Sentencia Social Nº 8441/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4238/2009 de 18 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2009 - 0005574

EL

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 18 de noviembre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8441/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Felisa y otros frente a la Sentencia del Juzgado Social 16 Barcelona de fecha 18 de marzo de 2009, dictada en el procedimiento Demandas nº 177/2009 y siendo recurrido/a Fondo de Garantía Salarial, Hostelería Unida, S.A. y Banquetes Reunidos, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Conflicto colectivo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18 de marzo de 2009 que contenía el siguiente Fallo:

" Que desestimando la demanda de conflicto colectivo formulada por DÑA. Felisa , DÑA. Joaquina , DÑA. Lorena , DÑA. Mariana , DÑA. Miriam , D. Valentín , D. Jose Manuel , D. Jose Ángel , D. Carlos Miguel , DÑA. Sagrario y D. Juan Luis , en su calidad de miembros del Comité de Empresa del Hotel Rey Juan Carlos I, frente a HOTEL REY JUAN CARLOS I DE HOSTELERÍA UNIDA, S.A. (HUSA) y BANQUETES REUNIDOS, S.A., debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones en su contra deducidas. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" 1º.- El presente conflicto colectivo afecta a los 96 trabajadores que prestaban servicios en la unidad productiva de restauración del Hotel Rey Juan Carlos I, de Barcelona. Hecho incontrovertido.

2º.- En fecha 30.7.2006, Barcelona Project's, S.A., propietaria del complejo Hotel Rey Juan Carlos I (Hotel, Palacio de Congresos, Restaurante "The Garden" y Royal Fitness), procedió a arrendar el mismo a la empresa Hostelería Unida, S.A., en adelante HUSA. Doc., nº 1 demandada.

3º.- En fecha 12.12.2006, HUSA subarrendó a Banquetes Reunidos, S.A. diversas instalaciones y servicios (Palacio de Congresos y servicio de restauración y catering en el mismo). Doc. nº 4 demandada.

4º.- Con efectos de 1.1.2007, se procedió a la subrogación de los 50 trabajadores de HUSA que prestaban servicios en dichas instalaciones a la empresa Banquetes Reunidos, S.A. Docs. nº 4 y 5 demandada.

5º.- La empresa Banquetes Reunidos, S.A. es una sociedad integrada en el Grupo Hotelero HUSA. Hecho incontrovertido.

6º.- En el mes de noviembre de 2008, surgieron rumores sobre la posible subrogación del personal de restauración del Hotel Rey Juan Carlos I a la empresa Banquetes Reunidos, S.A., por lo que en fecha 5.11.2008 el Comité de Empresa remitió un escrito a D. Edmundo , Presidente del Grupo HUSA, instándole a que en un plazo de cinco días conformara o desmintiera dichos rumores. Doc. nº 2 parte actora y testifical a su instancia.

7º.- Como quiera que no se contestó al citado requerimiento, el Comité de Empresa acordó una convocatoria de huelga para el día 30.12.2008, supeditada a la votación en la Asamblea de Trabajadores, por cuyo motivo el Presidente del Grupo HUSA mantuvo una reunión informal con la representación legal de los trabajadores, negando aquél que hubiera subrogación alguna. Testifical a instancias de la actora.

8º.- En fecha 26.1.2009, HUSA subarrendó a Banquetes Reunidos, S.A. las instalaciones y cesión de la actividad de restauración de todo el complejo hotelero. Doc. nº 49 demandada.

9º.- En fecha 27.1.2009, se comunicó al Comité de Empresa de HUSA-Hotel Rey Juan Carlos I, que con efectos de 1.3.2009 se procedería a subrogar a los 96 trabajadores que prestaban servicios en la unidad de restauración del Hotel a la empresa Banquetes Reunidos, S.A., indicándose en el escrito la fecha prevista de la transmisión, los motivos de la misma, las consecuencias jurídicas, económicas y sociales para los trabajadores y las medidas previstas respecto de los trabajadores. Doc. acompañado con la demanda y nº 51 demandada que se da por íntegramente reproducido.

10º.- En otros hoteles del Grupo HUSA en España, también se transmitió la unidad de restauración a Banquetes Reunidos, S.A. con la consiguiente subrogación del personal. Testifical a instancias de la demandada.

11º.- Banquetes Reunidos, S.A. también lleva el servicio de restauración de otros hoteles de Barcelona que no pertenecen al Grupo HUSA. Testifical a instancias de la demandada.

12º.- El Convenio Colectivo que regula las relaciones laborales de los trabajadores y HUSA-Hotel Rey Juan Carlos I , tiene una vigencia de 1.5.2007 a 30.4.2009. Doc. aportado por ambas partes.

13º.- En fecha 18.2.2009 se celebró en la Delegació Territorial de Barcelona del Departament de Treball el preceptivo acto de conciliación que concluyó con el resultado de sin avenencia. Doc. acompañado con la demanda."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que los demandados HOSTELERIA UNIDA S.A. y BANQUETES REUNIDOS S.L., a los que se dió traslado impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por los demandantes, sobre conflicto colectivo, se interpone el presente recurso de suplicación.

Los demandantes promovieron demanda de conflicto colectivo para que se declarara nula, se anule o revoque la decisión empresarial impugnadas con todas sus consecuencias, o, de forma subsidiaria, se declare la vigencia de lo dispuesto en el artículo 14 del V Convenio Colectivo de Hostelería Unida, S.A. decretando asimismo que los 96 puestos de trabajo cedidos sean cubiertos por el orden de prelación establecido en dicho precepto, por nuevos trabajadores. Indicaban que el 27 de enero de 2.009 le fue notificada al Comité de Empresa la decisión de la mercantil HUSA de proceder a la transmisión de la unidad productiva de restauración a la empresa codemandada BANQUETES REUNIDOS, S.A., operando al mismo tiempo, y según refiere la comunicación escrita, la preceptiva subrogación de derechos y obligaciones laborales de conformidad con lo establecido en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores . Consideran que la decisión empresarial es ilegal porque la misma se tomó sin efectuar el obligado periodo de consulta. Fue a través de la comunicación de la inminente práctica empresarial cuando el Comité de Empresa tomó conocimiento de la adquisición de la actividad de restauración por parte de la cesionaria y de la cesión de los 96 trabajadores perteneciente a la empresa cedente. Alegan también que el V Convenio Colectivo de Hostelería Unida, S.A. expira o pierde su vigencia el 30 de abril de 2.009 , aplicándose previsiblemente con la sucesión el convenio colectivo de la cesionaria y, en el hecho séptimo, concretaban una serie de medidas laborales que van a afectar a los 96 trabajadores cedidos con la sucesión empresarial.

SEGUNDO.- En los primeros motivos del recurso y con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente solicita la revisión de los hechos declarados probados, para que se adicione un nuevo párrafo en los ordinales duodécimo y noveno.

Con carácter previo ha de indicarse que, al ser el proceso laboral de única instancia, la valoración de la prueba es una función que viene atribuida al Juzgador de instancia, sin que en la suplicación -recurso de naturaleza extraordinaria- el Tribunal pueda entrar a conocer de toda la actividad probatoria practicada en la instancia, toda vez que sus facultades de revisión queda limitada a las pruebas documentales y periciales que obren en autos; pero, además, en estos casos, la facultad de revisión es excepcional, en la medida en que solo puede accederse a la modificación del relato de hechos cuando de forma inequívoca resulte evidente el error en la valoración de los medios de prueba. De lo contrario debe prevalecer el contenido de los hechos probados de la sentencia de instancia, que ni siquiera puede ser sustituido por una valoración distinta de los medios de prueba que pueda efectuar la Sala. Estas consideraciones implican que la revisión de los hechos declarados probados exige una serie de requisitos, conforme a una reiterada doctrina de suplicación: a) Que la equivocación que se imputa al juzgador, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien. b) Que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria. c) Que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador " a quo", a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes. d) Finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, al igual que el de casación y, que no faculta a la Sala para la revisión de lo actuado.

2.1.- La adición de un nuevo párrafo al hecho probado duodécimo consiste en que se haga constar que "la aplicación, una vez expire el Convenio Colectivo HUSA/Hotel Rey Juan Carlos I , del Convenio Colectivo de Hostelería y Turismo de Catalunya supondrá la pérdida de diversos conceptos retributivos, así como de determinados derechos en los que se refiere al horario, jornada, horas extraordinarias, régimen de permisos y mejora de prestaciones de Seguridad Social". Se remite al contenido de los documentos que obran a los folios 472 a 503 y 504 y siguientes, texto de ambos convenios colectivos, efectuando una comparación de la aplicación de uno u otro convenio. Pero la adición que se propone no es propiamente una revisión fáctica, sino consideraciones jurídicas basadas en la comparación de normas jurídicas, por lo que más que un hecho es una conclusión jurídica, con marcado carácter valorativo.

2.2.- La adición de un nuevo párrafo del hecho probado noveno se dirige a que se haga constar que "ni antes ni después de hacerse efectiva la transmisión de la unidad de restauración se ha procedido por ninguna de las demandadas a iniciar un período de consultas y negociación con los representantes de los trabajadores". No se remite a ningún documento o prueba pericial en el que basar la petición, por lo que el motivo del recurso debe desestimarse en los términos propuestos por la parte recurrente. No obstante, como la propia parte recurrente indica, en la sentencia de instancia, fundamento de derecho sexto, ya se hace referencia a dicho extremo.

TERCERO.- En el primer motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 44.9, en relación con el 41, ambos del Estatuto de los Trabajadores , así como la doctrina jurisprudencia que los interpreta.

En principio, debe indicarse que el Tribunal Supremo interpretando el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores viene declarando que el supuesto de hecho de la sucesión de empresas está integrado por dos requisitos esenciales y constitutivos; el primero de ellos referente al cambio de titularidad de la empresa o de un elemento significativo de la misma que al decir del artículo 44 sea un centro de trabajo o una unidad productiva autónoma, este cambio de titularidad puede producirse en razón de un acto "intervivos" de cesión o transmisión entre el empresario anterior (cedente) y el empresario nuevo (cesionario) o en virtud de una transmisión "mortis causa" de la empresa o de una parte significativa de la misma (arts. 44 y 49.1 g) del E.T.). El segundo requisito esencial es que los elementos cedidos patrimoniales, constituyan una unidad de producción susceptibles de explotación o gestión separada, así pues no es suficiente con la simple transmisión de bienes, sino que estas han de constituir "un soporte económico suficiente para que continúe activa la acción empresarial precedente". Pero no es preciso, para que se produzca la sucesión empresarial que se transfiera el dominio, basta que lo transferido sea el uso y disfrute de la empresa a través del arrendamiento. encajando en el mencionado artículo 44 los supuestos en que la cesión de la empresa se lleva a cabo mediante contrato de arrendamiento de los elementos materiales esenciales para la explotación del negocio, pues lo decisivo a los fines de este precepto es la sustitución en la posición jurídica del empresario, siendo indiferente que esa sustitución sea temporal o definitiva. En el presente caso, no estamos ante un simple subrogación de los contratos de trabajo, en cuyo caso hubiera sido necesario el consentimiento de los trabajadores, sino que se ha producido una auténtica transmisión, al ser el objeto del contrato una unidad patrimonial con vida propia y susceptible de ser inmediatamente explotada, ni el motivo de impugnación en esta alzada, al instarse la nulidad de la sucesión empresarial, se fundamenta en la ausencia del consentimiento de los trabajadores, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1205 del Código Civil . No es éste el supuesto de sustitución que ahora se analiza, ni el que se produce en una sucesión empresarial. La sentencia de instancia ya analiza dicha cuestión y lo que se plantea en sede de recurso es que, en la sucesión que se ha llevado a efectos, no se ha producido el trámite de consultas y negociación previsto en el artículo 44.9 del Estatuto de los Trabajadores .

Dicho precepto establece que el cedente o el cesionario que previere adoptar, con motivo de la transmisión, medidas laborales en relación con sus trabajadores vendrá obligado a iniciar un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores sobre las medidas previstas y sus consecuencias para los trabajadores. Dicho período de consultas habrá de celebrarse con la suficiente antelación, antes de que las medidas se lleven a efecto. Durante el período de consultas las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Cuando las medidas previstas consistieren en traslados colectivos o en modificación sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, el procedimiento del período de consultas al que se refiere el párrafo anterior se ajustará a lo establecido en los artículos 40.2 y 41.4 de la presente Ley .

La parte recurrente alega que la existencia de una variación de las condiciones de trabajo resulta explícita de los términos de la comunicación de cesión, por cuanto: a) como consecuencia de la transmisión, los 96 trabajadores afectados por la misma dejarán de ver sus relaciones con la empresa regidas por el V Convenio Colectivo de la empresa HUSA, para pasar a regirse por las disposiciones contenidas en el Convenio de la Industria de Hostelería y Turismo de Catalunya, que resultan en cómputo anual mucho más perjudiciales; y b) la propia comunicación anuncia la intención empresarial de proceder a la adopción de aquellas medidas laborales que contribuyan a mejorar la situación productiva de ambas empresa a través de una adecuada organización de sus recursos. No obstante, tales alegaciones no pueden ser aceptadas, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: 1) la comunicación de las empresas tienen por objeto cumplir con el deber de información a que se refiere el artículo 44.6 del Estatuto de los Trabajadores , conteniendo tal comunicación la información referente a los extremos que dicho precepto exige: a) Fecha prevista de la transmisión; b) Motivos de la transmisión; c) Consecuencias jurídicas, económicas y sociales, para los trabajadores, de la transmisión, y d) Medidas previstas respecto de los trabajadores. 2) No consta en dicha comunicación que se adopte alguna medida que afecte a traslados colectivos, ni a modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, ni siquiera cualquier otra modificación de carácter no sustancial. 3) La determinación del Convenio Colectivo aplicable es un aspecto que aparece regulado en el apartado 4 del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , sin que, como consecuencia de la transmisión se proceda a la aplicación de un convenio colectivo distinto al de origen, sino que se mantienen los derechos y obligaciones laborales, de protección social complementaria y de Seguridad Social que hubieren adquirido de la empresa cedente. En el presente caso, la aplicación de uno u otro convenio colectivo es una medida que no está originada por la transmisión, sino que obedece a otros motivos, pues las relaciones laborales de los trabajadores afectados seguirán rigiéndose, por imperativo legal, por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida; aplicación que se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida. 4) Tampoco puede aceptarse que la sucesión provoque la adopción de alguna medida para los trabajadores, pues la referencia que consta en la comunicación escrita es meramente genérica y como perspectiva de futuro: el hecho de que se indique que se traslada a la representación legal de los trabajadores el criterio de proceder en el tiempo a la adopción de medidas laborales que contribuyan a mejorar la situación productiva de la empresa, no significa que la transmisión haya provocado la adopción de medidas laborales en relación con sus trabajadores.

Por otra parte, la necesidad de iniciar un período de consultas, requisito que exige el artículo 44.9 del Estatuto de los Trabajadores , para la adopción de medidas laborales en relación con los trabajadores, aparece referida a aquellos casos en los cuales las mismas vengan determinadas "con motivo de la transmisión", siendo por ello necesario la existencia de una relación de causalidad entre la transmisión y la adopción de dichas medidas laborales. Sin perjuicio de ello, no consta, como hemos indicado, que se hayan adoptado medidas laborales en relación con los trabajadores, con motivo de la transmisión, pues la demanda se formula una vez comunicada a la representación de los trabajadores la información de los extremos exigidos sobre la transmisión, en el que no consta la adopción de ninguna medida, no solo las que pudieran considerarse como modificación sustancial de condiciones de trabajo, sino cualquier otra medida referida a modificaciones no sustanciales.

Podría aceptarse que los términos de la norma son imprecisos, lo que no significa que el carácter tuitivo de la norma se amplíe a situaciones no contempladas específicamente, ya que el tramite de consulta que la parte recurrente pretende sea exigible debe aplicarse cuando las medidas laborales se implanten con motivo de la transmisión, no a cualquier situación más o menos futura o alejada en el tiempo de la decisión empresarial, pero no en el supuesto que se analiza, en el que, como se afirma en la sentencia de instancia, no consta que se haya adoptado ninguna medida, encontrándonos ante una situación meramente hipotética de que la transmisión provoque la adopción de medidas laborales.

CUARTO.- En el último motivo del recurso la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 14 del Convenio Colevtivo de la empresa HUSA, vigente en el momento de la transmisión, en relación con el artículo 82 del Estatuto de los Trabajadores y los artículos 1256 y 6.3 del Código Civil .

Dicha denuncia jurídica se formula con carácter subsidiario, para fundamentar la petición solicitada con tal carácter y que va dirigida a que se declare la vigencia del artículo 14 del Convenio Colectivo de HUSA, acordando que los 96 puestos de trabajo que se verán afectados por la transmisión sean cubiertos por el orden de prelación establecido en dicho precepto, por nuevos trabajadores. El motivo tampoco puede ser atendido, pues, como se argumenta en la sentencia de instancia, dicho precepto, que se transcribe en dicha resolución, fundamento de derecho séptimo , va encaminado a reducir la temporalidad como se desprende de los apartados 2 y 3. En efecto, tras indicar que la empresa ha de mantener el numero de trabajadores con contrato fijo e indefinido y con la jornada anual que prevé el artículo 23, que se indica en el anexo 2 y que se concreta en una plantilla fija de 352 trabajadores, indica dicho precepto que "cumplido lo anterior, la empresa solo podrá acudir a las diversas modalidades de contratación temporal" en las condiciones que dicho apartado establece; por su parte el apartado 3 dispone que "de no alcanzarse en contratación indefinida los límites que se determinan en el anexo 2 serán cubiertos por la empresa en el siguiente orden de prelación...". Lo que establece dicho precepto es un número determinado de trabajadores fijos, a partir del cual la empresa puede acudir a la contratación temporal en determinadas condiciones, y, en caso de que no exista ese número de trabajadores fijos, un orden de preferencia para la contratación como tal de otros trabajadores, pero no establece, como pretende la parte recurrente, la obligatoriedad de mantener ese número concreto de puestos de trabajo, lo que convertiría en inoperante cualquier situación de transmisión o descentralización, ya que, de aplicar el criterio de la parte recurrente, los trabajadores afectados por una u otra medida deberían ser sustituidos por la cedente mediante la contratación de un número igual de trabajadores que los que se han visto afectados por la transmisión; o sería inoperante en situaciones incluso de crisis empresarial, como se indica en la resolución de instancia, en la que la empresa hubiese de adoptar medidas de extinción de contratos de trabajo, individuales o colectivas, por circunstancias económicas o productivas, técnicas u organizativas, o, cuando, por cualquier circunstancia, exista una reducción de la plantilla en el número que se expresa en el anexo 2.

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Doña Felisa , Doña Joaquina , Doña Lorena , Doña Mariana , Doña Miriam , Don Valentín , Don Jose Manuel , Don Jose Ángel , Don Carlos Miguel , Doña Sagrario y Don Juan Luis , en su calidad de miembros del Comité de Empresa del Hotel Rey Juan Carlos I, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 16 de los de Barcelona de fecha 18 de marzo de 2.009, dictada en los autos nº 177/2009, sobre conflicto colectivo, confirmamos la resolución recurrida en todos sus pronunciamientos. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.