Sentencia Social Nº 845/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 179/2007 de 12 de Abril de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Rollo de Suplicación nº: 179/07

Sentencia nº : 845/07

Presidente

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES

Magistrados

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA

Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

En Málaga, a 12 de abril dos mil siete.

La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación interpuesto por Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Málaga, ha sido ponente la Iltmo. Sr. D. JOSE MARIA BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dª Eva , sobre derechos siendo demandado Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 22-9-06 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Que doña Eva , mayor de edad y vecino de Málaga, viene prestando servicios para la CEJA en el Centro de educación infantil y primaria de Alahurin de la Torre, con la categoría profesional de educadora de disminuidos , y el salario que le corresponde según convenio.

SEGUNDO.- Que el actor viene prestando servicios con niños que se encuentran con gravísimas minusvalías físicas y Psíquicas, y que están clasificadas entre: parálisis cerebrales, autismo, oligofrenias, síndrome de Down, etc...; algunos de ellos presentan un alto grado de agresividad.

TERCERO.- Que el actor reclamó a la Delegación Provincial de trabajo el día 13-1-06 y13-6-2006 el reconocimiento del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad, sin tener respuesta del citado organismo.

CUARTO.- Que el día 14-2-06 se formuló reclamación previa.

QUINTO.- Que el plus reclamado atendiendo al salario base de la actora en 2005 de 907,80 ? sera de 181,56 ? mensuales.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada recurso que formalizó, no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO. La sentencia de instancia estima la demanda promovida por la actora, educadora de disminuidos que viene prestando sus servicios en el Centro de Educación Infantil y primaria de Alhaurin, Málaga, y condena al organismo demandado al pago del complemento de penosidad. Disconforme con la misma se alza la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía mediante el presente recurso de suplicación la demandante formulando un único motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , para denunciar la infracción del artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del personal laboral al Servicio de la Junta de Andalucía, en relación con el artículo 26-3 del Estatuto de los Trabajadores . Dicho precepto convencional establece que se tendrá derecho al abono de un plus de penosidad, en una cuantía del veinte por ciento del salario base, cuando se desempeñen trabajos o tareas verdaderamente excepcionales, debiendo eliminarse su abono cuando desaparezcan las circunstancias que lo justifiquen; regulando el plus de penosidad el artículo 5 apartado B) del decreto 2380/1973, de 17 de Agosto , sobre ordenación del salario, como un complemento salarial de puesto de trabajo que retribuye la mayor penosidad en la forma de realizar la actividad profesional, siempre que comporte conceptuación distinta del trabajo corriente, siendo un complemento de carácter funcional, por lo que no es consolidable y su percepción depende exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en el puesto alegado.

Pues bien, de lo actuado se desprende que dicha actora desarrolla su actividad como educadora en Colegio Público atendiendo a niños disminuidos físicos y psíquicos y realizando en su trabajo diversas actividades que suponen un constante esfuerzo y que son indudablemente dificultosas y aflictivas, en la medida en que se orientan a la atención de menores con notables deficiencias; lo que revela que en el supuesto de autos concurren las circunstancias excepciones justificativas del reconocimiento del plus de penosidad reclamado, sin que la Sala pueda compartir el criterio del organismo recurrente en el sentido de que dichas tareas son las propias y ordinarias de la categoría profesional de la actora, ya que entre las funciones de monitora escolar no se encuentra necesariamente el contacto directo, diario y durante toda la jornada laboral con los niños disminuidos y necesitados de la atención personal antes descrita, por lo que parece lógico que a los monitores escolares que realicen esas funciones específicas se les compense con el abono del plus de penosidad, el cual precisamente viene a retribuir esos trabajos extraordinarios por las especiales características de los alumnos a su cuidado.

El organismo recurrente alega que la actora no tiene derecho al plus de penosidad reclamado, ya que, al ostentar la categoría profesional de monitoria de educación especial, las tareas que se describen en el hecho probado segundo son inherentes a dicha categoría profesional y no concurren las circunstancias excepcionales que justificarían el percibo del plus de penosidad reclamado.

Dicha tesis no puede compartirse, pues la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 9 de noviembre de 1999 , dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina en un supuesto igual al aquí enjuiciado, ha declarado el derecho de las educadoras de disminuidos que prestan servicios atendiendo a disminuidos físicos y psíquicos en colegios públicos dependientes de la Junta de Andalucía a percibir el plus de penosidad previsto en el artículo 50 del Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía; razonando la indicada sentencia que la categoría de educador/a y monitor/a es típicamente docente y está prevista en los sucesivos Convenios de la Junta tanto para la educación especial (con denominación de educador de disminuidos) como para la enseñanza ordinaria, sin que en ninguno de los casos entre sus funciones ordinarias se encuentre el contacto directo, diario y durante toda la jornada laboral con los disminuidos físicos y psíquicos necesitados de atención personal, pues ello es propio de la categoría de cuidadores de educación especial, declarando el derecho de la actora a percibir el plus de penosidad reclamado hasta tanto subsistan en el desempeño de su trabajo las especiales circunstancias que lo justifican. Por ello, debe estimarse el recurso de suplicación interpuesto por la actora y revocar la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de Málaga con fecha 22 de septiembre de 2.006 en autos en reclamación de derechos, seguidos a instancias de Doña Eva contra dicha recurrente, confirmando la sentencia combatida.

Se condena en costas a la parte recurrente, incluidos los honorarios del Letrado de la parte recurrida, en cuantía que no podrá superar los 601,01 euros.

Notifíquese ésta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose su original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.