Sentencia Social Nº 845/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2749/2007 de 17 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

RSU 0002749/2007

T.S.J. MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00845/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 2749/07

Sentencia número: 845/07

J.A.P

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES

Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de diciembre de dos mil siete, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de

acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 2749/07 formalizado por el Sr. Letrado D. MIGUEL A. SANTALICES ROMERO en nombre y representación de Dª. Esther contra la sentencia de fecha 23-1-07, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de MADRID, en sus autos número 293/06, seguidos a instancia de la recurrente frente a AYUNTAMIENTO DE DAGANZO, en reclamación por derechos, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- La parte actora presta servicios profesionales indefinidos para la parte demandada con la antigüedad reconocida de 02.03.01, la categoría profesional de Limpiadora y percibiendo un salario mensual, con prorrateo de pagas extraordinarias, de 1.350,56 euros.

SEGUNDO.- El día 17.01.06 la parte demandada publicó oferta de empleo en procedimiento de selección interna de concurso- oposición, para una plaza de auxiliar administrativo y una de conserje, presentándose la actora como aspirante a la primera mediante solicitud de 25.01.06. Entre los requisitos exigía la convocatoria: "Ser empleado/a del Ayuntamiento de Daganzo".

TERCERO.- La valoración de los servicios en el concurso estaba prevista de la siguiente forma:

-0,4 puntos por mes o fracción en concepto de servicios prestados como Auxiliar Administrativo, con un máximo de 6 puntos.

-0,3 puntos por mes o fracción en concepto de cualquier otro servicio prestado con un máximo de 4,5 puntos.

-Conocimientos informáticos, hasta 2 puntos, en función de los conocimientos que se acrediten documentalmente.

CUARTO.- Las pruebas se celebraron el día 26.01.06, concurriendo cuatro aspirantes en algunos de los cuales, no concurría el requisito del art. 40 del Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Daganzo, de ser empleados fijos o indefinidos con un año de antigüedad en el Ayuntamiento. Entre los aspirantes, además de la actora, figuraba Raquel .

QUINTO.- El día 27.01.06, sin conocerse el resultado del concurso, el Alcalde resolvió suspender el procedimiento selectivo en curso, para realizar una nueva convocatoria por concurso oposición libre, atendiendo sugerencias procedentes del Comité de empresa.

SEXTO.- El mismo día 27.01.06, la parte demandada publicó oferta de empleo en procedimiento de selección de concurso- oposición libre, para una plaza de auxiliar administrativo y una de conserje, a que también se presentó la actora como aspirante a la de auxiliar.

SEPTIMO.- Los criterios de valoración de los servicios en el concurso libre eran los mismos que regía en el concurso de promoción interna, con excepción de los conocimientos informáticos, a que se asignaba un máximo de 4 puntos.

OCTAVO.- El concurso-oposición libre se celebró el día 06.02.06. Se presentaron catorce personas, entre ellas la actora, que obtuvo el segundo mejor resultado, con 8,30 punto, y Raquel , que ocupó el primer puesto con 9,60 punto. Los resultados fueron publicados el 23.02.06.

NOVENO.- La actora interpuso reclamación previa a la vía jurisdiccional el 10.02.06, que fue desestimada mediante resolución de 21.02.06, que obra en autos y se tiene por reproducida".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que, desestimando la demanda interpuesta por Esther , absuelvo de sus pretensiones al ayuntamiento de Daganzo".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso d suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 1-6-07, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente , se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 28-11- 07 señalándose el día 12-12-07 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Esther es trabajadora al servicio del Ayuntamiento de Daganzo, donde presta servicios como limpiadora desde marzo de 2001. En el año 2006 la empresas convocó oferta pública de empleo por procedimiento de selección interna para cubrir una plaza de auxiliar administrativo y otra de conserje, fijándose los requisitos exigidos al efecto (ser empleado del Ayuntamiento de Daganzo) y la correspondiente valoración de méritos. Se presentaron a estas pruebas cuatro aspirantes, entre ellos la citada limpiadora y Raquel y se celebraron las oportunas pruebas el 26.1.06, pero al día siguiente el alcalde suspendió el procedimiento y decidió cambiar la modalidad del procedimiento de selección por concurso- oposición libre, al tiempo que modificó la valoración de los méritos correspondientes a conocimientos informáticos, que, de 2 puntos, pasaron a 4. Celebradas las oportunas pruebas la plaza de auxiliar administrativo se adjudicó a Raquel , mientras la Sra. Esther quedó en segundo lugar.

Esta última impugna en este proceso las referidas actuaciones, solicitando "se dicte Sentencia por la que declare la nulidad de la suspensión acordada del proceso selectivo interno y se ordene la calificación de las pruebas realizadas el 27 de enero de 2006 y en cualquier caso se me otorgue la plaza de auxiliar administrativa por el proceso selectivo interno al reunir todos los requisitos legales y convencionales, condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración".

Desestimada su pretensión por sentencia del juzgado de lo social nº 1 de Madrid de fecha 23/1/07 , recurre la actora en suplicación con amparo en el apdo c) del art. 191 LPL .

SEGUNDO.- Razona el juez de instancia que cuando las pruebas de selección interna de una empresa se ajustan en sus exigencias al convenio, pero la empresa valora incorrectamente el control de acceso de los aspirantes (o, lo que es lo mismo, permite la participación de quienes no reúnen los requisitos legales), la "ilícita participación (de estos últimos) no puede perjudicar de ningún modo a los aspirantes en que sí concurrían los requisitos necesarios". Por el contrario, cuando esas pruebas de selección interna no se ajustan al convenio aplicable y fija unos requisitos de participación distintos a los indicados en la norma colectiva, la declaración de ineficacia de ese proceso sólo sería posible antes de la realización de las oportunas pruebas selectivas, pues "una vez realizada la prueba, quede consolidada la expectativa de todos los aspirantes que se dicen que han intervenido en ella con la convicción de que reunían los requisitos de participación exigidos en la convocatoria".

El caso presente se encuentra claramente comprendido dentro de este segundo supuesto, puesto que el Ayuntamiento de Daganzo convocó unas pruebas de promoción interna estableciendo como requisito para poder participar en él ser empleado municipal, pese a que el convenio requería que, además, el empleado en cuestión tuviese un año de antigüedad. Por tanto, siguiendo con el propio razonamiento del juez de instancia, lo coherente parece que debiera haber sido la estimación de la reclamación de la actora en cuanto a la validez de las pruebas reclamadas, ya que la convocatoria no había sido impugnada por nadie y las pruebas selectivas ya se habían celebrado. No obstante, no lo hace así.

Es más da un segundo paso en su razonamiento diciendo que el Ayuntamiento no podía revocar por su propia iniciativa la prueba de promoción interna, por no ser un acto de gravamen o desfavorable, pero que tampoco adolecía de vicio de nulidad o anulabilidad de los previstos en los arts 62 y 63 de la Ley 30/92 , lo que invita a pensar que el magistrado iba a mantener las condiciones iniciales de la convocatoria interna. Pero tampoco, porque, como quiera que el defecto reprochado por la Sra. Esther a la privación de efectos de las pruebas ya realizadas era la falta de motivación de tal decisión, el magistrado "a quo" concluye que en realidad tal motivación sí existía, consistiendo éste en atender al requerimiento del comité de empresa que se dice advirtió que la convocatoria del 17.1.06 no se ajustaba a convenio, y por eso el alcalde puso fin al procedimiento interno para sustituirlo por un proceso de selección libre. Esta tácita motivación del acuerdo por el que se puso fin a las pruebas de concurso interno se considera suficiente por el juez de instancia, ya que esta decisión "vino a establecer una razonable subsanación de un defecto esencial del primer proceso selectivo, dando materialización práctica -aunque el contenido de la resolución no da a entender que el órgano resolutorio fuera muy consciente de ello- a la nulidad de pleno derecho en que había incurrido"

TERCERO.- Este órgano judicial no está de acuerdo con esta decisión y entiende que asiste razón a la recurrente cuando acusa la infracción del art. 9.3 CE y la prohibición de arbitrariedad que en él se ordena, al igual que la de los arts. 53 y 54 Ley 30/1992 , por falta de motivación de la decisión por la que se interrumpió repentinamente el proceso de selección interna, como también la del art. 105.1 y 2 de la misma ley que se acaba de citar, porque como destaca la trabajadora, con el pretexto de rectificar un error material el Ayuntamiento. Vino a cambiar totalmente la naturaleza del proceso de selección.

Ciertamente, si recapitulamos sobre los hechos acreditamos constatamos que el Ayuntamiento de Daganzo convocó concurso de promoción interna pidiendo como requisito para poder participar en él ser empleado municipal. El requisito era incompleto, porque, según convenio, la condición de empleado municipal no era suficiente, requiriéndose, además, una antigüedad de un año. Fueron admitidos a las pruebas cuatro participantes, algunos de los cuales no tenían la citada antigüedad; no sabemos si entre esas personas que no reunía tal antigüedad estaba Raquel , porque la sentencia nada dice al respecto, pero de lo que no tenemos duda es de que sí la reunía la Sra. Esther , quien llevaba trabajando en el Ayuntamiento desde marzo de 2001, como limpiadora. Celebradas las pruebas el día 26, la empresa pone fin a las mismas y cambia el sistema de provisión de vacantes, permitiendo que la participación fuese libre y cambiando el sistema de valoración de méritos (se mantuvo la misma puntuación para todos méritos excepto para conocimientos informáticos, que pasa de 2 a 4 puntos), y todo ello se pretende justificar diciendo que de este modo se subsanaba el error de la convocatoria inicial, por haber permitido la participación de trabajadores del Ayuntamiento que no llevaban 1 año de servicios.

Con tales datos creemos que queda claro que la arbitrariedad denunciada por la recurrente es incuestionable. Estando convocado un concurso de promoción interna en el que lo único que se hizo mal fue permitir la participación de los trabajadores que no tenían cierta antigüedad, es incuestionable que la convocatoria no excluía a quien tuviera derecho a participar según convenio; al contrario, lo que hacía era ampliar la participación más de lo debido. Pero, si alguien tenía que impugnar esa decisión, éstos no eran otros sino los perjudicados, es decir, los trabajadores que sí reunían antigüedad de 1 año y se les hacía competir con quienes no reunían ese requisito, cosa que conocían sobradamente, dado que sólo eran 4 los participantes y todos ellos ya tenían que conocer por ser trabajadores de la misma empresa. Por lo tanto, no se nos puede decir que la interrupción del concurso interno tenía como finalidad evitar que la "ilícita participación en el concurso no pudiera perjudiciar de ningún modo a los aspirantes en que si concurrían los requisitos necesarios", como hace la sentencia impugnada.

Por si esto fuera poco queda fuera de duda que el sistema al que acude la empresa para, según dice ella, dar aplicación al convenio no consistió en celebrar nueva convocatoria interna restringiendo la participación a los trabajadores que tuvieran un año de antigüedad, sino que cambió el sistema de convocatoria(con lo cual es evidente que no pretendía subsanar el haber omitido la exigencia de antigüedad de un año), y, de paso, la valoración de méritos, pretextando que el cambio obedecía a sugerencias del comité de empresa con el fin de subsanar la falta de exigencia de 1 año de antigüedad laboral, que, parecer ser, no se advirtió ni en la convocatoria de 17.1.06 ni en los días siguientes, sino precisamente después de que se celebraran las pruebas y antes de hacer pública su valoración; es decir, cuando el Ayuntamiento ya conocía internamente qué meritos concurrían en todos los participantes y las posibilidades que tenía cada uno de ellos para obtener la plaza que pretendían en función de tales méritos circunstancia ésta que es la que previsiblemente da pie al cambio en la valoración de méritos (esta vez sin la más mínima justificación) para así favorecer a unos candidatos en detrimento de otros. La sombra del favoritismo es incuestionable.

Lo dicho es más que suficiente para tutelar a la limpiadora del Ayuntamiento de Daganzo en su derecho a la promoción laboral interna y el acceso a la plaza de auxiliar administrativa que pretende, ordenando la calificación y publicación de las pruebas realizadas conforme a la convocatoria de promoción interna de fecha 17.1.06. Por el contrario, no es posible otorgar directamente la recurrente la plaza de auxiliar administrativa cuya adjudicación pretende, ya que esta decisión está supeditada a cuanto resulte de la calificación de las pruebas realizadas el 17/1/06.

CUARTO.- No procede la imposición de costas, ya que la parte vencida de la que habla el art. 233.1 LPL es sólo recurrente que carece del beneficio de justicia gratuita y ve íntegramente desestimada su pretensión.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Esther contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Madrid de fecha 23-1-07 , en virtud de demanda formulada por la recurrente contra el AYUNTAMIENTO DE DAGANZO, en reclamación de derechos. En su consecuencia, revocamos la sentencia de instancia y declaramos la nulidad de la suspensión del proceso de selección interna al que se refiere el presente litigio, ordenando la publicación de la calificación de las pruebas realizadas el 27/1/06, con expresa indicación de la puntuación que corresponde a los participantes y adjudicación de plaza en función de tal puntuación. Condenamos a el AYUNTAMIENTO DE DAGANZO a esta y pasar por este pronunciamiento, condenándole a su efectivo cumplimiento. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo, nº 49, 28004 de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Angel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.