Sentencia Social Nº 845/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 469/2014 de 03 de Abril de 2014

Encabezamiento

1 Recurso C/ Sentencia 469/2014

RECURSO SUPLICACION - 000469/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. FRANCISCO JOSÉ PÉREZ NAVARRO

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA MONTÉS CEBRIÁN

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ

En Valencia, a tres de abril de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 845/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 000469/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de septiembre de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE BENIDORM , en los autos 000105/2013, seguidos sobre Despido, a instancia de Enriqueta , assitida por la Letrada Dª Yolanda Franco Amador contra AYUNTAMIENTO DE BENIDORM, asistido por el Letrado D. Javier Sánchez Bardera RIBAGORDA MONTERO S.L., asistido por el Letrado D. Gabriel Francisco Ruiz Server EULEN S.A., EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS, S.A. asistidos por el Letrado D. José María Escrigas Galan y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente RIBAGORDA MONTERO S.L., habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Enriqueta frente a la empresa RIBAGORDA MONTERO SLdebo declarar y declaro el DESPIDO IMPROCEDENTE del demandante, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración,condenandola a que opte entre la readmisión de la trabajadora o a que indemnice a la parte actora con la cantidad de 7.207,90 euros, debiendo ejercitar la opcion en su caso, mediante escrito o comparecencia ante el Juzgado dentro del plazo de cinco dias desde la notificación de la sentencia sin esperar a su firmeza, con la advertencia que de no verificarlo se entenderá que opta por la readmision del trabajador. Y todo ello con la responsabilidad subsidiaria de FOGASA según articulo 33 ET Al mismo tiempo procede absolver a las empresas demandadas Eulen SA., Eulen Servicios Sociosanitarios SA y Ayuntamiento de Benidorm de las pretensiones contenidas en su contra en el escrito de demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- La actora Enriqueta , con DNI/NIE numero NUM000 cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, venía prestando sus servicios para la empresa demandadaRIBAGORDA MONTERO SA, con contrato indefinido, con una antigüedad de 15/09/2008 categoría profesional de tecnico superior de educacion infantil y salario mensual ascendente a 1.174,54 euros, incluida prorrata de pagas extras lo que supone la cantidad de 39,15 euros diarios a efectos de indemnizaciòn. SEGUNDO.- La actora alega que ha sido despedida por la empresa demandada quien le comunico en escrito de fecha 21.12.2012 que el dia 31.12.12 cesaba en la prestacion de sus servicios al dejar de ser titular del servicio de gestion indirecta del servicio publico de la escuela infantil municipal El Tossalet de Benidorm que paso a ser prestado por la empresa EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS SA y EULEN SA, que tenia obligación de subrogarse en su contrato, comunicandosele a la misma sus datos personales y laborales a dicho efecto. Añade que estas empresas realizaron entrevistas personales a las trabajadores de dicho centro que no condujeron finalmente a la efectiva prestacion de servicios, dado que el primer dia lectivo el 02.01.13 se impido a las trabajadoras el acceso al puesto de trabajo por dicha empresa . TERCERO.- Se ha acreditado que la parte actora realizo durante el mes de Diciembre 2012, entrevistas de trabajo para la empresa Eulen Servicios Sociosanitarios SA en las oficinas de Alicante que ésta comparte con la empresa Eulen SA, estando trabajando para la empresa Ribagorda Montero SA durante el horario laboral y con autorización de ésta última, habiendo llegado a ser dada de alta en la TGSS en fecha 02.01.2013 por parte de la empresa Eulen Servicios Sociosanitarios SA (estuvo de alta en Ribagorda hasta el 31.12.12) que con posterioridad se dio de baja en fecha del dia siguiente al no haberse formalizado finalmente contrato de trabajo alguno con dicha empresa el dia fijado para ello 31.12.12, negandose a ello la parte actora pese a haber sido seleccionada, por considerar que no se trataba de una nueva contratación sino de una subrogación empresarial y por entender que era erroneo el contrato que les presentaron, llegando incluso a adquirir el uniforme de la nueva empresa adjudicataria. El personal de dicho centro infantil lo formaban una Directora, cuatro tutoras y cuatro auxiliares. Fueron seleccionadas 5 trabajadoras de la anterior empresa como asi sostiene la testigo Enriqueta , a la postre representante de los trabajadores de la empresa Ribagorda Montero. CUARTO.- Consta que la empresa Ribagorda Montero era la anterior adjudicataria del servicio de guarderia infantil El tossalet de Benidorm, siendo que en fecha y con efectos del dia 02.01.2013 se adjudico en nueva contrata dicho servicio a la empresa Eulen Servicios Sociosanitarios SA, siendo comunicada dicha nueva adjudicación oficialmente a la anterior contrata con fecha de salida 27.12.2012 y a la nueva adjudicataria en fecha 27.12.2012 (doc 11 del Ayuntamiento), a quien se adjunto como anexo pliego de relacion de trabajadores que hacian dicho servicio. Según informe del Tecnico de Administracion General del Ayuntamiento de Benidorm, no habia obligación de subrogación del personal anterior y ese anexo de trabajadores se incluyo unicamente para publico conocimiento de las empresas interesadas en la licitacion, sin que en este caso el Convenio Colectivo del sector de las escuelas infantiles regule obligación alguna de subrogar (doc 5).

En el pliego de condiciones de la adjudicación de dicho servicio no se incluye la subrogación en el personal que viniera desempeñando la prestacion de ese servicio (doc 1 demandada Eulen Ser. Sociosanitarios), remitiendose al respecto al Convenio Colectivo, aunque si adjunta relacion de trabajadores que habia hasta ese momento, entre las que se encuentra la hoy demandante. El personal que preste el servicio no tendra ninguna relacion laboral con el Ayuntamiento según consta expresamente en el pliego de condiciones La empresa Eulen SA forma junto con la empresa Eulen Servicios Sociosanitarios un grupo empresarial, compartiendo las mismas oficinas, sin que conste que exista confusion de patrimonio, caja, plantilla, etc.. QUINTO.- Consta probado que primer dia lectivo tras el cambio de contrata, el 02.01.13 se impido a las trabajadoras anteriores el acceso al puesto de trabajo por parte de una empleada de la nueva empresa adjudicataria y por un empleado del Ayuntamiento de Benidorm. Las instalaciones, mobiliario y material de dicho centro infantil eran propiedad del Ayuntamiento de Benidorm, y tras la nueva adjudicación sigue siendo el mismo que antes habia, aportando las empresas adjudictarias del servicio unicamente la prestacion de medios personales.SEXTO.- En escrito de fecha 21.12.2012 la empresa Ribagorda Montero comunicaba por burofax a la nueva adjudicataria que finalizaba su prestacion el 31.01.2012 y que la nueva lo iniciaria el 01.01.2013 y que a los efectos del articulo 44 ET comunicaba las circunstancias personales y laborales de las trabajadoras que integraban la plantilla que prestaba servicios en ese centro infantil. Por su parte la empresa Eulen Sociosanitarios en escrito de fecha 24.12.12 le comunica que es la nueva adjudicataria del servicio y que no concurren los requisitos del articulo 44 ET . SEPTIMO.- Según articulo 28 del Convenio colectivo estatal de centros de asistencia y educación infantil en lo relativo a la sucesion de empresas se estara a lo establecido en los articulos 42 , 43 y 44 y concordantes del ET . OCTAVO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la cualidad de representante legal de los trabajadores, ni consta su afiliación a sindicato alguno. NOVENO.- La demandante presentó papeleta de acta de conciliación por despido ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación, habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación el día 23.01.2013 con el resultado de SIN EFECTO. Aanalogo resultado se obtuvo en el acto de conciliación celebrado en fecha del mismo dia de juicio ante el Sr. Secretario Judicial de este Juzgado.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada RIBAGORDA MONTERO S.L.., habiendo sido impugnado por las partes demandadas Ayuntamiento de Benidorm y Eulen S.A. y Eulen Servicios sociosanitarios S.A. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- En un único motivo que se formula por el cauce del apartado c del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) se fundamenta el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa Ribagorda Montero, S.L. contra la sentencia del juzgado que estima la demanda y declara despido improcedente el cese de la demandante en su prestación de servicios en la guardería municipal El Tossalet de Benidorm, condenando a la empresa Ribagorda Montero, S.L. a las consecuencias legales derivadas de dicha declaración y absolviendo al resto de las codemandadas.

En el único motivo del recurso que ha sido impugnado por el Ayuntamiento de Benidorm y por Eulen S.A. y Eulen Servicios Sociosanitarios, S.A., se imputa a la sentencia de instancia la infracción del art. 44.1 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en relación con la Directiva 77/1987 de la CEE (actual 2001/23/CE 12/marzo) y el art. 26 del Convenio Colectivo de ámbito estatal de centros de asistencia y educación infantil (Resolución de 9 de marzo de 2010 de la Dirección General de Trabajo, BOE 22/03/2010).

Razona la defensa de la recurrente que en el presente caso concurren los requisitos que exige la jurisprudencia en aplicación del art. 44.1 del Estatuto de los Trabajadores , en concordancia con la Directiva 77/1987 de la CEE (actual 2001/23/CE 12/marzo), respecto a las contratas y concesiones administrativas, estando ante una clara sucesión de empresas y, por tanto, subrogación por la nueva adjudicataria, Eulen S.A. y Eulen Servicios Sociosanitarios, S.A., citando diversas sentencias de las Salas de lo Social de distintos Tribunales Superiores de Justicia y haciendo hincapié en la doctrina que considera que ni la contrata ni la concesión administrativa son unidades productivas autónomas a los efectos del fenómeno de subrogación empresarial regulado en el art. 44, salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación, es decir, cuando se ha producido una transmisión de activos patrimoniales que es lo que ha sucedido en el presente caso, ya que el Ayuntamiento de Benidorm puso a disposición de la empresa Ribagorda Montero, S.L. el inmueble de su propiedad donde se desarrollaba el servicio de la escuela infantil, así como todo su equipamiento (mobiliario, enseres, juguetes), siendo prestado el servicio de Conserjería y Limpieza del indicado inmueble por personal del Ayuntamiento, siendo también éste el que abona los gastos de material didáctico para el servicio de la escuela, dependiendo la escolarización de los niños de los criterios aprobados por el Ayuntamiento de Benidorm y tras la adjudicación a la mercantil Eulen S.A. y Eulen Servicios Sociosanitarios S.A., la empresa Ribagorda Montero, S.L. cesó, transmitiendo la empresa como una unidad orgánica y patrimonial en pleno funcionamiento, tal y como consta al haber continuado la nueva adjudicataria el día 2 de enero de 2013 en la prestación del mismo servicio en las instalaciones transmitidas por el Ayuntamiento, con los alumnos del Ayuntamiento, con el mobiliario y enseres transmitidos por el Ayuntamiento, etc., sin que importe que no se haya transmitido la propiedad de los elementos materiales, tal y como se desprende de las sentencias citadas por la defensa del recurrente. Luego al no haberse subrogado Eulen S.A. y Eulen Servicios Sociosanitarios, S.A. respecto de la trabajadora accionante, el cese de esta se ha de calificar como despido improcedente de cuyas consecuencias han de responder solidariamente Eulen S.A. y Eulen Servicios Sociosanitarios, S.A.

La cuestión controvertida se centra en dilucidar si ha existido o no transmisión de una unidad productiva autónoma tras la finalización de la contrata de la gestión de la escuela infantil municipal 'El Tossalet' de Benidorm por parte de la empresa Ribagorda Montero S.L. y la adjudicación de dicha contrata a favor de Eulen Servicios Sociosanitarios, S.A. ya que si se aprecia que ha existido dicha transmisión se habrá de declarar la existencia de sucesión empresarial, con la consiguiente responsabilidad de Eulen Servicios Sociosanitarios S.A. al no subrogarse la misma respecto a los derechos y obligaciones laborales de la trabajadora demandante.

Como indica la STS de 23 de octubre de 2009 ( ROJ: STS 7101/2009), Recurso: 2684/2008 , 'Procede señalar a este respecto que la sucesión de empresa, regulada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , impone al empresario que pasa a ser nuevo titular de la empresa, el centro de trabajo o una unidad productiva autónoma de la misma, la subrogación en los derechos laborales y de Seguridad Social que tenía el anterior titular con sus trabajadores, subrogación que opera 'ope legis' sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes, sin perjuicio de las responsabilidades que para cedente y cesionario establece el apartado 3 del precitado artículo 44 .

La interpretación de la norma ha de realizarse, tal como retiradamente ha venido señalando la jurisprudencia de esta Sala, a la luz de la normativa Comunitaria Europea -Directiva 77/187 CEE , sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de parte de empresas o de centros de actividad, sustituida por la Directiva 98/50 CE de 29 de junio de 1998 y por la actualmente vigente Directiva 2001/23 CE, del Consejo de 12 de marzo de 2001 - y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

La sentencia de 12 de diciembre de 2002, (Rec. 764/02 ), con cita de la de 1 de diciembre de 1999 establece lo siguiente: 'El supuesto de hecho del art. 44 del E.T ., al que se anuda la consecuencia jurídica de la sucesión o subrogación de un nuevo empleador en la posición del anterior empresario, presenta una cierta complejidad. La ley española lo describe en términos genéricos como 'cambio de titularidad' de la empresa, centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma'. Dejando a un lado el caso especial de sucesión en la empresa 'mortis causa' a que se refiere el art. 49.1 g. del ET ., los acontecimientos constitutivos del cambio de titularidad de la empresa o de alguno de sus elementos dotado de autonomía productiva, han de ser, siguiendo la formulación de la propia ley española, actos 'inter vivos' determinantes de una 'transmisión' del objeto sobre el que versa (la ' empresa ' en su conjunto, un 'centro de trabajo', o una 'unidad productiva autónoma') por parte de un sujeto 'cedente', que es el empresario anterior, a un sujeto 'cesionario', que es el empresario sucesor.

La Directiva 98/59 CE, de 29 de junio de 1.998, ha aclarado este concepto genérico de transmisión o traspaso de empresa, a través de una serie de precisiones sobre el significado de la normativa comunitaria en la materia. Esta aclaración se efectúa, según puntualiza el preámbulo de dicha disposición de la CE, 'a la luz de la jurisprudencia' del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. La exposición de motivos de la propia Directiva 98/50 se encarga de señalar a continuación, que la aclaración efectuada 'no supone una modificación del ámbito de aplicación de la Directiva 77/187/CEE de acuerdo con la interpretación del Tribunal'.

2.- Una primera precisión sobre el concepto de transmisión o traspaso de empresa del nuevo art. 1 de la Directiva Comunitaria se refiere a los actos de transmisión de empresa comprendidos en el ámbito de aplicación de la normativa comunitaria, que pueden ser una 'cesión contractual' o una 'fusión' (art. 1 .a.). Una segunda precisión versa sobre el objeto de la transmisión en dichos actos de transmisión o traspaso, que comprende en principio cualquier 'entidad económica que mantenga su identidad' después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal 'un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria' (ar. 1.b). Una tercera precisión del concepto de transmisión de empresa en el Derecho Comunitario, que no viene al presente caso, trata de las modalidades de su aplicación en las empresas y Administraciones Públicas (art. 1 .c.)' .

La normativa Comunitaria alude a 'traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad' ( artículo 1 . a) de la Directiva 2001/23/CEE, del Consejo de 12 de marzo de 2001 ), en tanto el artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores se refiere a 'cambio de titularidad de una empresa , de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma', utilizándose en el apartado 2 de dicho artículo 44 la expresión 'transmisión', procediendo a establecer en que supuestos se considera que existe sucesión de empresa de forma similar a la regulación contenida en el artículo 1 b) de la Directiva . En efecto, a tenor del precepto, se considera que existe sucesión de empresa, cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria (art. 1 b de la Directiva ).

El elemento relevante para determinar la existencia de una transmisión, a los efectos ahora examinados, consiste en determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude ( sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de marzo de 1986, Spijkens, 24/85 ; de 11 de marzo de 1997 , Süzen, C-13/95; de 20 de noviembre de 2003, Abler y otros, -340/01 y de 15 de diciembre de 2005, Guney-Gorres, C.232/04 y 233/04 ). La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable, cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada ( sentencia de 19 de septiembre de 19956, Rygaard, C-4888/94 ), infiriéndose el concepto de entidad a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencias Süzen y Abler y otros, antes citadas).

Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (asunto Süzen antes citado).

3.- Una segunda cuestión se plantea respecto a si el concepto de 'transmisión de un conjunto de medios organizados', necesarios para llevar a cabo su actividad, requiere que haya transmisión de la propiedad del cedente al cesionario, o no es necesario que el cesionario adquiera la propiedad de tales elementos para que exista sucesión empresarial.

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se ha pronunciado de forma reiterada en las sentencias de 17 de diciembre de 1987, My Molle Kiro, 287/86 , 12 de noviembre de 1992 , 1992/84, Watrson Risk y Christensen 209/91, y 20 de noviembre de 2003 Abler y otros, C-340/01 , señalando que el ámbito de aplicación de la Directiva abarca todos los supuestos de un cambio, en el marco de las relaciones contractuales, de la persona física o jurídica que sea responsable de la explotación de la empresa que, por ello, contraiga las obligaciones del empresario frente a los empleados de la empresa , sin que importe si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales concluyendo, la última de las sentencias citadas, que ' la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenezcan a su antecesor, sino que fueron puestos a su disposición por el primer empresario no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva 77/187 '.

Por su parte esta Sala, en la ya citada sentencia de 11 de diciembre de 2002, (Rec. 764/02 ), entendió que en un supuesto en que se cedió por una empresa a otra un local, con entrada desde el patio central del colegio, dentro del cual estaba ubicada una cocina industrial completamente equipada y apta para elaborar comidas, una nevera industrial etc... además de útiles de limpieza, un local anexo destinado a office y otro destinado a almacén, estando formado el local principal por un comedor escolar y dos servicios, es claro que lo cedido fue una unidad productiva autónoma, sin que represente obstáculo alguno que el título sea un contrato de arrendamiento, pues para ser empresario no es necesario ser propietario de los bienes de la empresa , sino poseer la titularidad del negocio, constituyendo la cesión de bienes, antes relacionados, un negocio cuya titularidad se cede, en palabras del Estatuto y de la Directiva una entidad económica con propia identidad. En el mismo sentido se ha pronunciado la sentencia de 12 de diciembre de 2007, (Rec. 3994/06 ).

4.- La tercera cuestión se plantea respecto a si es o no exigible una vinculación contractual directa entre cedente y cesionario, para apreciar la existencia de sucesión de empresa en los términos examinados. Tal como ha señalado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la sentencia Süzen anteriormente citada, la inexistencia de vínculo contractual entre el cedente y el cesionario no puede revestir una importancia decisiva a este respecto, a pesar de que puede constituir un indicio de que no se ha producido ninguna transmisión en el sentido de la Directiva. También puede producirse la cesión en dos etapas, a través de un tercero, como el propietario o el arrendador ( sentencia de 7 de marzo de 1996 Mercks y Neuhyus, asuntos acumulados C-171/94 y C72/94). Tampoco excluye la aplicación de la Directiva la circunstancia de que el servicio o contrata de que se trate haya sido concedido o adjudicado por un organismo de Derecho público ( sentencia de 15 de octubre de 1996, Merke, 298/94 ).

4.- A la vista de todo lo anteriormente expuesto se ha de concluir que para determinar si ha existido o no sucesión de empresa, no es determinante si el nuevo empresario, continuador de la actividad, es propietario o no de los elementos patrimoniales necesarios para el desarrollo de la misma, ni si ha existido o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, sino si se ha producido un cambio de titularidad de la empresa , centro de trabajo o unidad productiva autónoma y si la transmisión afecta a una entidad económica que mantenga su identidad.'

En el presente caso interesa destacar que la demandante ha venido prestando servicios con carácter indefinido para Ribagorda Montero, S.L. desde el 15-9-08 como técnico superior de educación infantil en la escuela infantil municipal 'El Tossalet' de Benidorm. El personal de dicho centro infantil lo formaban una Directora, cuatro tutoras y cuatro auxiliares. La empresa Ribagorda Montero, S.L. ha sido la adjudicataria de la concesión del servicio de gestión indirecta de la escuela infantil municipal El Tossalet de Benidorm hasta el 31-12-12, fecha en que pasó a ser prestado por Eulen Servicios Sociosanitarios, S.A.. Las instalaciones, mobiliario y material de dicho centro infantil son propiedad del Ayuntamiento de Benidorm y las empresas adjudicatarias del servicio de guardería municipal de El Tossalet solo aportan los medios personales. En fecha 31-12-12 la demandante cesa en la prestación de servicios al comunicarle Ribagorda Montero, S.L. que dejaba de ser titular del servicio de gestión indirecta del servicio público de la escuela infantil municipal El Tossalet de Benidorm, el cual pasaba a ser prestado por Eulen Servicios Sociosanitarios, S.A. y que Eulen S.A. tenía obligación de subrogarse en su contrato, habiéndole comunicado a dicha empresa sus datos personales y laborales a dicho efecto. Eulen Servicios Sociosanitarios, S.A. seleccionó a cinco trabajadoras de Ribagorda Montero, S.L. con las que mantuvo entrevistas, si bien no llegó a contratar a ninguna al no querer firmar las trabajadoras nuevos contratos por considerar aquellas que existía una subrogación empresarial. En el pliego de condiciones de la adjudicación del indicado servicio no se incluye la subrogación del personal que viniera prestándolo, remitiéndose al Convenio Colectivo el cual a su vez remite al art. 44 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . El primer día lectivo tras el cambio de contrata, el 2-1-13 se impidió a las trabajadoras anteriores el acceso al puesto de trabajo.

Los datos expuestos evidencian la transmisión de una unidad productiva autónoma, pues, como tal se ha de considerar el cambio en la titularidad de la gestión indirecta de la escuela infantil 'El Tossalet de Benidorm que se ha producido al cambiar la adjudicataria de dicha contrata, pues, la unidad económica que se transmite y que es la referida escuela infantil constituye una unidad económica que mantiene su identidad como conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya que la nueva adjudicataria continua la misma actividad que venía desarrollando la anterior, en el mismo local, con los mismos medios materiales para la prestación del objeto de la contrata y con los mismos alumnos, téngase en cuenta que el cambio de adjudicataria se produce cuando ya se ha iniciado el curso escolar y que la nueva adjudicataria comienza a desarrollar su actividad al día siguiente hábil de expirar el contrato de la anterior, es decir, que sin solución de continuidad presta los mismos servicios en las mismas instalaciones, con el mismo equipamiento e instrumentación que la anterior, siendo irrelevante, por las razones antes expuestas, que tanto el local como el mobiliario y material del referido centro infantil sean propiedad del Ayuntamiento de Benidorm, y que no exista vinculación contractual directa entre cedente y cesionario.

Al concurrir los requisitos necesarios para apreciar la existencia de sucesión empresarial entre Ribagorda Montero, S.L. y Eulen Servicios Sociosanitarios, S.A. respecto a la gestión de la escuela infantil 'El Tossalet' de Benidorm en la que prestaba servicios la demandante, resulta ineludible la subrogación de Eulen Servicios Sociosanitarios, S.A en el contrato de trabajo de la demandante y la negativa a asumir dicha subrogación constituye despido improcedente, del que solo es responsable Eulen Servicios Sociosanitarios, S.A., sin que quepa extender dicha responsabilidad a Eulen S.A. al no constatarse la existencia de grupo empresarial a efectos laborales entre Eulen S.A. y Eulen Servicios Sociosanitarios S.A. aun cuando las indicadas empresas formen parte del mismo grupo empresarial mercantil.

Las consideraciones jurídicas expuestas conllevan la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de declarar como responsable de las consecuencias del despido improcedente de la actora a Eulen Servicios Sociosanitarios, S.A., absolviendo al resto de los codemandados.

SEGUNDO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 203. 1 de la LJS, se acuerda que una vez firme la presente sentencia, se proceda a la devolución de la consignación o, en su caso, la cancelación de los aseguramientos prestados, así como del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la empresa Ribagorda Montero, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Uno de los de Benidorm, de fecha 2 de septiembre de 2013 , en virtud de demanda presentada a instancia de D.ª Enriqueta ; y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida, en el sentido de declarar a Eulen Servicios Sociosanitarios, S.A. como responsable de las consecuencias legales derivadas del despido improcedente de D.ª Enriqueta y condenamos a dicha empresa a que a su opción, que deberá ejercitar en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, readmita a la trabajadora en su precedente puesto de trabajo o la indemnice en la cantidad de 7.207,90 euros, abonándole en caso de que opte por la readmisión los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, absolviendo a Eulen S.A., a Rigagorda Montero, S.A. y al Ayuntamiento de Benidorm, de las pretensiones deducidas contra ellas.

Se acuerda que una vez firme la presente sentencia, se proceda a la devolución de las cantidades consignadas o, en su caso, la cancelación de los aseguramientos prestados y del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 0469 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.