Sentencia SOCIAL Nº 845/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 149/2017 de 05 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000149/2017
NIG: 3803844420150003682
Materia: Cesión ilegal
Resolución:Sentencia 000845/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000513/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente Darío LAURA PADILLA SUAREZ
Recurrido PARQUE MARITIMO S.A. PAMARSA FRANCISCO JAVIER ALONSO PEREZ
Recurrido AYUNTAMIENTO DE PUERTO DE LA CRUZ LETRADO DE CABILDO INSULAR DE
TENERIFE LETRADO DE CABILDO INSULAR DE TENERIFE
En Santa Cruz de Tenerife, a 5 de octubre de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA
MARRERO, D./Dña. FÉLIX BARRIUSO ALGAR y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000149/2017, interpuesto por D./Dña. Darío , frente a Sentencia
000348/2016 del Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000513/2015-00 en
reclamación de Cesión ilegal siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ
CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Darío , en reclamación de Cesión ilegal siendo demandado/a D./Dña. PARQUE MARITIMO S.A. PAMARSA y AYUNTAMIENTO DE PUERTO DE LA CRUZ y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 26/9/2016 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: Primero.- Don Darío , el día 13 de marzo de 2010, celebró con la entidad, Parque Marítimo S.A.

(Pamarsa), contrato de trabajo indefinido (bonificado), con la categoría profesional de peón (jardinero), a tiempo parcial (30 horas semanales), distribuidas en horario de 06:00 a 12:00 horas. Posteriormente, el día 14 de enero de 2013 y sin solución de continuidad, celebró con dicha entidad, contrato de trabajo indefinido (ordinario), con la misma categoría profesional y a tiempo completo (40 horas semanales)- véase, folios 113 a 119 del ramo de prueba de la entidad, Pamarsa e informe de vida laboral del citado trabajador, documento número 7 de su ramo de prueba).

Segundo.- El trabajador ha venido percibiendo un salario mensual bruto, con inclusión de pagas extraordinarias, de 1.238,40 euros, por parte de la entidad, Pamarsa, desglosado en las siguientes partidas: - salario base: 972,86 - prorrata de pagas extras: 162,14 - tóxicos y peligrosos: 19,20 - transporte: 59,18 - lavado y calzado: 25,02 Véase, relación de nóminas- folios 132 y 133 del ramo de prueba de Pamarsa.

Tercero.- Igualmente, ha venido prestando servicios en los siguientes emplazamientos: - del 12 de marzo de 2010 hasta enero de 2011, en el Lago Martíanez; - desde enero de 2011 a octubre de 2013, en tareas de limpieza de los jardines municipales del Ayuntamiento del Puerto de la Cruz; - del 2 de octubre de 2013 al 1 de enero de 2015, en Playa Jardín y, finalmente, - del 1 de enero de 2015, en adelante, en el Lago Martíanez.

Véase, informe de la Inspección de Trabajo- documento número 10 del ramo de prueba del trabajador y declaraciones testificales de don Justino , don Melchor y don Plácido .

Cuarto.- La maquinaria y equipos usados en Playa Jardín son de titularidad de la entidad, Pamarsa. Los existentes en el Lago Martíanez, son de titularidad del Ayuntamiento del Puerto de la Cruz (véase, informe de la Inspección de Trabajo así como declaración de don Silvio , encargo de Pamarsa). Sin perjuicio de lo anterior, la entidad, Pamarsa ha venido adquiriendo diverso material de trabajo para el desempeño de su actividad (véase, relación de facturas de compra- folios 160 a 166 de su ramo de prueba).

Quinto.- Durante el tiempo que don Darío prestó servicios en los jardines municipales del Ayuntamiento del Puerto de la Cruz, recibía órdenes por parte de don Plácido , ingeniero técnico agrícola del Ayuntamiento del Puerto de la Cruz así como de don Carlos Miguel - encargado de jardines, personal laboral del Ayuntamiento (véase, declaraciones de don Plácido , don Melchor y don Carlos Miguel ).

Sexto.- Actualmente, el citado trabajador presta sus servicios en el Lago Martíanez, sujetándose a las órdenes dadas por don Silvio , encargado de la entidad, Pamarsa, quien recibe instrucciones de don Armando (técnico del ayuntamiento en el área de jardines de la corporación local) y sin perjuicio de que éste último, dé directrices a los trabajadores de Pamarsa (véase, informe de la Inspección de Trabajo así como declaraciones de don Silvio y don Carlos Miguel ).

Séptimo.- Los trabajadores del Ayuntamiento (personal que desarrolla servicios de jardinería), prestan sus servicios en una jornada diaria de 06:00 a 13:30 horas (véase, declaración de don Plácido ). Por su parte, don Darío , hasta el 10 de junio de 2015, venía realizando su jornada laboral, desde las 06:00 hasta las 13:00 horas; con posterioridad a la indicada fecha, la desarrolla desde las 06:00 hasta las 14:00 horas (véase, informe de la Inspección de Trabajo).

Octavo.- Los justificantes de asistencia a médicos y partes de baja del citado trabajador, en ocasiones, son recogidos por don Gonzalo , el cual los entrega al personal administrativo de Pamarsa; otras veces, los lleva el propio trabajador o su esposa a la oficina de la entidad, Pamarsa, sita en la Plaza Europa (véase, informe de la Inspección de Trabajo así como declaración de doña Africa , personal laboral de la empresa- área de contabilidad). Igualmente, dicha entidad ha recibido del citado trabajador, solicitudes de licencia retribuída en los días 17 y 19 de noviembre de 2015 (véase, folios 134 a 148 del ramo de prueba de dicha entidad) y justificantes de citas médicas (folios 152 a 159 del ramo de prueba de Pamarsa).

Noveno.- Los cuadrantes de vacaciones los realiza la entidad, Pamarsa y, posteriormente, los pasa a la firma del Alcalde de la corporación local en su condición de presidente de la entidad (véase, declaración de doña Africa así como autorizaciones para el disfrute de vacaciones por parte de la entidad, Pamarsa, respecto del citado trabajador, concernientes a las anualidades de 2014 y 2015- folios 167 y 168 del ramo de prueba de dicha entidad).

Décimo.- Don Darío ha sido sancionado, disciplinariamente, por la entidad, Pamarsa; así, con amonestación, por ausencia injustificada del 7 de enero de 2016 (véase, folios 134 a 148 del ramo de prueba de dicha entidad).

Undécimo.- Igualmente, ha recibido diverso material de trabajo (equipo) por parte de Pamarsa; así, pantalones largos (2), camisas (2) y gorra (1), el 22 de agosto de 2011. A instancia de la indicada empresa, ha tenido reconocimiento médico (folios 149 a 150 del ramo de prueba de Pamarsa).

Duodécimo.- La entidad, Parque Marítimo, S. A. (Pamarsa), ha sido constituída con capital, exclusivamente, del Ayuntamiento del Puerto de la Cruz. Su gobierno y administración está a cargo de los siguientes órganos: . el Ayuntamiento de Puerto de la Cruz, que asume las funciones de Junta General . el Consejo de Administración . el Presidente . la Gerencia El cargo de Presidente lo ostenta el Alcalde del Ayuntamiento del Puerto de la Cruz (véase, Estatutos de la indicada sociedad, aprobados en Junta General de 2 de febrero de 1993, posteriormente, modificados por Juntas de 22 de diciembre de 1993 y 20 de febrero de 1995- folios 5 y siguientes del ramo de prueba de la entidad, Pamarsa).

Décimotercero.- En fecha de 27 de marzo de 2003, el Ayuntamiento del Puerto de la Cruz, en sesión ordinaria, acordó la aprobación del Convenio de colaboración entre la corporación local y Pamarsa. Entre sus cláusulas, la primera, en relación a su objeto, establece lo siguiente: (.) Primera.- Objeto.- Es objeto del presente convenio la encomienda a la sociedad municipal Parque Marítimo, S.A., de la prestación de los servicios que se detallan a continuación: - mantenimiento de los jardines de Playa Jardín - servicio de socorristas en Playa Jardín - reserva de 54 plazas de coche y 8 de motos durante el día, así como 6 plazas de coche y 9 de moto durante la noche, en el aparcamiento de la Plaza de Europa .

. Tercera.- Plazo. El plazo de duración de este Convenio será de cinco años, salvo que el Ayuntamiento decida gestionar los servicios por cualquiera de las formas directa o indirecta, permitidas en la legislación de Régimen Local. En todo caso, este plazo, será prorrogable, por mutuo acuerdo de las partes.

Cuarta.- Obligaciones del Ayuntamiento. En virtud del presente convenio el Ayuntamiento se compromete a: El pago a la Sociedad municipal de la cantidad mensual que resulte de la suma de las cifras que figuran detalladas en la cláusula 2ª del presente convenio, sin perjuicio de las actualizaciones que se realicen cada año. Los efectos de este convenio, en relación con el pago de la contraprestación, comenzarán a computarse desde el 1 de enero de 2003.

Quinta.- Obligaciones de la sociedad municipal Parque Marítimo, S.A.- En virtud del presente Convenio Pamarsa se compromete a: 1º mantener y prestar, en todo momento, de forma ininterrumpida los servicios encomendados.

Cualquier interrupción, que habrá de procurar que sea por tiempo mínimo, tendrá que ser puesta en conocimiento del Ayuntamiento.

2º Deberá indemnizar a terceros los daños que ocasionara el funcionamiento de los servicios por lo que en las pólizas suscritas con las compañías aseguradoras deberá recoger tal circunstancia.

3º Deberá facilitar a la Administración cuantos datos se soliciten sobre la prestación del servicio.

4º Deberá cumplimentar cuantas obligaciones señalen las disposiciones legales vigentes sobre seguros sociales correspondientes a los obreros o empleados adscritos a los servicios o actividades encomendadas (.).

Véase, copia del citado Acuerdo- documento número 5 del ramo de prueba del Ayuntamiento del Puerto de la Cruz.

Décimocuarto.- En la Junta de Gobierno Local, en sesión extraordinaria, de 25 de julio de 2011, se adoptó el acuerdo consistente en 'Propuesta de suscripción de convenio de colaboración con la empresa municipal Parque Marítimo, S.A. (Pamarsa) para la encomienda de distintas actividades en el período 2011-2014'. Entre sus claúsulas, se dispone lo siguiente: (.) Primera. Objeto.- Es objeto del presente Convenio la encomienda a la sociedad municipal Parque Marítimo, S.A., de la prestación de los servicios que se detallan a continuación: - mantenimiento de los jardines de Playa Jardín - Servicio de socorristas - reserva de plazas de automóviles y motocicletas en el aparcamiento de la Plaza de Europa - servicios de mantenimiento, conservación y mejora de las instalaciones y espacios públicos en el Complejo municipal Costa Martíanez .

. Tercera.- Plazo. El plazo de duración de este Convenio será de cuatro anualidades, salvo que el Ayuntamiento decida gestionar los servicios por cualquiera de las formas directa o indirecta, permitidas en la legislación de Régimen Local, comenzando su vigencia en el mes de julio de 2011 y finalizando en diciembre de 2014.

Cuarta.- Obligaciones del Ayuntamiento. En virtud del presente convenio el Ayuntamiento se compromete a: El pago a la Sociedad municipal de la cantidad mensual que resulte de la suma de las cifras que figuran detalladas en la cláusula 2ª del presente convenio, sin perjuicio de las actualizaciones que se realicen cada año. Los efectos de este convenio, en relación con el pago de la contraprestación, comenzarán a computarse desde el 1 de julio de 2011.

Quinta.- Obligaciones de la sociedad municipal Parque Marítimo, S.A.- En virtud del presente Convenio Pamarsa se compromete a: 1º mantener y prestar, en todo momento, de forma ininterrumpida los servicios encomendados.

Cualquier interrupción, que habrá de procurar que sea por tiempo mínimo, tendrá que ser puesta en conocimiento del Ayuntamiento.

2º Indemnizar a terceros los daños que ocasionara el funcionamiento de los servicios por lo que en las pólizas suscritas con las compañías aseguradoras deberá recoger tal circunstancia.

3º Facilitar a la Administración cuantos datos se soliciten sobre la prestación del servicio.

4º Cumplimentar cuantas obligaciones señalen las disposiciones legales vigentes sobre seguros sociales correspondientes a los obreros o empleados adscritos a los servicios o actividades encomendadas (.).

Véase, copia del citado Acuerdo- documento número 6 del ramo de prueba del Ayuntamiento del Puerto de la Cruz.

Décimoquinto.- La entidad, Pamarsa, tiene como objeto social, la explotación económica, prestación de servicios y mantenimiento de las siguientes instalaciones: - aparcamiento de la Plaza de Europa y dependencias anexas - aparcamiento de San Felipe- El Tejar (Bajos de la Iglesia Nuestra Señora de Los Dolores) - aparcamiento de la Estación de Guaguas - aparcamiento del Centro Comercial San Felipe- El Tejar (Mercado Municipal) - otros aparcamientos que pueda encomendarle la Corporación Municipal - servicios de salvamento y socorrismo - servicios de vigilancia, limpieza, mantenimiento, conservación y jardinería - servicios de restauración (bares y cafeterías) en instalaciones municipales.

El artículo 2 de los Estatutos de la indicada entidad, sus apartados segundo y tercero, establecen lo siguiente: (.) 2.- La corporación municipal podrá encomendar a Parque Marítimo, S.A., que tendrá la consideración de medio propio y servicio técnico del Ayuntamiento del Puerto de la Cruz, la gestión de otros servicios, actividades y derechos, así como la explotación económica de las instalaciones de naturaleza análogas a las que se señalan en el apartado precedente. La asunción de estas actividades o servicios por parte de Parque Marítimo, S.A., deberá ser objeto de acuerdo por la Junta de Accionistas y ser inscrita en el Registro Mercantil.

3.- En la ejecución de actividades propias del objeto social, la entidad mercantil Parque Marítimo, S.A., deberá guiarse por los principios de eficiencia y subordinación al mejor servicio de los intereses de la población; deberá cumplir también las disposiciones que, en cada caso, sean aplicables, así como las instrucciones que establezca la Corporación titular y, en su caso, atenerse a las limitaciones y requisitos que se deriven de los derechos que le sean encomendados (.)- véase, folios 5 a 28 del ramo de prueba de la entidad, Pamarsa, consistente en sus Estatutos así como copia del Acta de la reunión ordinaria del Consejo de Administración, celebrada el 17 de octubre de 2011, sobre modificación del objeto social- folios 105 y siguientes del mismo ramo de prueba.

Décimosexto.- La entidad, Pamarsa es la encargada, entre otros servicios, del mantenimiento de los jardines de Playa Jardín y Complejo Municipal Costa Martíanez. Por su parte, la corporación local realiza el mantenimiento, de manera directa, de los jardines que se ubican en el casco de la ciudad a través de una plantilla de 10 trabajadores, los cuales están al mando de don Jose Daniel y, éste último, del ingeniero técnico agrícola, don Plácido . Del resto de los jardines del municipio, se encarga una empresa concesionaria (véase, declaraciones de don Plácido y don Carlos Miguel ).

Décimo-séptimo.- El Lago Martíanez dispone de un servicio de vestuario para el personal que presta servicios en sus instalaciones, siendo usado por Pamarsa; no obstante, los empleados de dicha entidad, llevan un uniforme que, a diferencia de los empleados del Ayuntamiento del Puerto de la Cruz, no tiene logotipo alguno que los identifique con la corporación local (véase, informe de la Inspección de Trabajo así como declaraciones de don Silvio y don Carlos Miguel ).

Décimo-octavo.- Los trabajadores que prestan servicios para el Ayuntamiento del Puerto de la Cruz, como peones jardineros, perciben un salario base por importe de 830,64 euros mensuales; asimismo, 85,42 euros mensuales, en concepto de masa salarial y un plus tóxico/complemento personal 'c', en la cuantía de 93,77 euros mensuales. Asimismo, las pagas extraordinarias, resultantes de la suma del salario base más la antigüedad (véase, documento número 1 del ramo de prueba de la corporación local consistente en informe realizado por el área de recursos humanos de 11 de abril de 2016).

Décimo-noveno.- Finalmente, el día 27 de marzo de 2015, don Darío , presentó papeleta de conciliación ante el Semac, en reclamación de derecho (cesión ilegal de trabajadores), celebrándose el citado acto, el día 11 de junio del indicado año, resultando sin avenencia (véase, copia del acta de conciliación ante el Semac, acompañado a la demanda). Finalmente, interpuso demanda que ha dado origen a la presente litis, el 12 de junio de 2015 (véase, los presentes autos).

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Se desestima la demanda presentada por don Darío frente a la entidad, Parque Marítimo S.A. (Pamarsa) y el Ayuntamiento del Puerto de la Cruz y, en consecuencia, se les absuelve de todos sus pedimentos.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Darío , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 05/10/2017.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Darío , articula su recurso al amparo del artículo 193 letra B de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicitando la modificación de los hechos probados cuarto, quinto, sexto, octavo y decimoséptimo; y con base en el apartado C del mismo texto legal para denunciar la infracción del artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con la jurisprudencia que cita. Y solicita se dicte sentencia que estime íntegramente la demanda y declare la cesión ilegal de trabajadores dando la opción al actor por ser personal indefinido para el Ayuntamiento del Puerto de la Cruz.

El Ayuntamiento del Puerto de la Cruz y Parque Marítimo SA., impugnaron el recurso de contrario, solicitando se confirme la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Revisión fáctica.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos: - A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Revisiones instadas: 1.- Hecho probado cuarto.- 'La maquinaria y equipos usados en la Empresa Parque Marítimo SA son propiedad del Ayuntamiento del Puerto de la Cruz. Sólo pertenece a Parque Marítimo SA herramientas de menor índole correspondiendo al Ayuntamiento la titularidad del equipo esencial para ejercer los trabajos de jardinería tanto en Playa Jardín como en el complejo Lago Martíanez. La reparación de tal maquinaria se lleva a cabo en un Taller que pertenece al Ayuntamiento.' Apoya tal modificación la parte actora en el informe de la Inspección de Trabajo. Ya en el hecho probado cuarto, la Magistrada de Instancia manifiesta como fuente de prueba el acta de la inspección de trabajo, además de la testifical practicada. El folio 18 de la prueba de la parte actora, informe de la Inspección de Trabajo no afirma lo que la parte quiere introducir como hecho probado. Refiere, no por propia comprobación del inspector sino por manifestaciones hechas al mismo, que la maquinara y equipos usados en las instalaciones de Playa Jardín y del Lago Martíanez son (en algunos casos propiedad de la empresa PAMARSA y en otros del Ayuntamiento). La Magistrada de Instancia llega a la convicción de cuáles son de cada cuál a partir de una testifical, y la valoración de la misma es una facultad del Magistrado de Instancia.

Se pretende introducir igualmente que la reparación de la maquinaria se hace por el Ayuntamiento en base a testificales, que se practicaron con la inmediación de la Magistrada de Instancia y que sólo a ella corresponde valorar, sin que constituya una prueba válida para modificar los hechos probados en suplicación.

Igualmente se cita una sentencia dictada en julio de 2014, que se refiere a otro trabajador y que no permite concluir ni por su fecha ni porque se refieren a las herramientas, útiles y equipos de trabajo de otro trabajador, que las que utiliza el actor le sean facilitadas igualmente por el Ayuntamiento. Se trata de analizar la prueba desarrollada en el juicio objeto de autos, no es otros procedimientos y con otros trabajadores, y atendiendo a la fecha de interposición de la demanda, esto es junio de 2015, mientras que la sentencia que se cita es del año anterior y, por tanto, referida a hechos que pudieran ya no existir al tiempo de la reclamación del actor.

Asimismo se pretende dar valor a los documentos 162 a 166 para acreditar que el material que viene adquiriendo la empresa es menor. Sin embargo, ello es una apreciación o conclusión del recurrente, pues si se observa en los documentos, además de cascos o aceite, que pudieran ser de menor entidad, se adquiere una desbrozadora, entre otros, que en modo alguno considera esta Sala pueda tener la consideración de material de índole menor, dado no sólo sus funciones sino su costo, lo que puede sostenerse igualmente de los cascos que constan en dichas facturas. En definitiva, se trata de introducir no un hecho objeto que se plasme en dichas facturas sino una conclusión o valoración del recurrente. Este motivo de revisión fáctico, debe, en consecuencia, ser desestimado.

2.- Hecho probado quinto.- 'Durante el tiempo que D. Darío prestó servicios para los jardines municipales del Ayuntamiento del Puerto de la Cruz recibía órdenes por parte de D. Plácido , ingeniero técnico agrícola del Ayuntamiento así como Carlos Miguel encargado de Jardines, personal del Ayuntamiento.

Don Darío conducía un furgón del Ayuntamiento con logo del Ayuntamiento que llevaba a cada dependencia municipal con la finalidad de efectuar su trabajo.

Apoya tal modificación en testifical y es sabido que, como se mantiene en la sentencia de esta Sala de 26 de octubre de 2010 , la revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada y la pericial ( artículo 193.b ) y 196 de la LRJS ), diciéndonos la STS de 14 de marzo de 2012, rec. 494/2011 nos dice que la prueba testifical es ineficaz a efectos revisorios en suplicación.

3.- Hecho probado sexto.- 'Actualmente el citado trabajador presta servicios en el Lago Martíanez desde Enero de 2015, sujetándose por las órdenes dadas por D. Armando , quien le programa y dirige el trabajo desde que el actor comienza sus servicios a las 06.00 horas de la mañana. D. Armando es personal del Ayuntamiento, técnico de Parques y Jardines. Don Silvio es un trabajador recientemente contratado por Parque Marítimo SA a raíz de la interposición de la denunica ante la Inspección del actor, que se supedita a las órdenes y directrices de D. Jose Daniel .' Basa tal revisión la parte actora en el informe de la Inspección de Trabajo. Lo que dice el informe de la inspección de trabajo es que se reconoce por parte de D. Carlos Miguel que el procede 'a marcar' en su propio término las tareas a realizar por los operarios de jardines de Parmasa en el parque. Y esto lo recoge la Inspección de Trabajo porque lo manifiestan los sujetos entrevistados. No se trata de hechos objetivos constatados por el Inspector a los que se les pueda dar valor probatorio, y, por tanto, no puede prevalecer las manifestaciones que ha recibido el inspector que la valoración de las testificales practicadas con inmediación que hace la sentencia de instancia.

4.- Hecho probado octavo: 'Los justificantes de asistencia a médicos y partes de baja del trabajador, son recogidos siempre por D. Armando , el cual los entrega en la oficina de Parque Marítimo SA. Las Licencias retribuidas se deciden desde el Ayuntamiento.' Igualmente este motivo de revisión se basa en testificales y en manifestaciones vertidas ante la Inspección de Trabajo. Pretende el recurrente cambiar la valoración de las testificales por sus propias valoraciones, por lo que procede su desestimación.

5.- Hecho probado decimoséptimo: Adición del siguiente párrafo subrayado: 'El Lago Martíanez dispone de un servicio de vestuario para el persona que presta servicios en sus instalaciones, siendo usado por Pamarsa, no obstante, los empleados de dicha entidad, llevan un uniforme que, a diferencia de los empleados del Ayuntamiento del Puerto de la Cruz, no tiene logotipo alguno que lo identifique con la corporación local.

En cambio, cuando D. Darío trabajaba exclusivamente en el mantenimiento de los jardines municipales, si poseía un uniforme con el logotipo del Ayuntamiento, confundiéndose con un trabajador de la Corporación. ' Vuelve a solicitar el recurrente se revise un hecho probado en base a una testifical, y por las razones ya expuestas anteriormente debe desestimarse.



TERCERO.- Precepto denunciado como infringido.- Artículo 43 Cesión de trabajadores 1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

3. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.

4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.



TERCERO.- La Sala de lo Social del Tribunal Supremo en Sentencia de 26.10.2006 ha afirmado en relación con la cesión ilegal y la contrata lo que sigue: '...Llegados a este punto conviene destacar que la descentralización productiva se puede manifestar a través de muy variadas fórmulas jurídicas, las cuales, por lo demás, no siempre están reguladas en un mismo sector del ordenamiento jurídico.

Entre todos los instrumentos que permiten llevar a cabo el objetivo descentralizador destaca por su importancia cuantitativa de las contratas y subcontratas de obras o servicios, entendidas como la operación mediante la cual una empresa (llamada principal o comitente encarga a otra (denominada contratista) que ejecute una parte de la producción o determinados servicios de conformidad con ciertas instrucciones o directrices establecidas o señaladas previamente.

Al delimitarse doctrinal y legalmente la contrata se hace una delimitación positiva y otra negativa del objetivo de la contrata, señalando desde un punto de vista positivo como objeto las obras y los servicios, y al hacer la delimitación negativa se señala que las contratas deben tener por objetivo obras o servicios, ejecutadas con una organización empresarial y asunción del riesgo, lo que impide que los contratos se puedan concertar con el simple objeto de proporcionar mano de obra.

Ello sitúa la cuestión en el ámbito de marcar la frontera entre la contrata y la cesión ilegal , regulada esta última en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores .

La doctrina y la jurisprudencia han señalado como indicios y criterios de interés para efectuar dicha delimitación o deslinde los siguientes: a) La existencia de una verdadera organización empresarial que actúe o funcione como tal.

b) El ejercicio efectivo y real de los poderes empresariales respecto de los trabajadores del contratista que prestan sus servicios en la obra o servicio contratado; para lo cual habrá que tener en cuenta si es el comitente o el contratista quien paga la retribuciones, ejerce las facultades directivas, fija los horarios, controla las ausencia s y los permisos, ejerce la potestad disciplinaria, indicios todos estos que nos orientan hacia las contratas o hacia la cesión ilegal según que sea el comitente o el contratista quien realiza tales actos de dirección.

En todo caso lo expuesto no significa que el comitente no pueda dar a los trabajadores del contratista ciertas instrucciones u órdenes que tenga por objeto armonizar o coordinar las actividades de carácter técnico, pues de hecho tales instrucciones son necesarias, pues derivan de las exigencias organizativas relacionadas con el hecho de que las actividades se desarrollan a veces en un mismo espacio físico, y se imparten con un carácter general.

Es cierto, sin embargo, que a veces es difícil diferenciar entre las instrucciones que tienen un carácter técnico y coordinador, y aquellas que suponen una trascendencia superior y, por tanto, denotan una injerencia en el ejercicio del poder directivo, debiendo en estos supuestos examinar el contenido de las instrucciones para poder hacer la diferenciación.

c) La asunción del riesgo de empresa, lo que implica que el contratista desconoce el coste de la obra y si esta le va a reportar beneficios o pérdidas, o mejor aún, se traduce en la necesidad de que el contratista sea el sujeto a quien se imputan las consecuencias de los eventuales éxitos o fracasos derivados de las operaciones que el realiza y que son objeto de la contrata.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de examinar la problemática de las contratas y su deslinde con la cesión ilegal , y ha recogido los criterios expuestos, resumiendo los mismos la Sentencia de 17 de enero de 2001 cuando dice: '...Lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, parece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1) Un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial.

2) Un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador.

3) Un contrato efectivo de trabajo entre ésta y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo -cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes.

Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores . Así lo ha reconocido la Sala en las sentencias de 21-3-1997(rec. 3211/96) EDJ 1997/3148 y 3-2-2000 (rec. 1440/99 ) EDJ 2000/1028 que señalan que en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores bajo el concepto común decesión se regulan en realidad fenómenos distintos y entre ellos, a los efectos que aquí interesan, debe distinguirse entre cesiones temporales de personal entre empresas reales, que no tienen necesariamente la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral a través de una empresa ficticia insolvente, y las cesiones en las que el cedente es un empresario ficticio. El fenómeno interpositorio puede producirse, por tanto, entre empresas reales en el sentido de organizaciones dotadas de patrimonio y estructuras productivas propias.

El problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores 1995/13475 se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores . Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión , lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no sean excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: La justificación de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7-3-1988 ) EDJ 1988/1930, el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12-9-1988 EDJ 1988/6944 , 16-2-1989 / 6944 , 16-2-1989 EDJ 1989/1655 , 17-1-1999 EDJ 1991/374 y 19-1-1994 EDJ 1994/242), y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva...). A éste último criterio se refiere también la citada sentencia de 17- 1-1991 EDJ 1991/374 cuando aprecia la concurrencia de la contrata cuando ' la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables', aparte de 'mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección' en sentido similar, se pronuncia la sentencia de 11-10-1993 EDJ 1993/8907 que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como 'característica del supuesto de cesión ilegal '.

Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevante, pueda darse la cesión . Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16-2-1989 EDJ 1989/1655 estableció que la cesión puede tener lugar 'aún tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta' y la sentencia de 19-1-1994 EDJ 1994/242 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización 'no se ha puesto en juego', limitándose su actividad al 'suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo' a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12-12-1997 (rec. 128/1992 ) EDJ 1997/9923.

La actuación empresarial en el marco de la contrata, es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquel no es más que un delegado de la empresa principal...'.

Podemos citar al respecto también la sentencia de esta Sala de 30 de septiembre de 2010, recurso 1279/2009 en la que se expone la doctrina sobre la cesión ilegal: La jurisprudencia ha resuelto multitud de supuestos a partir de unos sólidos y claros criterios, pero - en ocasiones- de difícil aplicación en la práctica, dados los matices fácticos de cada supuesto, por lo que el sesgo de las Sentencias difiere.

Sintetizando algunas de ellas, declara, como doctrina general, la STS 25-10-99 , que 'La STS de 25-10-99 declara como doctrina general que existe una verdadera subcontratación de la propia actividad y no se está ante un supuesto de cesión ilegal cuando la empresa auxiliar cuenta con patrimonio, organización y medios propios, sin que se trate de una mera ficción o apariencia de empresa ( SsTS de 17-2-93 y 11-10-93 ) ... existe verdaderamente un 'contratista real', entendiéndose que al mismo le debe corresponder la organización, el control y la dirección de la actividad, por lo que sólo existirá una auténtica contrata 'cuando la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables, pudiéndosela imputar efectivas responsabilidades contractuales, aportando en la ejecución de la contrata su propia dirección y gestión, con asunción del riesgo correspondiente, manteniendo, en todo caso a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección conservando con respecto a la misma, los derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades que son inherentes a la condición de empleador' ( STS 17-1-91 y 31-1-95 ).

La distinción es más clara en el supuesto de que la empresa cedente no cuente con una infraestructura empresarial propia e independiente. Así, con fundamento en los arts. 6 y 7 Código Civil y 1 Y 43 ET , es dable declarar la existencia de cesión ilegal cuando la empresa contratista es una empresa aparente o ficticia, sin estructura ni entidad propias ni verdadera organización empresarial y su objeto no es otro que el de proporcionar mano de obra a otros empresarios (en esta línea, entre otras SSTS/Social 9-2-1987 , 12-9-1988 , 17- 1-1991, 17-3-1993 , 15-11-1993 , 18-3-1994 , 21-3-1997 ).

Cuando la empresa contratista sea una empresa real y cuente con una organización e infraestructura propias, no hay cesión ilegal cuando el objeto de la contrata sea una actividad especifica diferenciable de la propia actividad de la empresa principal y el contratista asume un verdadero riesgo empresarial ( STS 17-/-91 ), pues la cesión ilegal se produce cuando la organización empresarial no se ha puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra necesaria para el desarrollo del servicio, íntegramente concebido y puesto en práctica por la empresa contratante ( SsTS de 19-1-94 y 12-12-97 ). Estas sentencias han fijado como línea de distinción no tanto el dato de que la empresa cedente existiera realmente 'sino si actuaba como verdadero empresario, .... , existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial', añadiendo que 'el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propia no impide la concurrencia de cesión ilegal de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se ha puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesario para el desarrollo de tal servicio '.

Insiste en esta misma doctrina la STS de 14-9-01 , y de forma exhaustiva y , recopiladora, la STS de 17-12-01 : 'Respecto al límite de la actividad descentralizadora, ha de recordarse que, como declaró la sentencia de esta Sala de 27-10-94 (r. 3724/93 ), 'el ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva y así lo reconoce el artículo 42.1 del ET , cuando se refiere a la contratación o subcontratación para 'la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa', lo que supone que, con carácter general, la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores'. La contrata de obras y servicios de la propia actividad no es una actuación tolerada, sino una actividad legalmente regulada, en desarrollo del principio constitucional de libertad de empresa.

Acaso la forma más común de realizar la actividad descentralizadora, es la contrata a que se refiere el art. 42 del ET , precepto que impone al empresario principal unas obligaciones respecto a personas con las que no ha contratado, estableciendo un régimen de excepción al mandato del art. 1.257 del Código Civil , que limita a las partes la eficacia de los contratos. Mas siendo una importante excepción del sistema civil de contratación, no se precisa qué deba entenderse por 'contrata', término que no corresponde a ninguna de las categorías tradicionales en el ámbito del Derecho privado, lo que dificulta la calificación. La doctrina ha entendido que, en términos generales, deben incluirse en esta figura los arrendamientos de obras y servicios recogidos en los art. 1.588 y 1.583 del Código Civil , realizados a través de una empresa.

'El supuesto enjuiciado en la presente litis es distinto del examinado en la STS de 16-6-03 . Los elementos esenciales para la resolución del 'thema decidendi' son los siguientes: En primer lugar, la empresa contratista es una empresa real, que presta servicios a más de 400 empresas distintas ... , utilizando en ocasiones las propias instalaciones del cliente y en otras sus propias instalaciones. Es cierto que la mayor parte de sus ingresos han provenido de los servicios prestados a otras empresas del mismo grupo, pero ello no impide que se trate de una empresa real, con su propia cartera de clientes al margen del grupo. En segundo lugar, la empresa contratista no solo se hizo cargo de los servicios de mantenimiento, limpieza y seguridad del centro de trabajo, sino que contaba en él con su cuadro de mando, integrado por personal contratado por ella, encabezado por un responsable del servicio, jefes de equipo y coordinadores y, bajo su mando, operadoras especialistas y teleoperadoras. La empresa principal únicamente se reservó, en el pliego de condiciones generales de contratación, la facultad de inspección, en cualquier momento, a la empresa contratista, sin que conste si efectivamente llevaba a cabo esta inspección ni cómo. En tercer lugar, es cierto que el servicio en Zaragoza se desarrollaba en un edificio de Telefónica. Pero los terminales de ordenador usados eran unos de la empresa contratista y otros de Telefónica. Y la fotocopiadora, material de oficina y otros consumibles eran de la empresa contratista. Por tanto la contratista, a diferencia del supuesto enjuiciado en la STS de 16-6-03 , aportó elementos materiales esenciales para el desarrollo de la actividad contratada, no únicamente el trabajo. Y en cuarto lugar, a diferencia del supuesto examinado en la citada sentencia del TS de 16-6-03 , la retribución de la presente contrata consistía en un precio unitario por llamada atendida ...

con penalizaciones si no eran atendidas en plazo ... , lo que es indiciario de la existencia de una contrata de servicios lícita.' Y, precisando el relevante dato (antes puesto de manifiesto) de la determinación de la persona o personas (si de la empresa contratista o de la cliente) da las órdenes, ejerciendo efectivamente el poder patronal de dirección), la STS 7-3-88 , precisa que incluso no desdibuja la licitud de la contrata la intervención o control técnico de la actividad por parte del cliente, con lo que lo relevante es determinar más bien el ejercicio de ese poder en su aspecto orgánico (vacaciones, horarios, permisos, etc.) que en su aspecto funcional (instrucciones o supervisión meramente técnica), si bien este criterio no puede aplicarse de forma rígida, sino como elemento complementario en el sentido de que la impartición de lo que la jurisprudencia llama 'supervisión técnica' no convierte la contrata en cesión ilegal.

b) Esta Sala igualmente ha aplicado tales criterios, siendo el sesgo de sus Sentencias ora favorables a la tesis de la cesión ilegal, ora contrarios, dependiendo en cada caso de matices fácticos, a veces sutiles.

Tal es el caso de las Sentencias de 2-9-02 , la de 27-10-07 , la de 25-1-07 , de sesgo favorable a la tesis patronal , o las de 6-10-06 , 22-2-06 o de 28-5-08 de sesgo contrario.



CUARTO.- Sostiene la parte actora en su recurso que la creación de la entidad Parque Marítimo SA., tiene únicamente por objeto eludir el ordenamiento jurídico laboral y en particular las retribuciones del actor.

Como bien indican los recurrentes, ya se ha manifestado el Tribunal Supremo sobre la figura que hoy nos ocupa de encomienda de gestiones entre una empresa municipal y la Administración Local, como una figura jurídica prevista legalmente y ajustada a derecho. La utilización de la encomienda de gestiones no puede por si ser considerada como indicio de cesión ilegal y máxime en un caso como en el de autos en que las afirmaciones del recurrente se contradicen con lo probado, hechos segundo y decimoctavo, en los que se aprecia una remuneración mayor para el actor que para los trabajadores con la misma categoría del Ayuntamiento del Puerto de la Cruz.

Asi manifiesta el TS en sentencia de 11 de julio de 2012, recurso 1591/2011 , Pues bien, tanto en el régimen anterior a la Ley 30/2007, como en el que deriva de esta disposición, se ha creado un entramado empresarial que, aunque podría presentar una posición empresarial unitaria, no resulta incluible en el art.

43 del ET , pues tanto la encomienda del servicio a la sociedad demandada, como la financiación de la actividad por parte de la Administración Gallega y las instrucciones impartidas por ésta para el desarrollo del trabajo no constituyen elementos de un mecanismo interpositorio que pretende organizar un suministro de trabajadores sin la asunción de las correspondientes responsabilidades. Se trata, por el contrario, de una opción organizativa que ha sido prevista específicamente por el ordenamiento administrativo para la prestación de determinados servicios.

Ya esta Sala se pronunció al respecto en la sentencia de 15 de enero de 2016, recurso 112/2015 , en el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia del social nº 1 en relación con el compañero del actor y refirió: No se puede considerar que la sentencia de instancia haya infringido las normas y jurisprudencia invocadas en el recurso. Ciertamente, al ser 'Parque Marítimo, Sociedad Anónima' una sociedad mercantil íntegramente participada por el ayuntamiento demandado y configurado como medio instrumental del mismo, como señala la Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2012, recurso 1591/2011 , en principio lo que habría es una colaboración en el marco del sector público entre entidades que forman parte del mismo y que mantienen entre sí relaciones de tutela o de coordinación regulada por específicas disposiciones administrativas de carácter general que no tienen una finalidad interpositoria, y aunque eso puede producir la creación de un entramado empresarial con apariencia unitaria, no resultarían por sí solos indicios de cesión ilegal del artículo 43 Estatuto de los Trabajadores ni el mero hecho de la encomienda del servicio a la sociedad instrumental, ni la financiación de la actividad por parte de la Administración matriz, ni las instrucciones impartidas por ésta para el desarrollo del trabajo.



SEXTO.- Pero esto no excluye que entre una administración y sus sociedades o fundaciones instrumentales no se puedan dar situaciones de verdadera cesión ilegal de mano de obra (por ejemplo, Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012, recurso 4282/2011 ; 4 de julio de 2012, recurso 967/2011 ; o 27 de enero de 2011, recurso 1784/2010 ), si se constata que la sociedad o fundación instrumental no ha puesto en juego ninguna organización propia -gestionando de forma autónoma un conjunto de medios productivos, aunque parte de ellos fueran proporcionados por la administración encomendante, como consecuencia de la encomienda de gestión- y se ha limitado a facilitar personal a la administración principal, prestándose los servicios de forma conjunta e indiferenciada con el personal propio de la administración.

Habrá que estar a los hechos declarados probados en los presentes autos.



QUINTO.- Como bien incida la sentencia de instancia, sin que sea combatido en suplicación, la fecha a la que debe atenerse para apreciar o no la existencia de cesión ilegal es la de interposición de la demanda, 12 de junio de 2015, ( STS 29 de octubre de 2012 ).

En el recurso, el trabajador, sin combatir esta apreciación jurídica de la sentencia, entremezcla la situación del actor antes y después del 12 de junio de 2015 . Cierto es que la situación de cesión ilegal existía antes de la interposición de la demanda, pues así también lo declara la sentencia de instancia, pero la situación que debe quedar acreditada es la existente a 12 de junio de 2015 . Es perfectamente aceptable que a la vista de otras demandas la entidad municipal haya asumido la disfunciones en su prestación de servicios y haya 'corregido' tal situación, máxime cuando los trabajadores de la entidad municipal venía cobrando un salario superior a los del propio Ayuntamiento, con lo que no existía en principio un 'fraude retributivo'. Para que pueda declararse la cesión ilegal y las consecuencias anudadas a la misma, es necesario, que se haya acreditado su existencia a la fecha de la demanda y eso es lo que analizaremos.

El inalterado elenco de hechos probados acredita lo siguiente: desde el 1 de enero de 2015, el actor, don Darío , viene prestando sus servicios a tiempo completo en el Lago Martínez. -hecho probado tercero.- con maquinaria y equipos de titularidad municipal, y adquiriendo la entidad Pamarsa diverso material de trabajo para el desempeño de su actividad. -hecho cuarto.- recibe sus órdenes de don Silvio , encargado de PAMARSA, quién recibe instrucciones de un técnico del Ayuntamiento y, sin perjuicio de que éste da directrices a los trabajadores de PAMARSA. -hecho probado sexto.- desde el 10 de junio de 2015 presta servicios de 6 a 14 horas, mientras que los trabajadores del Ayuntamiento lo hacen de 6 a 13.30 horas. Antes lo venía haciendo de 6 a 13 horas. -hecho probado séptimo.- los justificantes médicos y partes de baja los recibía en ocasionado el técnico del ayuntamiento que los entregaba al personal administrativo de PAMARSA y en ocasiones los llevaba la esposa del trabajador a la oficina de PAMARSA. -hecho probado octavo.- las vacaciones las elaboraba PAMARSA y las firmaba el Alcalde como presidente de la entidad PAMARSA.

En su centro de trabajo cuentan con vestuario y llevan un uniforme sin logo de la Corporación local. - hecho décimo-séptimo.- tiene una retribución mayor que un trabajador peón jardinero del Ayuntamiento del Puerto de la Cruz.

-hecho probado décimo octavo y segundo.-

SEXTO.- Con estos hechos probados, la Sala llega a la misma conclusión que la Magistrada de Instancia.

En el momento de la interposición de la demanda, y con respecto al centro de trabajo del actor en aquél momento, Lago Martíanez, éste prestaba servicios para la dirección y organización de su empleadora Parque Marítimo S.A (PAMARSA).

Sus vacaciones y bajas las gestionaba PAMARSA, sin coordinación con el Ayuntamiento. Las firmas de las vacaciones la había el Alcalde pero en su calidad de presidente de la entidad municipal no de la Corporación Local. Que los partes de baja fueran entregados por el técnico del Ayuntamiento, es una cuestión únicamente de colaboración a título personal del mismo, pues la gestión de tal parte de baja era realizada por PAMARSA.

No existe una fraude acreditado a los derechos de los trabajadores, pues reciben una retribución mayor que la que les correspondería con la aplicación del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento, con lo que difícilmente podemos estar ante la creación 'ficticia' de una empresa, con el objetivo de mermar los derechos de los trabajadores.

La empresa municipal existe y tiene encomendada la gestión del Parque Marítimo, con lo que es normal que al inicio de la encomienda recibiera los materiales inicialmente utilizados por el Ayuntamiento y propiedad de éste para su desarrollo; y sin perjuicio de la adquisición posterior de material para la continuidad de la encomienda.

Y por último, don Darío , recibe las órdenes del encargo de su empleadora. Que éste reciba pautas del técnico del Ayuntamiento no implica una dependencia en la organización, sino únicamente una coordinación o supervisión por la entidad que encomienda la gestión y en aras de vigilar el cumplimiento de la misma y el buen estado del establecimiento municipal.

La entidad PAMARSA es la que gestiona con su entramado personal y material el centro de trabajo del actor y retribuye a sus trabajadores por encima del CC del personal laboral del Ayuntamiento, con lo que no podemos concluir, como pretende el trabajador, que existiera al tiempo de interposición de su demanda, una cesión ilegal.

SÉPTIMO.- Habiéndolo entendido en el mismo sentido el juez de instancia, procede confirmar la sentencia y desestimar el recurso de suplicación.

OCTAVO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Darío contra la Sentencia 000348/2016 de 26 de septiembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife sobre Cesión ilegal, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.