Sentencia SOCIAL Nº 845/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 753/2017 de 28 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0053141
Procedimiento Recurso de Suplicación 753/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid Procedimiento Ordinario 1189/2016
Materia : Resolución contrato
Sentencia número: 845/2017- C
Ilmos. Sres
D. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
DJOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid a 28/12/2017 habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de
la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo
con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 753/2017, formalizado por el LETRADO D./Dña. MARIA DEL PILAR
LOPEZ ASENCIO en nombre y representación de IMTECH SPAIN S.L y por el LETRADO D./Dña. ROSA
LOPEZ GONZALEZ en nombre y representación de D./Dña. Petra , contra la sentencia de fecha 6/04/2017
dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 1189/2016,
seguidos a instancia de /Dña. Petra frente a FOGASA , D./Dña. Mario , IMTECH SPAIN S.L, MINISTERIO
FISCAL y D./Dña. Pio , en reclamación por Resolución contrato, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./
Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los
siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO. Dª Petra presta servicios en la empresa IMTECH SPAIN, S.L., con antigüedad 7.2.2011, salario mensual con prorrata de pagas de 3.334,38 euros y de 109,62 euros/día.



SEGUNDO. Es responsable de Calidad y Medio Ambiente de la Unidad de Negocio de Mantenimiento (folio 17 de la prueba de la actora).



TERCERO. La actora percibió bonus desde 2011 a 2014 (folios 9 a 12 de la prueba de la actora).

Del año 2014, percibió como prima 3.787,86 euros en abril de 2015.



CUARTO. La empresa está en administración concursal.



QUINTO. El Sr. Mario permitía a la actora los viernes ausentarse en su jornada laboral para que impartiera clases en un Máster sin disminuir la retribución o período de vacaciones.



SEXTO. La actora impartía clases en un Máster y una alumna, Dª Amalia , realizó prácticas en la empresa desde enero de 2014.

Posteriormente, la Sra. Amalia , en noviembre de 2014, fue contratada por la empresa como Técnico de Calidad y Medio Ambiente.

D. Mario comunicó a la actora la contratación de Dª Amalia .

SEPTIMO. En el curriculum de Dª Amalia , hace constar que es Licenciada en Químicas (folio 242).

OCTAVO. En noviembre de 2016, se le envió a la actora correo solicitando su participación en Máster 9ª Edición (folio 476 y ss.).

NOVENO. En la cláusula 6ª del contrato de trabajo, se pactó: 'La actora percibirá una retribución total de 37.500 euros brutos anuales divididos en catorce pagas iguales que se distribuirán en los conceptos salariales del Convenio más un plus absorbible hasta alcanzar la citada cantidad. Como parte variable adicional del salario se establece un importe máximo de la mitad de una doceava parte del salario bruto anual, cuyo cobro estará sujeto a la consecución de los objetivos establecidos. En el presente año ejercicio 2011, percibirá la parte proporcional de este importe variable, correspondiente a los meses trabajados en la Compañía' (Folio 3-vuelta de la prueba de la actora).

En abril de 2015, se fijan los parámetros para percibir el variable, que no excederá de dos mensualidades brutas, y los parámetros son los que constan en folio 15 de la prueba de la actora y se dan por reproducidos.

DECIMO. El bonus del año 2015, se ha percibido por sólo algunas personas, pero la mayoría no lo ha percibido.

La Directora de Recursos Humanos no lo ha percibido.

Para el abono del bonus, se tuvo en cuenta el criterio objetivo pero no el subjetivo.

DECIMO-
PRIMERO. El correo remitido por D. Juan Pedro a los empleados sobre retribución variable 2015 y 2016, consta en folio 494 y se da por reproducido.

DECIMO-

SEGUNDO. La actora ha percibido como salario mensual con p.p. pagas: Año 2015: 3.334,38 euros, en enero, marzo, abril, mayo y julio, 3.372,06 euros, en febrero, 3.381,06 euros, en junio.

Año 2016: 3.436,38 euros, en enero, 3.361,38 euros, en febrero, 3.334,38 euros, en marzo, abril.

En mayo comienza proceso de incapacidad temporal.

El salario mensual con prorrata de pagas es de 3.334,38 euros y diario de 109,62 euros.

DECIMO-

TERCERO. La actora está en incapacidad temporal por enfermedad común desde 9 de mayo de 2016.

Siendo Director General D. Mario , solicita que se abone a la actora el 100% de los salarios pero, cuando llega el nuevo Director General (noviembre de 2016), acordó que a nadie se le abonara retribución superior a la prevista en el Convenio Colectivo.

DECIMO-

CUARTO. D. Mario causa baja voluntaria en la empresa el 8 de noviembre de 2016.

DECIMO-

QUINTO. En el Convenio Colectivo, no se establece la mejora en el abono de la prestación por incapacidad temporal.

DECIMO-

SEXTO. La actora, estando en incapacidad temporal, remite correos a D. Mario con copia a Dª Jacinta , enviando los partes de baja.

Y se cruzan correos entre la actora y D. Mario en junio de 016 (doc. 22 de la empresa, folios 660-661-662).

DECIMO-SEPTIMO. D. Mario era Director General de la empresa (ya no está en la empresa desde noviembre de 2016 que causó baja voluntaria).

En el Acta del Comité de 25 de enero de 2013, asisten: . D. Mario , como Director General, . Dª Petra , responsable de Calidad Medioambiental y Sistemas de gestión de Energía.

Asisten Directores de Area Electromedicina, Comercial, RR.HH., R. Estudios, Responsable Oficina Técnica y Compras.

En otras reuniones, asisten el Director General (Sr. Mario ) y la actora como responsable de Calidad, Medioambiente y Energía, y en otras estas personas y otros Directores o Responsables Comercial o Jefe de Producción (folio 143).

DECIMO-OCTAVO. En las reuniones de 16 de marzo de 2015, 5 de agosto de 2015, asisten D. Mario (Director General), Dª Petra (responsable de Q, MA y SGE), Dª Amalia (Departamento Q, MA y SGE) [folio 209].

DECIMO-NOVENO. D. Mario envía correos: El 17.6.2013, entre otros a la actora, felicitando a la actora por su excelente trabajo; El 3.3.2014, adjuntando documento 'Estatuto de la Función de Cumplimiento (folio 154 y siguiente); El 5 de mayo de 2016, sobre material de oficina (folios 263 y 264).

En enero de 2014, D. Hilario comunica a la actora que ha sido elegida para ser uno de los formadores del programa Formación en integridad.

El 31.3.2014, la actora remite correo a D. Mario . Se da por reproducido el folio 160.

Se remiten por Dª Jacinta correos sobre vacaciones, rotación y absentismo, capacitaciones, prórrogas carnés (folios 247 a 257).

VIGESIMO. Dª Amalia remite a la actora, el 28.4.2016, correo sobre solicitud de retirada en el CC Anec Blau (folio 259), y el 5 de mayo de 2016 sobre material de oficina.

El 25 de abril de 2016, remite correo D. Nicolas a la actora y a Dª Amalia , el 25 de abril de 2016.

VIGESIMO-
PRIMERO. Se cruzan mensajes en Whatsapp entre la actora y D. Mario .

Se envían comunicaciones sobre asuntos de trabajo, auditoría, sus dolencias.

La actora envía fotografías de la pierna escayolada y fotografías personales (folios 673 a 676), y entre la actora y Dª Amalia (folios 489 a 493).

VIGESIMO-

SEGUNDO. El 30 de septiembre de 2014, la actora remite correos: . sobre los buenos resultados de la Auditoría de Calidad y Medioambiental de Iberdrola (folio 677), . sobre reunión con Dirección General, plan de acciones de calidad.

El 10 de septiembre de 2014: sobre felicitación del PAC AENOR; El 15 de octubre de 2014: sobre contrato Pablo Jesús ; El 24 de octubre de 2014: sobre formación RSIP; El 3 de diciembre de 2014: sobre cláusulas de los contratos; Sobre cambios de procedimiento de vacaciones: el 5 de noviembre de 2014; Sobre formación: el 16 de diciembre de 2014; El 2.2.2015: sobre objetivos comerciales; En año 2015, sobre auditoría, situación financiera, lanzamiento de protocolo, sobre planificación de auditorías Aenor externas julio 2015, sobre resultados de las mismas.

(Folios 691 a 722).

VIGESIMO-

TERCERO. En año 2016, envía correo al Sr. Mario preguntando sobre qué día podía fijar una reunión (15.1.2016), sobre seguimiento objetivos, estado situación de existencia de gases (enero de 2016), producción visitas, eficacia energética, planificación auditorías, calidad Parquesur (febrero 2016) [folios 723 a 732].

En marzo de 2016: auditoría.

En abril: licencia almacén, eficiencia energética, jornadas energéticas.

En mayo: IMTECH, certificado de gases (folios 833 a 740).

Se dan por reproducidos los correos.

VIGESIMO-

CUARTO. La actora estaba de baja por un esguince en un tobillo, en septiembre de 2016, y se iba a realizar una auditoría; la actora intervino por videoconferencia.

La actora preguntó sobre la posibilidad de posponer la auditoría y, como no era posible, ella dio su apoyo desde su casa.

La auditoría no salió bien porque se detectaron dos irregularidades mayores en 2 sellos de calidad y medioambiente.

VIGESIMO-

QUINTO. D. Mario remitió, el 10 de septiembre de 2016, un correo sobre auditoría de calidad, comunicando que el resultado no ha sido el esperado y comunicando al personal que Petra y Amalia se pondrán en contacto con ellos y les mandará las cosas a solventar; da las gracias a varias personas, entre ellas, a Petra (folio 536).

VIGESIMO-

SEXTO. Las funciones de responsable de Calidad Medioambiental y las funciones de técnico Calidad, Medioambiente, son las que constan en folio 30 y ss. de la prueba de la actora y se dan por reproducidos.

VIGESIMO-SEPTIMO. La actora es la representante a efectos de residuos de IMTECH SPAIN, S.L., de la Unidad de Negocios de Servicios, desempeñando el cargo de responsable de Calidad y Medioambiente.

VIGESIMO-OCTAVO. La actora ha asumido todas las funciones, actuando directamente en todos los Departamentos implicados, porque el Departamento de Calidad es soporte en todos los Departamentos.

VIGESIMO-NOVENO. Las auditorías internas, se las repartían entre la actora y Dª Amalia , hablaban entre sí y, después, decidía Dª Petra .

La ocupación que tenía Dª Amalia , la decidía Dª Petra .

TRIGESIMO. D. Nicolas era Director de Compras y Calidad Medio Ambiente en proyectos y formaba parte del Comité de Dirección.

TRIGESIMO-
PRIMERO. En el mes de julio del año 20156, D. Gines reúne a la actora y a Amalia , y se les ofrece colaboración en la Prevención de Responsabilidad Final, que no era materia del Departamento de Calidad.

En la reunión, el Sr. Gines dijo que D. Mario le había dicho que cualquiera de las dos puede ocupar el puesto y que se diera posibilidad a las dos de decidir esta colaboración. Dª Amalia contestó que esto lo debía decidir Dª Petra , como superior suyo.

TRIGESIMO-

SEGUNDO. D. Nicolas era Director de Compras, Miembro del Comité; en este Departamento había una persona, Sr. Jose Manuel , que era Técnico de Calidad, y la empresa entendió que no estaba cualificado para asumir en Calidad funciones que realizaba D. Nicolas en el Departamento de Proyectos. Y se ofreció a la actora que, además, de las funciones que venía realizando de Calidad en Servicios, asumiera esas funciones en proyectos.

Esto suponía ampliar las funciones a otras Unidades de Negocio; la actora entendió que no podía asumir esas funciones que suponían mayor carga de trabajo y, además, creía que eran de inferior categoría; y el Sr.

Mario le dijo que se olvidara del asunto, y no se llevó a cabo esa ampliación de funciones.

TRIGESIMO-

TERCERO. El Decálogo de Buenas Prácticas Uso del Mail consta en folio 239 y ss. y se da por reproducido.

TRIGESIMO-

CUARTO. En el historial médico de la actora, consta: . el 24.3.2003: bulimia, . el 25 de noviembre de 2013: palpitaciones, . el 4.9.2014: distensión esguince N.C. tobillo, . el 9.5.2016: ansiedad, estados de ansiedad y dolor tórax músculohuesos.

(Folio 418).

El 6.7.2016, se diagnostica cefalea de probable etiología migrañosa (folio 428).

El 6.10.2016: pérdida peso.

En el informe de Atención Primaria de 12 de mayo de 2016, señala que precisa atención en Salud Mental (folio 410).

El 20.7.2016, acude a consulta por trastorno adaptativo con síntomas ansioso depresivos secundarios a conflicto laboral en curso (folio 433).

El 22.10.2016, se detecta la presencia de haplotipo HLA DQ2 en posición cis relacionado con aumento en el riesgo de padecer enfermedad celíaca (folio 435).

TRIGESIMO-

QUINTO. La actora ha acudido a psiquiatras y psicólogos privados y quienes informan que la actora presenta progresión favorable de ideas de muerte y con impulso a autolastimarse.

Presenta, el 14.2.2017, episodio depresivo moderado (folio 446).

TRIGESIMO-

SEXTO. Se han abonado clases de inglés a la actora.

TRIGESIMO-SEPTIMO. Se presenta papeleta de conciliación ante el SMAC el 16 de noviembre de 2016, se celebra sin efecto el 2 de diciembre de 2016 y se presenta demanda el 7 de diciembre de 2016.

TRIGESIMO-OCTAVO. Comparecen las partes. No comparece el administrador concursal.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimando en parte la demanda, declaro extinguida la relación laboral a petición de la actora Dª Petra , condeno a la empresa IMTECH SPAIN, S.L. a abonar a la actora, como indemnización 23.634 euros, debiendo el Administrador concursal y FONDO DE GARANTIA CONCURSAL, en tal carácter estar y pasar por esta resolución.

Se absuelve a D. Mario .'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Mario , IMTECH SPAIN S.L. y D./Dña. Petra , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 20/09/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 12/12/2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia, cuyos hechos probados hemos referido, justifica su pronunciamiento, por lo que a los efectos de los recursos interpuestos se verá en los fundamentos de derecho 5º a 10º que dicen:'

QUINTO. Respecto al hecho primero de la demanda, se reconoce la antigüedad y categoría.

Es objeto de controversia el salario.

La actora alega que tenía que percibir por contrato salario variable y que, en su caso, debe tenerse en cuenta el percibido en 2014.

En el contrato de trabajo (cláusula sexta), consta: 'La actora percibirá una retribución total de 37.500 euros brutos anuales divididos en catorce pagas iguales que se distribuirán en los conceptos salariales del Convenio más un plus absorbible hasta alcanzar la citada cantidad. Como parte variable adicional del salario se establece un importe máximo de la mitad de una doceava parte del salario bruto anual, cuyo cobro estará sujeto a la consecución de los objetivos establecidos.

En el presente año ejercicio 2011, percibirá la parte proporcional de este importe variable, correspondiente a los meses trabajados en la Compañía' (folio 3-vuelta de la prueba de la actora).

Y en abril de 2015, se fijan los parámetros para percibir el importe variable, que no excederá de dos mensualidades brutas, y se fijan los parámetros (folio 15 de la prueba de la actora).

De la prueba testifical, se acredita que el bonus del año 2015 se ha percibido por algunas personas, pero la mayoría, entre ellas, la Directora de Recursos Humanos, no lo han recibido, y para ello se tuvo en cuenta los criterios objetivos pero no los criterios subjetivos.

Se acredita la situación de concurso de la empresa, y se acredita por la documental aportada por la actora (folio 494) que se comunicó a los empleados la situación económica negativa de la empresa.

La actora señala que tiene en el contrato fijados unos objetivos y, efectivamente, están fijados los objetivos, pero supeditados a alcanzar unos parámetros que no constan alcanzados en el año anterior.

Por ello, a efectos de esta Litis, el salario a tener en cuenta es el percibido en el año anterior, y esto es de 3.334,38 euros mensuales con prorrata de pagas, y así se desprende de la nómina, y diario de 109,62 euros.



SEXTO. Respecto al hecho segundo de la demanda, queda acreditado que Dª Amalia fue alumna de la actora en un Máster que ésta impartía; a petición de la actora, prestó servicios como becaria y, en noviembre de 2014, se le contrató como técnico.

Esta persona dependía de la actora.

SEPTIMO. Se ha señalado reiteradamente por la jurisprudencia la necesidad de que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental o libertad pública, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél. Un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido.

Y sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales o libertades públicas, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata, en fin, de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, lo que dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria.

La ausencia de prueba trasciende así el ámbito puramente procesal y determina que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental o libertad pública.

En definitiva, es al demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba quien debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por tales indicios.

Respecto a los hechos tercero y cuarto de la demanda, se ha acreditado que, en abril de 2014, estaba en proceso de unificación de estructura.

D. Nicolas era Director de Compras, Miembro del Comité; en este Departamento había una persona, Sr. Jose Manuel , que era Técnico de Calidad, y la empresa entendió que no estaba cualificado para asumir en Calidad funciones que realizaba D. Nicolas en el Departamento de Proyectos. Y se ofreció a la actora que, además, de las funciones que venía realizando de Calidad en Servicios, asumiera esas funciones en proyectos.

Esto suponía ampliar las funciones a otras Unidades de Negocio; la actora entendió que no podía asumir esas funciones que suponían mayor carga de trabajo y, además, creía que eran de inferior categoría; y el Sr.

Mario le dijo que se olvidara del asunto, y no se llevó a cabo esa ampliación de funciones.

La empresa entendía que las funciones no eran de inferior categoría, porque algunas las realizaba D.

Nicolas , que era Director y formaba parte del Comité de Dirección, y persona de superior categoría que la actora, que era responsable de un Departamento pero no Directora.

En septiembre de 2014, se realizó una auditoría y no consta que el Sr. Mario no dirigiera la palabra a la actora.

Consta el envío de correos.

Respecto al esguince en tobillo y auditoría en septiembre de 2016, consta un whatsapp aportado por el Sr. Mario , enviado por la actora, en el que informa sobre el esguince sufrido y envía una fotografía de la pierna escayolada.

No se puede entender cómo se puede enviar unas fotografías y whatsapp a una persona en años 2015, 2016, cuando considera que, desde septiembre de 2014, no le dirige la palabra (no se ha acreditado que el Sr. Mario no le ha dirigido la palabra).

OCTAVO. Respecto a la auditoría de septiembre de 2016, ésta no salió bien; se detectaron dos irregularidades mayores; el Sr. Mario comunicó que el resultado no fue satisfactorio pero, en ningún momento, se culpó a la actora.

La actora, a pesar de tener un esguince, decidió ir, porque la auditoría no se podía posponer.

Estos hechos no suponen ningún incumplimiento por parte de la empresa, ningún menoscabo a la dignidad de la actora.

Respecto a si las funciones que se le ofrecieron en 2014 eran de inferior rango o no, es una cuestión controvertida pero, en todo caso, era ampliar las funciones y no se llegó a materializar porque la actor ano aceptó esta ampliación y no sucedió nada.

Desde septiembre de 2014, la actora señala que el Sr. Mario no se dirige a ella individualmente y se comunica por correo con ella y con la Sra. Amalia . Sí constan comunicaciones entre el Sr. Mario y la actora y copia en los correos en los que se incluye a la Sra. Amalia .

El hecho de que la actora considere que las comunicaciones por correo no deben ser conjuntas para ella y la Sra. Amalia , no supone ningún menoscabo de la dignidad de la actora ni a su formación.

La Sra. Amalia está contratada como Técnico, la actora es su superior, pero no supone ninguna vulneración que, en los correos, se copie a la responsable y a la técnico a la vez.

Se alega falta de ocupación efectiva y no se acredita. Consta que las auditorías se reparten por zonas, lo hablan la Sra. Amalia y la actora y, después, decide la actora y ésta asigna el trabajo a la Sra. Amalia .

Por tanto, el hecho de tener mayor o menor trabajo asignado, depende de la actora.

Consta acreditado que la actora dirige comunicaciones sobre materias de su competencia como Responsable del Departamento.

NOVENO. En julio del año 2015, D. Gines , reúne a la actora y a Dª Amalia y dijo a estas personas que el Sr. Mario le había dicho que diera posibilidad a la actora y a Dª Amalia de decidir cuál de las dos quería colaborar en la Prevención de Responsabilidad Penal, que no era materia del Departamento de Calidad, y Dª Amalia contestó que debía decidirlo Dª Petra , como superior suyo.

Este hecho supone una controversia laboral pero no una situación de menoscabo a la dignidad. Se trata de materia que no es del Departamento de la actora, y el Sr. Mario pudo entender que lo mejor era que ellas decidieran, sin pensar que, si no se lo decía antes a la actora, ésta se molestaría.

Respecto a las solicitudes de formación, en la empresa se reduce la formación porque las dificultades económicas. Sí se le ha dado formación en Prevención de Responsabilidad Penal.

DECIMO. Respecto al hecho quinto de la demanda, se acredita la situación de incapacidad temporal de la actora, desde mayo de 2016.

Queda acreditado que la actora padeció bulimia en marzo de 2003, palpitaciones en noviembre de 2013 y, en mayo de 2016, ansiedad, estado de ansiedad y dolor tórax musculohuesos, y en julio cefalea de probable etiología migrañosa y, desde octubre de 2016, pérdida de peso, y presenta, desde julio de 2016, trastorno adaptativo con síntomas ansioso depresivos secundario a conflicto laboral en curso.

La actora es una persona que considera que puede asumir tareas de gran responsabilidad y se siente ofendida porque se le ofrecen a la Sra. Amalia y a ella, a la vez, elegir colaborar en el proyecto de Responsabilidad Penal, cuando considera que se le tuvo que decir a ella primero y ser ella la que decida si el curso lo hacía ella o la técnico.

Esta conducta del Sr. Mario no supone ninguna situación de acoso, hostigamiento, no se mete en cuestiones de su Departamento, porque el programa de Prevención de Responsabilidad Penal en la empresa excede del Departamento de la actora.

Ahora bien; dada la personalidad de la actora, ella vive este hecho como una conflictividad y, efectivamente, existe esa conflictividad laboral pero no con menoscabo de la dignidad y la formación profesional. No existe situación de acoso laboral.'

SEGUNDO: Estando en trámite este recurso la representación de la mercantil demandada ha comunicado el auto del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid de extinción de la totalidad de los contratos por ERE solicitando la inhibición a favor del Juzgado de lo Mercantil por aplicación del art. 64-10 de la LC , solicitud carente de sentido porque el precepto lo que prevé es una suspensión procesal y se refiere a acciones resolutorias motivadas por la situación económica o de insolvencia del concursado, que no es el caso, como se deduce del contenido de la sentencia objeto de recurso que hemos referido.



TERCERO: La sentencia la recurren ambos litigantes. La actora insiste en la existencia de una situación de acoso y la demandada entiende injustificada la resolución del contrato que efectúa la sentencia.

Principiando por el recurso de la actora se articulan, en primer lugar, 12 motivos fácticos que como se verá han de rechazarse, ya que no estamos ante una segunda instancia o apelación.

La Ley encomienda la fijación de los hechos probados al Juez 'a quo' ( art. 97.2 L.R.J.S .) en coherencia con la circunstancia de que ante él se practican las pruebas y que en él se residencian competencias heurísticas para indagar la verdad material sin sujeción o con sujeción relativa a la actividad de las partes ( art. 88 , 92.1 , 93.2 , 95, etc. L.R.J.S .). El recurso de suplicación no es por ello una segunda instancia sino un recurso extraordinario de cognitio limitada, lo que se manifiesta especialmente en materia probatoria pues sólo puede combatirse el relato fáctico de la sentencia 'a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas' ( art. 193 b) de la citada Ley ) lo que significa la indicación de una prueba documental indubitada o de una pericial objetiva y convincente que por sí misma, sin necesidad de hipótesis o conjeturas -ya que la prueba indiciaria no está citada en el precepto- y sin estar contradichos por otros medios probatorios -ya que el 193 b) de la L.R.J.S., veda la técnica de apreciación global o conjunta- evidencien el error del juzgador.

No puede pretender pues el recurrente la supresión de un hecho probado por entenderlo huérfano de prueba -pues eso presupone la facultad de examinarla toda, lo que incluye los elementos de convicción formados en la propia inmediatividad del juicio oral, lo que no es posible- debe indicar el sentido de la corrección de modo individualizado -pues no es el Tribunal sino la parte la que recurre- y ésta debe tener transcendencia jurídica, aunque sea extraprocesal, pues de lo contrario no se tutelaría ningún 'interés' con el recurso.

En el presente caso la modificación del hecho probado 2º es puramente aclaratoria e irrelevante para el signo del fallo lo mismo que la relativa al hecho probado 7º que además pretende introducir una valoración.

En parecidos términos hay que pronunciarse respecto a la modificación del hecho probado 17º y 18º, puras aclaraciones irrelevantes, olvidando que la redacción de la sentencia corresponde a la juzgadora y no a la litigante. Lo mismo respecto al motivo 5º (hecho probado 19º) que no tiene en cuenta que el texto se completa con los documentos a que se remite. Y lo mismo cabe predicar del motivo 7º y 8º ( puras aclaraciones irrelevantes para el fallo). En el 9º se pretende revisar la prueba testifical (fundamento de derecho primero). En el 10º se pretende imponer la propia valoración, valoración global de pericias y documentos, que ni cuestiona el contenido que consta en el hecho 34 -que completan las remisiones a los folios que se indican y los datos que se refieren en la fundamentación- y lo mismo es predicable respecto al motivo 11º relativo al hecho probado 35º. Tampoco cuestiona el hecho probado 36º, en el que la sentencia atiende a la testifical (fundamento de derecho primero) en el que se pretenden adiciones irrelevantes para el signo del fallo.



CUARTO: Ya por el 193 c) se denuncia la infracción del art. 50.1 a ) y c) 4.2 c), 18 y 20.3 del ET , por entender que existió una modificación esencial de las condiciones laborales y acoso laboral efectuándose una serie de consideraciones carentes de base fáctica justificada. No consta modificación sustancial alguna, ni de funciones, ni de salario, ni de otras condiciones. No puede considerarse modificación una mera propuesta de ampliación de funciones que al no aceptarla la actora no se produjo. Ni la falta de cobro de un bonus cuyos presupuestos de devengo no se cumplieron, ni una supuesta postergación profesional en favor de una compañera, no que altera las propias funciones, ni una falta de ocupación efectiva que no ha tenido lugar.

Ni puede considerarse acoso laboral la mera existencia de discrepancias profesionales en la empresa, ni la fijación del mismo puede efectuarse en función de la profesionalidad de la actora que 'vive la situación de conflicto como acoso' como resalta la sentencia , sin que exista ni base ni indicio de persecución laboral como resalta con contundencia la sentencia.

El motivo ha de rechazarse y lo mismo el último que presupone un inexistente acoso laboral.



QUINTO: Pasando al recurso de la empresa que articula un motivo en el que denuncia la incorrecta aplicación del art. 50.1 y 2 del ET , es obligada su estimación en cuanto se deriva simplemente del propio razonamiento in fine de la sentencia, que ya hemos referido.

Se concluye, en efecto que como la actora 'vive la situación de conflicto como acoso' dada su 'situación clínica que no le permite incorporarse a la misma empresa y entorno' procede la resolución del contrato.

Esto supone resolver el contrato por un incumplimiento empresarial ( que es lo que establece el art. 50 del ET en sus diversos apartados ninguno de los cuales habla de 'situación clínica impeditiva' que es una causa de IT) después de reconocer la inexistencia de incumplimiento empresarial.

Procede, por ello, estimar el recurso y revocar la sentencia, desestimando la demanda.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de la actora y estimando el de la demandada, revocamos la sentencia de instancia, desestimando íntegramente la demanda. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0753-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0753-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.