Sentencia SOCIAL Nº 845/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 381/2018 de 16 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
N.I.G.: 2906744S20170010070
Negociado: VE
Recurso: Recursos de Suplicación 381/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº6 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 767/2017
Recurrente: AYUNTAMIENTO DE MARBELLA
Representante: S.J.AYUNT. MARBELLA
Recurrido: Salvadora
Representante:FRANCISCO ANTONIO CIVICO ROMERO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga a dieciséis de mayo de dos mil dieciocho.
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN
MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A 845/18
En el recurso de Suplicación interpuesto por el Ayuntamiento de Marbella contra la sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social número seis de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER
VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por Salvadora sobre despido siendo demandado el Ayuntamiento de Marbella habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 27 de noviembre de 2017 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: I- Dña. Salvadora (DNI NUM000 ) ha prestado servicios para el Ayuntamiento de Marbella (CIF Q 2900520 D), con la categoría profesional de operaria de limpieza, a jornada completa, percibiendo un salario diario de 72,55 euros, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias.

II- La actora ha suscrito los siguientes contratos: Con Control Limpieza y Abastecimiento y Suministro 2000 S.L.: -del 3 de mayo al 2 de noviembre de 1999 (184 días) contrato de duración determinada a tiempo completo eventual por circunstancias de la producción -del 6 de junio al 5 de diciembre de 2008 (170 días) contrato de duración determinada a tiempo parcial (92,8%) eventual por circunstancias de la producción.

-10 de mayo a 9 de noviembre de 2010 (171 días) contrato de duración determinada a tiempo parcial (92,8%) eventual por circunstancias de la producción.

-7 de junio a 6 de diciembre de 2011 (170 días) contrato de duración determinada a tiempo parcial (92,8%) eventual por circunstancias de la producción. El contrato de duración determinada se celebra para el refuerzo de la plantilla por la gran acumulación de labores de limpieza de calles, plazas y red viaria, incluso el baldeo de las mismas, a consecuencia del incremento de afluencia de turistas y transeúntes en la ciudad durante la temporada estival, Feria y Fiestas de San Bernabé así como por la realización de verbenas, festejos y cualquier evento que se celebre durante la temporada estival lo cual conlleva que ele servicios deba ser reforzado para mantener el buen estado de limpieza de la ciudad, aún tratándose de la actividad normal de la empresa (documento n.° 1 del ramo de prueba de la parte demandada).

b) Con O.A.L. Limpieza Marbella virtud de contratos de duración determinada a tiempo parcial (93,3 %) eventual por circunstancias de la producción: -del 4 de junio al 3 de diciembre de 2013 (171 días), consignado que se celebra para 'atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, cara al comienzo de la época estival, para cubrir los servicios de limpieza de playas del municipio, estando sujeto al servicio de viaria de mañana o tarde por necesidades de éste en las fechas del 04/06/2013 al 18/06/2013, que conlleve la preparación y culminación de las fiestas Mayores de Marbella 2013' (documento n.° 2 d) del ramo de prueba de la parte actora).

-del 19 de enero al 18 de julio de 2015 (169 días), expresando como causa 'La contratación se realiza para el refuerzo de la plantilla para carnavales, Semana Santa, preparación de la ciudad de cara a la época estival, así como para cubrir las compensaciones de descanso del personal indefinido,(...). Los trabajos asignados al servicio de viaria y Baldeo serán los consistentes en el barrido de calles y baldeo mediante medios manuales y/o medios mecánicos así como la recogida de papelera instaladas en la vía pública. (...) ' (documento n.° 2 c) del ramo de prueba de la parte actora).

-del 21 de enero al 20 de julio de 2016 (170 días), siendo la causa 'La contratación se realiza para cubrir el servicio de viaria para poder hacer frente a las necesidades del servicio con motivo de la celebración de carnavales, así como la preparación de la ciudad de cara a la Semana Santa y la época estival, ello como consecuencia del auge de turistas, que requiere un refuerzo en la plantilla al objeto de mantener la ciudad en un óptimo estado de limpieza. Los trabajos a realizar en función al servicio que el trabajador esté asignado serán: Viaria- Consistente en el barrido de calles, así como la recogida de papeleras instaladas en vía pública, la jornada será de jueves a lunes según las necesidades del servicio, en horario de mañana o tarde' (documento n.° 2 b) del ramo de prueba de la parte actora).

c) Con Ayuntamiento de Marbella en virtud de contrato de duración determinada a tiempo completo eventual por circunstancias de la producción del 27 de enero al 26 de julio de 2017 (181 días). La relación laboral se formalizó mediante contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo eventual por circunstancias de la producción, siendo su objeto 'Atender a las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación tareas o exceso de pedidos, consistentes en realizar las tareas de limpieza del término municipal, debido a las bajas y licencias durante el periodo de contratación y el aumento de la carga de trabajo que se produce con el inicio de los carnavales, Semana Santa y época estival, lo que produce una acumulación de tareas que no se puede atender con el personal existente aún tratándose de la actividad normal de la empresa.' (documento n.° 2 a) del ramo de prueba de la parte actora) III- La actora pertenecía a la bolsa del O.A.L. Limpieza Marbella y, actualmente, en la bolsa temporal del Ayuntamiento de Marbella para ser contratada por contrato de duración determinada por acumulación de tareas, como operario y por tiempo de seis meses IV- En el municipio de Marbella hay una mayor actividad y población en Semana Santa y verano, a causa del turismo.

V- El 26 de julio de 2017 finalizó el contrato suscrito con el Ayuntamiento el 27 de enero de 2017, previa comunicación escrita de la corporación local al trabajador.

VI- El trabajadora no ostentaba en la fecha del despido ni en el año anterior la condición de delegada de personal, miembro del comité de empresa o delegada sindical.

VII- El 27 de julio de 2017, a las 14:38 horas, se interpuso la demanda que ha dado origen a este procedimiento.



TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estima la demanda sobre despido promovida por la actora y declara la improcedencia del mismo, condenando al Ayuntamiento demandado a que, a opción de la trabajadora, la readmita en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, con abono de los correspondientes salarios de tramitación, a razón de 72,55 € diarios, desde el 26 de julio de 2017 hasta la fecha de notificación de la sentencia a la entidad demandada, o le indemnice con la suma de 4987, 81 €. Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación la representación del Ayuntamiento de Marbella, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para solicitar una redacción alternativa del hecho probado cuarto de la sentencia recurrida, el cual quedaría del siguiente tenor literal: 'En el municipio de Marbella hay una mayor actividad y población en Semana Santa y verano, a causa del turismo, si bien en los periodos en los que ha sido contratada, lo ha sido tanto para atender los aumentos en la carga de trabajo por dicha causa, como por la necesidad de cubrir bajas y licencias durante dicho período de contratación, por no poder prestar el servicio correctamente durante dichos períodos con el personal existente'.

Debe desestimarse la modificación fáctica solicitada, pues la misma resulta intrascendente a los fines discutidos en la presente litis, dado que viene referida a extremos que ya aparecen expresamente recogidos en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia en el que se indican el objeto que se hacía constar en los diversos y sucesivos contratos temporales para obra o servicio determinado y eventuales suscritos por la trabajadora con el Ayuntamiento demandado.



SEGUNDO: Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se formula el segundo motivo de recurso para denunciar la infracción de los artículos 12. 3 , 15.1.b ) y 16 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 3 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores . Alega la parte recurrente que en el presente caso no cabe hablar de despido sino de extinción del contrato temporal por finalización del término pactado en el mismo.

Como hemos indicado en reiterada sentencias, se entiende como contrato indefinido a tiempo parcial el celebrado por tiempo indefinido cuando se concierte para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa ( artículo 12.3 del Estatuto de los Trabajadores ); mientras que el contrato por tiempo indefinido de fijos discontinuos se concierta para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa ( artículo 16.1 del Estatuto de los Trabajadores ). Ello quiere decir que el trabajo fijo discontinuo inestable se regula como contrato específico, dejando de ser una modalidad del contrato a tiempo parcial; mientras que el contrato para realizar actividades fijas y periódicas, que se suceden en ciclos de concreción temporal previsibles, con fechas ciertas de inicio y duración, se define como contrato a tiempo parcial de duración indefinida. Precisamente por ello el artículo 16.1 del Estatuto de los Trabajadores establece que 'A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas le será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido'.

Por su parte, la jurisprudencia ha delimitado el contrato fijo discontinuo frente a otras modalidades contractuales con las que comparte algunos rasgos comunes y más concretamente respecto a la distinción entre el fijo discontinuo y el contrato eventual se ha afirmado que la eventualidad tiene carácter excepcional o aleatorio, mientras que la actividad fija discontinua se repite cíclicamente. Cuando la actividad desarrollada tiene por finalidad cubrir una necesidad de trabajo cíclico o reiterado en el tiempo, dotado de plena homogeneidad y totalmente previsible, la relación se califica de fija discontinua; por el contrario la contratación eventual sólo se justifica para cubrir una necesidad de carácter imprevisible y sin reiteración en el tiempo ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2008 , 19 de enero de 2010 y 29 de junio de 2010 , entre otras muchas). En definitiva, el contrato eventual se destina a satisfacer el incremento temporal o excepcional del volumen de trabajo que no puede ser cubierto por la plantilla fija de la empresa, pero que, por su propia transitoriedad no justifica tampoco una ampliación permanente de la citada plantilla ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2010 ). Ahora bien, si el trabajo responde a las necesidades permanentes de la empresa, aunque las mismas no sean continuas en el tiempo, nos encontraremos ante una relación laboral de carácter indefinido pero discontinuo.

Pues bien, de lo actuado se desprende que en el presente caso la actora ha venido suscribiendo con el Ayuntamiento demandado y con las empresas municipales dependientes del mismo desde el año 2008 (excepto los años 2009,2012 y 2014 en que no hubo prestación de servicios) sucesivos contratos eventuales por acumulación de tareas, estableciéndose en dichos contratos una cláusula adicional en la que se indicaba que el contrato de duración determinada se celebraba para atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos de cara a la preparación de la ciudad para las fiestas de Carnaval, Semana Santa, Fiestas Mayores de Marbella, así como la preparación de cara a la época estival, previendo un aumento de visitantes con respecto al año anterior, lo que requiere reforzar la plantilla para un correcto adecentamiento de las calles, plazas y playas; consistiendo la funciones a realizar por la actora la de barrido, baldeo de calles y retirada de residuos existentes en la arena de las playas, así como el mantenimiento de los contenedores de residuos instalados en las playas. Resulta más que evidente que en el presente caso nos encontramos ante una relación laboral indefinida de carácter fijo discontinuo, pues el objeto de los sucesivos contratos eventuales suscritos desde el año 2008 no obedece a una necesidad de carácter imprevisible, excepcional y sin reiteración en el tiempo, sino que, por contra, a necesidades permanentes del Ayuntamiento demandado, como es la necesidad de incrementar la plantilla de trabajadores del servicio de limpieza durante determinado periodo temporales en que por el aumento del número de visitantes se produce una mayor necesidad de trabajadores adscritos al mismo (carnavales, Semana Santa, período estival). Es cierto que los contratos suscritos no se repetían en fechas ciertas de inicio y duración, aunque la mayoría de ellos se iniciaban entre los meses de febrero y mayo de cada año y finalizaban entre los meses de septiembre y noviembre, pero la consecuencia que debe derivarse de ello no es la de considerar dichos contratos eventuales como correctos y ajustados a Derecho, sino calificar esa relación continuada en el tiempo como un contrato indefinido de carácter fijo discontinuo. Por tanto, en principio el Ayuntamiento demandado podía cesar a la trabajadora a la finalización de la campaña o temporada, sin que ese cese pueda calificarse como un despido, sino como una interrupción de la relación laboral, con obligación para la empresa de llamar a la trabajadora al inicio de la campaña o temporada siguiente. Sin embargo, en el presente caso la actora es cesada el 26 de julio de 2017, a pesar de que es obvio de que en dicha fecha no es que haya finalizado la campaña o temporada, sino que, por contra estaba en pleno desarrollo, pues, como es público y notorio, en la localidad de Marbella se incrementa muy sustancialmente la población durante el período estival con el lógico incremento de necesidad de mano de obra en el servicio de limpieza de las playas y calles de dicho municipio. Prueba evidente de lo anterior es que si observamos el informe de vida laboral de la actora, el mismo durante la mayor parte de los años ha prestado servicios durante los meses de verano, por lo que carece de toda lógica que sea cesado precisamente durante el periodo de mayor actividad en la campaña o temporada. En consecuencia, dicho cese ha de ser calificado como un despido improcedente, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración, lo que nos lleva a desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos d esestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación del Ayuntamiento de Marbella contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número seis de Málaga con fecha 27 de noviembre de 2017 , en autos sobre despido seguidos a instancias de Doña Salvadora contra dicho organismo recurrente, confirmando la sentencia recurrida y condenando a la parte recurrente al abono de las costas del recurso, incluidos los honorarios del letrado de la parte recurrida en cuantía que no podrá superar los 1200 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.