Sentencia SOCIAL Nº 845/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 517/2019 de 31 de Julio de 2019

Encabezamiento

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Sección: ARM
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000517/2019
NIG: 3501644420180001017
Materia: Modificación condiciones laborales
Resolución:Sentencia 000845/2019
Proc. origen: Modificación sustancial condiciones laborales Nº proc. origen: 0000105/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Rosaura ; Abogado: DIEGO MIGUEL LEON SOCORRO
Recurrente: Serafina ; Abogado: DIEGO MIGUEL LEON SOCORRO
Recurrente: Sonsoles ; Abogado: DIEGO MIGUEL LEON SOCORRO
Recurrente: Teresa ; Abogado: DIEGO MIGUEL LEON SOCORRO
Recurrido: ISS FACILITY SERVICES MULTISERVICIOS INTEGRALES S.L.; Abogado: VICTOR MANUEL MATEO
MONCHE
En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de julio de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña.
MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000517/2019, interpuesto por Dña. Rosaura , Serafina , Sonsoles y
Teresa , frente a Sentencia 000266/2018 del Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria los
Autos Nº 0000105/2018 en reclamación de Modificación condiciones laborales siendo Ponente el ILTMO. SR.
D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Rosaura , Serafina , Sonsoles y Teresa , en reclamación de Modificación condiciones laborales siendo demandado ISS FACILITY SERVICES MULTISERVICIOS INTEGRALES S.L.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Las demandantes han venido prestando sus servicios para la mercantil demandada con categoría profesional de limpiadoras, siendo sus respectivas antigüedades, salarios brutos y prorrateados, y jornadas en la empresa las siguientes: 1.Dña. Rosaura .........21/10/2002.............1.199,01 €.............35 h/s.

2. Dña. Serafina ............25/11/1999.............1.098,06 € ..........28 h/s.

3. Dña. Sonsoles ........27/12/2004.............1.060,11 € .........26 h/s.

4. Dña. Teresa .......... 26/05/2000.............1.232,33 €..............36 h/s.



SEGUNDO.- Con fecha 26 de octubre de 2015, la empresa demandada ISS Facility Services Multiservicios Integrales, S.L.U. (ISS en adelante), comunica a las actoras, mediante sendos escritos que obrantes en autos se tienen por reproducidos, que a partir del 31 de octubre siguiente, sus jornadas de trabajo se reducen, al operar la subrogación prevista en el Convenio Colectivo de aplicación respecto a la prestación del servicio Barco DIRECCION000 -Naviera Armas que venían efectuando por cuenta y bajo la dependencia de la referida empresa.

Así a Dña. Rosaura se le comunica que se reduce el contrato de trabajo, operando la subrogación prevista en el convenio colectivo pasando a ser subrogada por la nueva adjudicataria Joy Service Logístic, S.L.U, (JSL en adelante), por la jornada semanal de 5,31 h/s, permaneciendo inalterada el resto de jornada que mantiene con la mercantil.

A Dña. Serafina se le comunica que se reduce el contrato de trabajo operando la subrogación prevista en el convenio colectivo pasando a ser subrogada por la nueva adjudicataria Joy Service Logístic, S.L.U, (JSL en adelante) por la jornada semanal de 8,08 h/s, permaneciendo inalterada el resto de jornada que mantiene con la mercantil.

A Dña. Sonsoles se le comunica que se reduce el contrato de trabajo operando la subrogación prevista en el convenio colectivo pasando a ser subrogada por la nueva adjudicataria Joy Service Logístic, S.L.U, (JSL en adelante) por la jornada semanal de 9,24 h/s, permaneciendo inalterada el resto de jornada que mantiene con la mercantil.

A Dña. Teresa se le comunica que se reduce el contrato de trabajo operando la subrogación prevista en el convenio colectivo pasando a ser subrogada por la nueva adjudicataria Joy Service Logístic, S.L.U, (JSL en adelante) por la jornada semanal de 7,39 h/s, permaneciendo inalterada el resto de jornada que mantiene con la mercantil.



TERCERO.- El 28/10/2015, la mercantil JSL envió burofax a la empresa demandada ISS solicitando que, en relación con el buque DIRECCION000 , le facilitara copia de los partes de trabajo de septiembre y octubre, donde aparezcan adscritas las demandantes y otra trabajadora, llamada Dña. Constanza .

Con fecha 29/10/2015, la empresa demandada remitió correo electrónico a JSL , por el que le comunicaba que adjuntaba los partes de trabajo correspondientes al mes de septiembre, y que los del mes de octubre los custodiaba una persona que estaba de vacaciones, pudiendo facilitarle los mismos a partir del mes de noviembre.

(documentos 68 a 78 del ramo de prueba de la parte demandada)

CUARTO.- La referida subrogación no se ha efectuado por falta de aceptación de JSL, y las demandantes han continuado prestando servicios para la empresa demandada con la reducción de jornada siguiente: 1. Dña. Rosaura : 5,31 horas semanales.

2. Dña. Serafina : 9,24 horas semanales.

3. Dña. Sonsoles : 8,08 horas semanales.

4. Dña. Teresa : 7,39 horas semanales.

(no discutido)

QUINTO.- Dña. Rosaura y Dña. Teresa ostentan la condición de representantes legales de los trabajadores de la empresa ISS.

(no discutido)

SEXTO.- Con fecha 29/03/2017 se dictó sentencia en los autos seguidos con el nº 884/2015 del Juzgado de lo Social nº 2 de Las Palmas, en reclamación de despido, a instancia de Dña. Rosaura , Dña. Serafina . Dña.

Sonsoles y Dña. Teresa , frente a ISS FACILITY SERVICES MULTISERVICIOS INTEGRALES S.L. y JOY SERVICES LOGISTICS S.L.U.

En la citada Sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Los actores han venido prestando servicios por cuena y bajo la dependencia de ISS Facility Multiservicios Integrales, S.A., todas ellas con la categoría de Limpiadora, y con las antigüedades y salarios siguientes: 1. Dª Rosaura , desde el 21 de octubre de 2002, con un salario de 1.199,01 euros mensuales, con prorrateo de pagas extras.

2. Dª Serafina , desde el 25 de noviembre de 1999, con un salario de 1.098,06 euros mensuales, con prorrateo de pagas extras.

3. Dª Sonsoles , desde el 27 de diciembre de 2004, con un salario de 1.060,11 euros mensuales, con prorrateo de pagas extras.

4. Dª Teresa , desde el 26 de mayo de 2000, con un salario de 1.232,33 euros mensuales, con prorrateo de pagas extras.

(Hojas de salarios aportadas por las actoras)

SEGUNDO.- Con fecha de 26 de octubre de 2015, la empresa demandada ISS Facilities Multiservicios Integrales, S.L.U. (ISS en adelante) le comunica a las actoras, que a partir del 31 de octubre siguiente, sus jornadas de trabajo se reducen, al operar la subrogación prevista en el Convenio Colectivo de aplicación respecto a la prestación de servicios que venían efectuando por cuenta y bajo la dependencia de la referida empresa en el centro de trabajo denominado 'Naviera Armas Barco DIRECCION000 .

Así a Dña. Rosaura se le comunica que se reduce el contrato de trabajo, operando la subrogación prevista en el convenio colectivo pasando a ser subrogada por la nueva adjudicataria Joy Service Logístic, S.L.U. (JSL en adelante), manteniendo con la misma 5,31 horas semanales.

A Dña. Serafina se le comunica que se reduce el contrato de trabajo, operando la subrogación prevista en el convenio colectivo pasando a ser subrogada por la nueva adjudicataria Joy Service Logístic, S.L.U. (JSL en adelante), manteniendo con la misma 8,08 horas semanales.

A Dña. Sonsoles se le comunica que se reduce el contrato de trabajo, operando la subrogación prevista en el convenio colectivo pasando a ser subrogada por la nueva adjudicataria Joy Service Logístic, S.L.U. (JSL en adelante), manteniendo con la misma 9,24 horas semanales.

A Dña. Teresa se le comunica que se reduce el contrato de trabajo, operando la subrogación prevista en el convenio colectivo pasando a ser subrogada por la nueva adjudicataria Joy Service Logístic, S.L.U. (JSL en adelante), manteniendo con la misma 7,39 horas semanales.

(Copias de dichos escritos aportadas por las actoras dentro de su ramo de prueba)

TERCERO.- El 28 de octubre de2015, la empresa codemandada JSL le envía burofax a la empresa ISS solicitándole que, en relación con el buque DIRECCION000 , le facilite copia de los partes de trabajo de septiembre y octubre de 2015, donde aparezcan adscritas las actoras y otra trabajadora, llamada Dª Constanza .

(Copia de dicho burofax aportada por JSL dentro de su ramo de prueba)

CUARTO.- El 29 de octubre de 2015, ISS remitió correo electrónico a JSL, por el que le comunica que adjuntaba los partes de trabajo correspondiente al mes de septiembre, y que los del mes de octubre los custodiaba una persona que estaba de vacaciones, pudiendo facilitarle los mismos a partir de noviembre.

(Copia de dicho correo electrónico aportada por ISS dentro de su ramo de prueba)

QUINTO.- En el DIRECCION000 había seis trabajadoras que efectuaban la limpieza del citado barco, sin que la empresa ISS asignase a las mismas trabajadoras las tareas de limpieza en el mencionado buque, rotando dicho personal, entre ellas, las actoras.

(Copias de partes de trabajo aportadas por ISS dentro de su ramo de prueba)

SEXTO.- Las actoras dejaron de prestar servicios en el DIRECCION000 a partir del 1 de noviembre de 2011.

(No controvertido) SEPTIMO.- Las actoras continuan prestando servicios por cuenta y bajo la depdencia de ISS, con reducción de jornada siguiente: -Dª Rosaura ha visto reducida su jornada en 5,31 horas semanales.

-Dª Serafina ha visto reducida su jornada en 9,24 horas semanales.

-Dª Sonsoles ha visto reducida su jornada en 8,08 horas semanales.

-Dª Teresa ha visto reducida su jornada en 7,39 horas semanales.

(No controvertido) OCTAVO.- El salario correspondiente a las horas reducidas sería el siguiente: 1.- Dª Rosaura : 159,17 euros brutos y prorrateados al mes 2.- Dª Serafina : 253,65 euros brutos y prorrateados al mes 3.- Dª Sonsoles : 214,14 euros brutos y prorrateados al mes 4.- Dª Teresa : 227,67 euros brutos y prorrateados al mes (Proporcionalidad respecto al salario mensual que venía percibiendo cada una de las actora y la reducción operada en su jornada de trabajo) NOVENO.- Dª Rosaura y Dª Teresa ostentan la condición de representantes legales de los trabajadores de la empresa ISS.

(No controvertido) DECIMO.- Las actoras presentaron papeleta de conciliación en el Semac el 16 de noviembre de 2015, siendo celebrado el acto el 2 de diciembre siguiente, concluyendo sin avenencia.

(Copia del acta de conciliación obrante en las actuaciones)'.

La anterior Sentencia que obrante en autos se tiene por reproducida, fue confirmada por la Sala de lo Social del TSJC con fecha 20/12/2017, y adquirió firmeza con fecha 12/02/2018.

(documentos 1 del ramo de prueba de la parte actora, y documentos 10 a 15 del ramo de prueba de la demandada).

SÉPTIMO.- En fecha 31/01/2018 se interpuso demanda en materia de impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: DESESTIMAR la demanda interpuesta por Dña. Rosaura , Dña. Serafina , Dña. Sonsoles , y Dña. Teresa , frente a la empresa ISS FACILITY SERVICES MULTISERVICIOS INTEGRALES S.L. declarando caducada la acción de modificación sustancial de condiciones de trabajo, y absolviendo a la entidad empresarial de todas las pretensiones deducidas en su contra.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Dña. Rosaura , Serafina , Sonsoles y Teresa , siendo impugnado de contrario y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 2 de julio de 2019.

Fundamentos

ÚNICO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de las actoras, quienes reclamaban la existencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo, y sin entrar en el fondo del asunto aprecia la caducidad.

Contra la misma se alza la parte recurrente, formulando un motivo de nulidad y otro de censura jurídica.

Así, en primer lugar y con amparo en el artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alega infracción de norma procesal, en concreto del artículo 138.1 LRJS que le produce indefensión.

Así, alega que la Juez ha estimado la excepción de caducidad, que ha computado erróneamente.

Para dar solución a la cuestión así planteada hay que partir de los siguientes datos: el 25 de octubre de 2015 la demandada comunicó a las actoras que se les reducía la jornada, al operar la subrogación a partir del 31 siguiente, de conformidad con el convenio colectivo de aplicación.

la citada subrogación no se produjo.

las actoras plantearon demanda de despido que fue desestimada por sentencia de fecha 29 de marzo de 2017, que fue confirmada por sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2017.

el 28 de julio de 2017 (autos 589/2017) la actora Rosaura presentó junto con otras compañeras demanda de modificación sustancial que fue desestimada, al apreciar el juzgador de instancia la caducidad.

Recurrida la misma, fue confirmada por sentencia de esta Sala de 10 de septiembre de 2018 (Rec. 505/2018).

el 31 de enero de 2018 las actoras Rosaura , Serafina , Sonsoles y Teresa presentaron la presente demanda impugnando la modificación de condiciones de trabajo, dictándose en los presentes autos sentencia desestimatoria, que apreció la caducidad y no dio recurso.

la parte recurrió en queja y la Sala estimó la misma, al alegar que iba a invocar un motivo de nulidad, por auto de fecha 23 de noviembre de 2018: '...En el presente caso, pese a que la sentencia dictada en el cauce procesal del art. 138 LRJS sería en principio irrecurrible por establecerlo así el referido precepto, resulta que como lo que se pretende en el recurso es subsanar una supuesta falta esencial del procedimiento, procede admitir a trámite dicho recurso y sustanciar el mismo, y ello al amparo de lo dispuesto en el referido art. 191.3 LRJS, letra d).

No obstante, y también conforme a lo que se establece en dicho precepto, como el fondo del asunto no está comprendido dentro de los límites de la suplicación, debe advertirse al recurrente que la sentencia que en su día pudiera dictar esta Sala resolverá sólo sobre el defecto procesal invocado.

Con tal matización, procede estimar la queja objeto del presente recurso de queja y dejar sin efecto la resolución que inadmitía el anuncio del recurso de suplicación, acordándose dar trámite al referido recurso...'.

Expuesto lo anterior, y a partir del planteamiento de un posible motivo de nulidad quiere destacar la Sala que lo que ha hecho la Juez de instancia es acoger una excepción planteada y debatida en juicio, por lo que no cabe hablar de infracción procesal alguna, sino de estimación de una excepción procesal, cuyo cauce de impugnación sería el c), en su caso.

A ello hay que añadir que no ha existido indefensión, pues la parte conoció la excepción, la impugnó, razonó sobre ella y, en su caso, hizo prueba en que excluye toda idea de indefensión.

En uno de los pleitos relacionados con esta modificación, donde la instancia declaró caducada la modificación, se dictó sentencia por esta Sala, en un supuesto idéntico al de autos (sentencia de 10 de septiembre de 2018 - Rec. 505/2018) donde se daba la circunstancia de que eran demandantes dos de las actoras en la que se dice: '...Frente a la sentencia que desestimó la demanda, declarando caducada la acción y absolviendo a la empresa demandada; se alza la parte actora en suplicación alegando un motivo de nulidad y otro de censura jurídica, al entender indebidamente estimada la caducidad de la acción intentada.

Sin embargo la parte demandada aduce la inadmisibilidad del recurso al amparo del art. 138.6 LRJS. Y tratándose de una cuestión previa de orden público procesal, la Sala debe pronunciarse en primer lugar sobre la misma.

El art. 191.2 e) LRJS dispone que no precederá recurso de suplicación en los proceso relativos a modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, salvo cuando tengan carácter colectivo de conformidad con el apartado 2 del art. 41 del ET, o cuando fuera posible acumular a estos otra acción susceptible de recurso de suplicación.

Por su parte el art. 138.6 LRJS establece que la sentencia en los procesos de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo será inmediatamente ejecutiva y contra la misma no procederá ulterior recurso.

Mediante su demanda por modificación de condiciones de trabajo, la parte solicitó que se declarase injustificada la decisión de la empresa de reducir la jornada de los trabajadores.

Su conocimiento recayó en el Juzgado a quo, el cual, admitida a trámite la demanda, y celebrado juicio, dictó el día 22.12.2017 sentencia desestimando la misma y declarando caducada la acción. Al pie del fallo se hacía constar que contra dicha sentencia no cabía interponer recurso alguno.

Dada la naturaleza de dicha acción, a la que no se acumuló ninguna otra susceptible de recurso, ha de concluirse que carece de acceso al mismo, conforme se indicó en la sentencia de instancia, sin que el hecho de haberse declarado la caducidad de la acción- que debe efectuarse incluso de oficio en su caso- pueda haber causado indefensión a la parte, más allá de contrariar sus expectativas. Es más, este Orden Jurisdiccional se rige por el principio de justicia rogada, siendo la parte actora quien decide ejercitar la acción más conveniente a sus intereses. Como se indicó en la Sentencia de la Sala de 29.6.2017 (Rec 546/2017) dictada en juicio por despido seguido entre las mismas partes, pudieron litigar por modificación sustancial de condiciones de trabajo, pero no lo hicieron porque consideraron más conveniente la allí intentada. Por consiguiente no pueden atribuir ahora a los Órganos Jurisdiccionales una inexistente indefensión, que, de concurrir, habría sido causada por la misma parte.

En consecuencia procede la inadmisión del recurso, declarando la firmeza de la sentencia impugnada...'.

Tal criterio jurisprudencial, habida cuenta la identidad existente, es aplicable al caso de autos, donde no cabe recurso contra la caducidad, porque no ha habido indefensión.

La caducidad está correctamente apreciada, y no puede combatirse por ser ajustada a derecho, lo que obliga a desestimar el motivo, sin que proceda entrar en el segundo motivo alegado, porque es de censura jurídica, y la queja ya precisaba que no cabía tal motivo en la suplicación.

Procede por ello la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Rosaura , Serafina , Sonsoles y Teresa contra la Sentencia 000266/2018 de 12 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria sobre Modificación condiciones laborales, la cual confirmamos íntegramente.Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0517/19, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los Art. 266.1 de la L. O. P. J. y 212 de la L. E. C., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe