Sentencia SOCIAL Nº 845/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1462/2019 de 26 de Marzo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
SENT. NÚM. 845/20
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL
MORAL ILTMA. SRA. Dª . RAFAELA HORCAS BALLESTEROS MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintiseis de marzo del 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1462/19, interpuesto por D. Aurelio contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 3 de GRANADA, en fecha 29 de marzo del 2019, en Autos núm. 756/18 ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por por D. Aurelio contra REPUESTOS ARABIAL SL Y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en procedimiento seguido por MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en cuya parte dispositiva se establecía ' Que debo declarar y declaro la incompetencia de la jurisdicción social para conocer la demanda interpuesta por D. Aurelio , contra REPUESTOS ARABIAL S.L, por inexistencia de relación laboral, remitiendo a las parte a la jurisdicción civil.'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- D. Aurelio , mayor de edad, con DNI NUM000 , forma parte de la Sociedad REPUESTOS ARABIAL S.L, con CIF B-18404277, habiendo ejercido como administrador mancomunado y desde el 3-10-2016 a 13-4-2018, como administrador único de la misma. Tras el cese del actor como administrador único en fecha 13-4-2018, se nombra administrador de la sociedad a D. Constancio .



SEGUNDO.- El actor ostenta una participación en la sociedad del 48, 3%.



TERCERO.- En fecha 4-3-2011 se comunicó al SPEE el contrato de trabajo indefinido celebrado entre la empresa demandada y el hoy actor, D. Aurelio donde consta como categoría profesional la de jefe de administración.

El contrato de trabajo lo firmó el actor como administrador mancomunado que era de la sociedaD. Los pagos a proveedores, así como a los trabajadores los hacía el actor. El tenía firma en el Banco.

El actor además de administrador de la sociedad lleva a cabo las funciones de jefe de administración.

Según la vida laboral el actor desde el 1-2-1997 figura en alta en el RETA. Cobra una retribución fija mensual que percibe en nómina como jefe de administración. Ha disfrutado además de un vehículo Audi propiedad de la empresa.



CUARTO.- El actor reclama en demanda el pago de salarios de los meses junio 2017 a junio de 2018.



QUINTO.- Se ha celebrado acto de conciliación ante el CMAC EN FECHA 19-9-2018 en virtud de papeleta presentada en fecha 29-6-2018 con el resultado sin avenencia.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por por D.

Aurelio , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador interpuso demanda en solicitud de abono de las retribuciones que le correspondían como jefe de administración, en el periodo comprendido entre junio de 2017 y junio de 2018, por las partidas de salario base y prorrata de pagas extraordinarias.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Granada de fecha 29 de marzo de 2019 declaró la incompetencia de la jurisdicción social para conocer de la demanda interpuesta por inexistencia de relación laboral, remitiendo la parte para el ejercicio de las acciones que pudieran corresponderle a la jurisdicción civil.

Se alza frente a la misma en suplicación el demandante, aduciendo diversos motivos al efecto.



SEGUNDO.- Propone en primer término y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

Propone si la sustitución del último inciso del hecho probado primero por el de la siguiente redacción: '...Tras el cese del actor como administrador único en la Junta General del 7 de febrero de 2018 que se inscribe en el registro mercantil el 13 de abril de 2018, se nombra administrador de la sociedad a don Constancio '.

No debe darse lugar a la modificación propuesta, al venir a basarse en la propia demanda interpuesta por el recurrente, y en sus propios criterios interpretativos acerca de las circunstancias de su cese como administrador en la empresa demandada. Lo que no puede constituir en ningún caso elemento suficiente a los efectos revisorios que se proponen.

Sustitución en el hecho probado segundo del porcentaje de participación en la sociedad del trabajador sustituyendo el 48, 3% actualmente recogido por el 43, 8%.

Debe darse lugar a la modificación propuesta, al no haberse discutido dicha circunstancia por la contraparte y resultar así de la propia documentación acompañada, habiéndose producido un mero error material de transcripción de la dicha cifra de participación social del recurrente.

Modificación en el hecho probado tercero, del inciso correlativo, que quedaría redactado en los términos siguientes: ' El actor era hasta el 7 de febrero de 2018 administrador de la sociedad y además lleva a cabo las funciones de jefe de administración.'.

Debe rechazarse asimismo la modificación propuesta, que no viene a ser sino trasunto de la primera de las modificaciones solicitadas en el recurso, previamente rechazada.



TERCERO.- Se plantea igualmente el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcado el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores. El actor sólo habría sido administrador hasta el 7 de febrero de 2018, por lo que todo caso correspondería la estimación de la demanda interpuesta aunque sólo fuere desde aquélla fecha, puesto que con posterioridad, ya no habría sido administrador en la sociedaD. En cualquier, caso las funciones desempeñadas como administrador vendría a ser meramente administrativas, no ejerciendo funciones delegadas del órgano de administración, del que recibía instrucciones y órdenes de trabajo.

Reclama el demandante sustancialmente, el abono de las sumas que debieron pagársele en su criterio, en el periodo comprendido entre junio de 2017 y junio de 2018 por su actividad como jefe de administración, a virtud de contrato otorgado por él mismo en fecha 14 de marzo de 2011. Dicho periodo viene a coincidir íntegramente con su actividad como administrador único de la empresa, cargo para el que había sido designado el 3 de octubre de 2016, siendo cesado en la Junta celebrada en fecha 7 de febrero de 2018, cese que no fue inscrito en el Registro Mercantil sino con posterioridad, no habiéndose procedido por otra parte a la designación de nuevo administrador social hasta la celebración de la Junta de fecha 25 de junio de 2018.

Los criterios jurisprudenciales en torno a situaciones como la expuesta, vienen recogidos en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2017: 'La cuestión ahora debatida ha sido abordada por la sentencia de esta Sala de 26 de diciembre de 2007, recurso 1652/2006, invocada como contradictoria, en la que se concluye que la relación es de carácter mercantil con el siguiente razonamiento: 'La exclusión de la relación de laboralidad de los socios que realizan otras tareas diferentes de las propias de su cualidad de socio puede venir dada por la falta de la nota de ajeneidad cuando dicho socio ostenta la titularidad de una cuota societaria determinante, de manera que la prestación de trabajo que pueda realizar se efectúa a título de aportación a la sociedad, cuota que esta Sala ha señalado a partir del 50% de participación en el capital social. Pero también puede venir excluida, al amparo del art. 1.3 c) ET, por falta de dependencia en el trabajo, cuando se trata de personas que forman parte del órgano máximo de dirección de la empresa, como ocurre con el demandante del presente pleito, en cuanto, además de ser titular de un tercio del capital social, era administrador solidario junto con los otros dos socios, siendo función típica de estas personas que forman parte del órgano de gobierno de la empresa la representación y suprema dirección de la misma, sin que su relación nazca de un contrato de trabajo sino de una designación o nombramiento por parte del máximo órgano de gobierno, de modo que su relación tiene carácter mercantil.

Es cierto que la jurisprudencia admite que esas personas puedan tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa, pero ello sólo sería posible para realizar trabajos que podrían calificarse de comunes u ordinarios; no así cuando se trata de desempeñar al tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección (Gerente, Director General, etc.) dado que en tales supuestos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y administración de la empresa, es decir, que el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo las funciones propias de alta dirección. Y en este sentido existe una doctrina reiterada de la Sala, como por ejemplo en las sentencias de 29 de septiembre de 1988, de 16 de diciembre de 1991 ( Rº 810/90), de 22 de diciembre de 1994 ( Rº 2889/93), doctrina reiterada por otras muchas y que podemos resumir, con la sentencia de 20 de noviembre de 2002 (Rec. 337/02 ), en los siguientes términos: 'La sentencia de 22-12-994 (rec. 2889/1993 ), al interpretar el art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores, señala que 'Hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la Ley; y así, en el ámbito de la sociedad anónima, los órganos de esta clase, que se comprendían en los artículos 71 a 83 de la Ley 17 julio 1951 y actualmente se recogen en los artículos 123 a 143 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 diciembre, tiene precisamente como función o misión esencial y característica la realización de esas actividades, las cuales están residenciadas fundamentalmente en tales órganos, constituyendo su competencia particular y propia. Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan 'la realización de cometidos inherentes' a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el 'desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad', de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3, c) del Estatuto de los Trabajadores.

Partiendo de la anterior premisa, esta Sala ha resuelto la cuestión que se plantea cuando se compatibilizan funciones de Consejero Delegado y alto cargo, en el sentido asumido por la sentencia referencial. Las sentencias de 21 de enero, 13 mayo y 3 junio y 18 junio 1991, 27-1-92 (rec. 1368/1991 ) y 11 de marzo de 1.994 (rec. 1318/1993 ) han establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral.' En el caso que nos ocupa, el demandante ostenta la titularidad de un tercio del capital social de la demandada, es administrador solidario junto con los otros dos socios y percibe una retribución fija mensual por los trabajos como Gerente a los que anteriormente se aludió'.

3.- En el supuesto ahora sometido a la consideración de la Sala, el actor es titular del 33% de las participaciones sociales, al igual que los otros dos socios, es Presidente del Consejo de Administración desde mayo de 2005, habiendo ejercido como miembro del Consejo de Administración, actuando con autonomía e iniciativa propia y plena responsabilidad, solo limitada por instrucciones del órgano de administración en decisiones conjuntas en las que el también influía. Si bien es cierto que suscribió un contrato de trabajo con la empresa en mayo de 2004, con la categoría de jefe de sección, es lo cierto que no consta que realizara tareas propias de dicha relación laboral común, sino que ejercía funciones de jefe o gerente de ventas y que al año de tener suscrito dicho contrato pasó a desempeñar el cargo de Presidente del Consejo de Administración.

Al venir desempeñando simultáneamente actividades propias del Consejo de Administración de la sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, en aplicación de la doctrina anteriormente expuesta, la relación ha de ser calificada como mercantil ya que existe una relación de integración orgánica en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente.'.

Análogo criterio deberá seguirse en el supuesto examinado, en el que no consta que la prestación de servicios como jefe de administración a virtud del contrato que él mismo vino a otorgar en fecha 14 de marzo de 2011, entrañase la realización de tareas diversas de las correspondientes al administrador único que en realidad era dentro de la sociedad, como lo había sido en periodos anteriores. Lo que no podía sino conllevar el ejercicio de las facultades ejecutivas y de dirección correspondientes, habida cuenta al mismo tiempo, de su carácter de ser uno de los dos socios mayoritarios en la sociedaD. No puede considerarse por ello y en consecuencia su relación sino como puramente mercantil, en los propios términos señalados por la sentencia de instancia.

Debe en consecuencia desestimarse el motivo del recurso, y confirmarse la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Aurelio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Granada de fecha 29 de marzo de 2019 en el procedimiento seguido a instancias del recurrente frente a 'Repuestos Arabial SL' en reclamación por salarios, habiendo sido llamado a juicio el Fondo de Garantía Salarial, y confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte en su caso a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0000-00. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0000-00; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder de la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm.

1758.0000.80.0000-00. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0000-00, especificando en este campo que se trata de un recurso y, en su caso, mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.

personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'