Última revisión
06/10/2022
Sentencia SOCIAL Nº 845/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 314/2022 de 11 de Mayo de 2022
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Orden: Social
Fecha: 11 de Mayo de 2022
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: BARRAGÁN MORALES, JOSÉ LUIS
Nº de sentencia: 845/2022
Núm. Cendoj: 29067340012022100834
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2022:8208
Núm. Roj: STSJ AND 8208:2022
Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
N.I.G.: 2906744420200011743
Negociado: JL
Recurso: Recursos de Suplicación 314/2022
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 9 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 938/2020
Recurrente: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL COMPLEJO DE APARTAMENTOS HOTELEROS DIRECCION000
Representante:
Recurrido: Maribel, SOCIEDAD EXPLOTACIONES TURÍSTICAS PIERRE ET VACANCES ESPAÑA S.L., FAUJA, S.L., FOGASA, BEOUAT, S.L y GESTIÓN HOTELERA TURÍSTICA DEL SUR, S.L
Representante:DAVID BERNARDO NEVADO, IGNACIO MORENO LUCENILLA, FERNANDO PEÑA PACHECO y PABLO VELA PRIETOLETRADO DE FOGASA - MALAGA
Sentencia Nº 845/22
ILTMO. SR. D. D. MANUEL MARTIN HERNÁNDEZ CARRILLO, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSÉ LUIS BARRAGÁN MORALES,
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES
S E N T E N C I A
En la ciudad de Málaga, a once de mayo de dos mil veintidós.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 8 de julio de 2021, en el que han intervenido como recurrente COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL COMPLEJO DE APARTAMENTOS HOTELEROS ' DIRECCION000', representada por la procuradora doña María del Carmen Martínez Galindo y dirigida técnicamente por el letrado don Luis Miguel Vázquez Carús, y como recurridos DOÑA Maribel y DON Torcuato, dirigidos técnicamente por el letrado don David Bernardo Nevado, GESTIÓN HOTELERA TURÍSTICA DEL SUR S.L., dirigida técnicamente por el letrado don Pablo Vela Prieto, SOCIEDAD DE EXPLOTACIONES TURÍSTICAS PIERRE ET VACANCES ESPAÑA S.L., dirigida técnicamente por el letrado don Juan Sebastián Medina Serramitjana, y BEOUAT S.L.
Ha sido Ponente José Luis Barragán Morales.
Antecedentes
PRIMERO:El 16 de septiembre de 2020 doña Maribel y don Torcuato presentaron sendas demandas contra Sociedad Explotaciones Turísticas Pierre et Vacances España S.L., Comunidad de Propietarios del Complejo de Apartamentos Hoteleros ' DIRECCION000' y Gestión Hotelera del Sur S.L., en las que suplicaban la declaración de nulidad o, subsidiariamente, de improcedencia de su despido, condenando a las consecuencias de dicha declaración a Comunidad de Propietarios del Complejo de Apartamentos Hoteleros ' DIRECCION000' o, subsidiariamente, a Sociedad Explotaciones Turísticas Pierre et Vacances España S.L. o, subsidiariamente, a Gestión Hotelera Turística del Sur S.L.
SEGUNDO:Las demandas se turnaron al Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, incoándose los correspondientes procesos de despido con el número 938-20, en el que fue admitida a trámite, previa subsanación, por decreto de 19 de octubre de 2020, y 942-20, en el que fue admitida trámite por decreto de 21 de septiembre de 2020, y previa ampliación de las demandas frente a Beouat S.L. el 9 de marzo de 2021, se acumularon ambos procedimientos y se celebraron los actos de conciliación y juicio, tras una primera suspensión, el 7 de junio de 2021, acordándose diligencia final..
TERCERO:El 8 de julio de 2021 se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente:
CUARTO:En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:
Primero.- Dª Maribel y D. Torcuato, han prestado servicios por cuenta de la empresa demandada Sociedad de Explotaciones Turísticas Pierre et Vacances España S.L.; Dª Maribel desde el 10-4-07, con la categoría profesional de encargada economato (grupo II) y salario de 2142,90 € incluida prorrata de pagas extraordinarias, y D. Torcuato con antigüedad de 22-6-15, ostentando la categoría profesional de limpiador, grupo profesional V, y percibiendo un salario mensual de 1903,24 € , incluyendo la prorrata de pagas extraordinarias.
Segundo.- Resulta de aplicación el convenio colectivo de hostelería de la provincia de Málaga.
Tercero.- Los actores prestan servicios en el denominado Complejo de Apartamentos Hoteleros DIRECCION000, prestando servicios sobre 30 trabajadores, en departamentos de mantenimiento, limpieza de habitaciones, economato, recepción, restaurante, cocina y bar.
Cuarto.- El 15-3-09 se produce una sucesión empresarial en el Complejo de Apartamentos Hoteleros DIRECCION000 pasando a explotar el complejo la empresa Pierre et Vacances España S.L. sucediendo a Benahavis Golf S.L. subrogándose en los trabajadores; el 9-6-14 se produce una nueva sucesión empresarial en el centro de trabajo pasando a explotar el Complejo de Apartamentos Hoteleros DIRECCION000 la mercantil Hotel Marbella Estepona 2014 S.L. y subrogándose en los trabajadores; el 1-1-19 se produce una nueva sucesión empresarial pasando a explotar el Complejo Pierre et Vacances España S.L.
Quinto.- Que el 28-8-20 se interpuso papeleta de conciliación ante el CMAC.
Sexto.- Que la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 está inscrita con fecha 25-5-06, número de identificación fiscal NUM000, y domicilio en CALLE000 NUM001, URBANIZACION000, Estepona. Los estatutos obran a los folios 74 a 82.
Séptimo.- Que la vida laboral de Sociedad Explotaciones Turísticas Pierre et Vacances España S.L., obra a los folios 45 a 50.
Octavo.- Que la actora Dª Maribel firmó contrato eventual por circunstancias de la producción como auxiliar administrativo con la empresa Benahavís Golf SL el 10-4-07 hasta el 9-10-07, a partir del 1-10-07 se firma cláusula para la realización de trabajos de encargada de almacén, el 9-4-08 se firma conversión de contrato temporal en contrato indefinido para la realización de trabajos fijos discontinuos, el 11-3-09 se comunica que con efectos de 15-3-09 devendrá su nueva empleadora Sociedad Explotaciones Turísticas Pierre et Vacances España S.L. siendo el motivo de la transmisión la modificación de la entidad gestora en virtud de acuerdo de 15-11-08 de la Junta de Propietarios de DIRECCION000, folios 1322 y 1324; el 6-6-14 se comunica que con efectos de 9-6-14 la actividad que desarrollaba Sociedad Explotaciones Turísticas Pierre et Vacances España SL en el complejo aparta-hotel, sito en calle CALLE000 NUM001, de Estepona, pasará a realizarla la empresa Hotel Marbella Estepona 2014 S.L., pasando a la plantilla de la misma, folios 1325 y 1326; el 1-1-19 se comunica que se ha producido el traspaso por parte de Hotel Marbella Estepona 2014 S.L. de la explotación y comercialización del centro turístico denominado Complejo Apartahotel DIRECCION000 a favor de Sociedad Explotaciones Turísticas Pierre et Vacances España S.L., como consecuencia se subroga Sociedad Explotaciones Turísticas Pierre et Vacances España S.L., folio 1327.
Noveno.- Que la vida laboral de D. Torcuato obra a los folios 1536 a 1538.
Décimo.- El Complejo de Apartamentos Hoteleros DIRECCION000 se encuentra abierto por temporada de marzo a noviembre
Décimo Primero.- Los demandantes no ostentaban en la fecha del despido ni en el año anterior la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical.
Décimo Segundo.- La empresa Sociedad Explotaciones Turísticas Pierre et Vacances España S.L., el 27-3-20 inicia un expediente de regulación temporal de empleo con efectos de 19-3-20, por fuerza mayor, procede a la suspensión de los contratos de todos los trabajadores, excepto el de mantenimiento que se mantiene al 50 % de la jornada para el cuidado de las instalaciones; el complejo se mantiene cerrado al público.
Décimo Tercero.- El 30-7-20 la empresa Sociedad Explotaciones Turísticas Pierre et Vacances España S.L. comunica a los actores y al resto de los trabajadores que, como consecuencia de las acciones adoptadas por algunos de los propietarios del complejo, se ha advertido la existencia de diferentes circunstancias que impiden a Sociedad Explotaciones Turísticas Pierre et Vacances España S.L. la explotación del complejo, lo que ha derivado en la resolución de los diferentes contratos de arrendamiento con efectos del 31-7-20, fecha en que se producirá la reversión de la industria a los propietarios; sin perjuicio de lo anterior se informa que se mantienen negociaciones entre la dirección de Sociedad Explotaciones Turísticas Pierre et Vacances España S.L. y la Comunidad de Propietarios con objeto de alcanzar un acuerdo que permita continuar con la explotación de los alojamientos turísticos o en su caso definir los términos de una transición ordenada de la actividad, que ha podido conocer que el Complejo está siendo objeto de comercialización por Gestión Hotelera Turística del Sur S.L.; por ello le indica la finalización de los contratos de arrendamiento y la reversión de la industria a sus propietarios es un supuesto de sucesión de empresa de manera que la Comunidad de Propietarios o la mercantil que pudiera asumir la explotación deberá asumir al personal adscrito al mismo así como subrogarse en sus derechos y obligaciones, en la medida que se mantienen negociaciones de Sociedad Explotaciones Turísticas Fierre et Vacances España S.L. y la Comunidad para recuperar las condiciones que hagan posible la explotación del complejo, la empresa ha tomado la decisión de mantener su contrato de trabajo transitoriamente hasta la finalización del periodo de negociación; durante el periodo transitorio permanecerá en situación de suspensión de contrato por aplicación del ERTE por fuerza mayor; una vez finalice el proceso de negociación y en el caso que no se alcance acuerdo causará baja en la empresa y alta en la Comunidad de Propietarios; el nuevo titular del complejo se subrogara en los derechos y obligaciones, folios 1347, 1348 y 1349 a 1373.
Décimo Cuarto.- La empresa Sociedad Explotaciones Turísticas Pierre et Vacances España S.L., el 29-9-20 comunica a los trabajadores la desafectación del ERTE por fuerza mayor, la subrogación del nuevo empleador de su contrato y la baja en seguridad social, folios 1374 a 1397.
Décimo Quinto.- Los actores fueron dados de baja en seguridad social por Sociedad Explotaciones Turísticas Pierre et Vacances España S.L. el 30-9-20, firmando saldo y finiquito.
Décimo Sexto.- EL 14-2-18 por el Ayuntamiento de Benahavís se da licencia de apertura a Benahavis Golf S.L. para que proceda a la apertura de establecimiento público destinado a apartahotel denominado DIRECCION000 sito en c/ CALLE000; el 3-4- 19 la Junta de Gobierno Local acordó por unanimidad el cambio de licencia de apertura de establecimiento público destinado a hotel apartamento de 4 estrellas a nombre de Benahavis Hotel Golf S.L. a la entidad Sociedad Explotaciones Turísticas Pierre et Vacances España S.L.
Décimo Séptimo.- La parcela en la que se encuentra el inmueble Apartahotel DIRECCION000 se encuentra calificada como hotelera tanto en el planeamiento vigente como en el estudio de detalle aprobado al efecto.
Décimo Octavo.- El establecimiento denominado Pierre Vacances Estepona sito en c/ Hinojo s/n, Urb. Bel-Air, Benahavís, Málaga, se encuentra inscrito en el Registro de Turismo de Andalucía desde el 6-7-06 como establecimiento hotelero, con las características, hotel-apartamento, 4 estrellas, playa, 630 plazas, unidades de alojamiento 301, suites 23, suites júnior 278.
Décimo Noveno.- La Sociedad Explotaciones Turísticas Pierre et Vacances España S.L. ha firmado con distintos propietarios contratos de arrendamiento para uso distinto de la vivienda, folios 539 a 575.
Vigésimo.- Por la Junta de Andalucía se inició procedimiento sancionador a Hotel Marbella Estepona 2014 S.L., establecimiento Hotel Apartamentos Pierre Vacances Estepona, por vulneración del principio de unidad de explotación, folios 581 a 583; la empresa presenta escrito el 11-2-19, folios 589 a 597.
Vigésimo Primero.- Propuesta de resolución expediente sancionador, folios 646 a 648; acuerdo de resolución denuncia de 20-11-19, folios 651 y 652.
Vigésimo Segundo.- Listado de apartamentos turísticos Pierre et Vacances Estepona, stock comercialización y explotación, folios 653 a 658, unido al escrito dirigido por Sociedad Explotaciones Turísticas Pierre et Vacances España S.L. a la Junta de Andalucía.
Vigésimo Tercero.- En mayo por Sociedad Explotaciones Turísticas Pierre et Vacances España S.L. se remiten escritos a propietarios de apartamentos relativos al cambio de cerraduras de la puerta de acceso al apartamento impidiendo la entrada y posesión del mismo en contra del contrato de arrendamiento, folios 671 a 703.
Vigésimo Cuarto.- Consta acta de protocolización y fin de depósito de 5-10-20, folios 704 a 931, relativa a la entrega de llaves a los propietarios.
Vigésimo Quinto.- Consta acta notarial de 31-7-20 relativa al estado y mobiliario de los apartamentos que componen el complejo turístico Pierre et Vacances Estepona sito en c/ Hinojo s/n, Urbanización Bel-Air, Benahavís, folios 932 a 1133.
Vigésimo Sexto.- El 1-8-20 se celebra junta de propietarios de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000; en la misma se acuerda que el complejo por acuerdo de la Junta de Propietarios queda cerrado en cumplimiento de la normativa vigente aplicable; en el orden del día de la próxima junta de propietarios se incluirá el de elección renovación de cargos de la junta directiva de la CP.
Vigésimo Séptimo.- La Junta Extraordinaria prevista para el 19-9-20 se celebrará en el lugar que decidan los propietarios previa encuesta rápida por e-mail que se efectuará a los mismos; con carácter previo a la mencionada Junta Extraordinaria se enviará a todos los propietarios: Las bases del concurso/licitación a las que deben ajustarse las empresas interesadas en adjudicarse la explotación del Complejo Apartahotel DIRECCION000, posteriormente copia de todas las ofertas de explotación recibidas para que puedan conformar su opinión y decidan su voto cara a la junta de propietarios prevista para el 19-9-20. Folios 1134 a 1153.
Vigésimo Octavo.- Las bases del concurso/licitación para la explotación del complejo DIRECCION000, cesión de la explotación de 301 apartamentos turísticos en régimen de apartahotel categoría de 4 estrellas, obra folios 1154 a 1157.
Vigésimo Noveno.- El 19-9-20 se celebra junta extraordinaria de la Comunidad de Propietarios Apartahotel DIRECCION000, folios 1158 a 1183; se procede a la presentación de las distintas ofertas recibidas para la explotación del apartahotel DIRECCION000 por los representantes de cada una de las empresas, se concluye que se acuerda concentrarse en la oferta de Ibersol para que se formalice un contrato que se enviará a todos los propietarios y solo si no se concertara la oferta de Ibersol se negociaría con las otras empresas (Boss Hoteles y SET Pierre Vacances).
Trigésimo.- La cuenta de ingresos y gastos de la CP Apartahotel DIRECCION000 obra folios 1184 a 1198.
Trigésimo Primero.- El 15-12-20 la junta de gobierno de la comunidad de propietarios remite correo electrónico a Pierre Vacances relativo a que atendiendo a la presentación al concurso de licitación del complejo el 19 de septiembre, les interesa borrador de contrato que estarían dispuestos a ofrecer a la Comunidad de Propietarios y su interés o no en la explotación; el 18-12-20 Pierre Vacances responde que si la oferta fuera aprobada por los propietarios estarían dispuestos a retomar la explotación siempre y cuando se establecieran las reglas y se obtuviera la licencia y se renovara la junta directiva de la comunidad, folios 1219 a 1243.
Trigésimo Segundo.- El 6-3-20 se celebra junta general ordinaria de la CP Apartamentos DIRECCION000, folios 1244 a 1267.
Trigésimo Tercero.- Consta carta de presentación de Beouat/Bossh Hoteles como nueva explotadora, folios 1269 y 1270.
Trigésimo Cuarto.- El 31-7-20 Pierre et Vacances remitió comunicación a la Comunidad de Propietarios relativa a al personal y la subrogación, folio 1271.
Trigésimo Quinto.- El 29-9-20 por Pierre et Vacances se remite comunicación a la Comunidad de Propietarios relativa a la subrogación de los trabajadores y entrega de documentación, folio 1285.
Trigésimo Sexto.- Al folio 347 consta la lista de propietarios gestionados por Gestión Hotelera en julio de 2020.
Trigésimo Séptimo.- Relación de recibos pendientes de cobro por la Comunidad de Propietarios, folios 376 a 378.
Trigésimo Octavo.- Reservas de propietarios para uso propio, folios 446 a 456.
Trigésimo Noveno.- El 24-7-20 la Sociedad de Explotación Turística Pierre et Vacances España S.L.U. firmó acuerdo de resolución de contrato de prestación de servicios con Luman Instalaciones S.L., consecuencia de la pérdida de explotación del complejo.
Cuadragésimo.- El 31-7-20 fue el último día de servicio de lavandería por parte de la empresa Rosy a la explotación de Pierre Vacances en el complejo sito en la Urbanización Bel Air.
Cuadragésimo Primero.- Varios propietarios de los apartamentos DIRECCION000 presentaron escrito en el Ayuntamiento de Benahavís relativo a la explotación de los apartamentos.
Cuadragésimo Segundo.- El trabajador de mantenimiento que prestaba servicios por cuenta de Sociedad de Explotación Turística Pierre et Vacances España S.L.U. y estaba en ERTE con reducción del 50% recibió comunicación el 31-7-20, que su contrato quedaba suspendido al 100% y procede a la entrega de material, tarjeta, llaves maestras, el 30 de julio y cuando volvió estaba todo cerrado.
Cuadragésimo Tercero.- La comunidad de propietarios mantiene contratos de seguridad, limpieza y mantenimiento del complejo.
Cuadragésimo Cuarto.- La demanda es de fecha 16-9-20.
QUINTO:El 26 de julio de 2021 Comunidad de Propietarios del Complejo de Apartamentos Hoteleros ' DIRECCION000' anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, que fue impugnado de contrario, se elevaron las actuaciones a esta Sala.
SEXTO:El 17 de febrero de 2022 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 11 de mayo de 2022.
Fundamentos
PRIMERO:Los demandantes sostienen que se vieron afectados por un despido tácito el 30 de julio de 2020. En la demanda impugna ese despido solicitando su nulidad o, subsidiariamente, su improcedencia, y que se declare responsables de las consecuencias de esas declaraciones a Comunidad de Propietarios del Complejo de Apartamentos Hoteleros ' DIRECCION000' o, subsidiariamente, a Sociedad Explotaciones Turísticas Pierre et Vacances España S.L. o, subsidiariamente, a Gestión Hotelera Turística del Sur S.L. La sentencia del Juzgado de lo Social ha estimado sustancialmente la demanda declarando la nulidad del despido de los demandantes y condenando a las consecuencias de dicha declaración a Comunidad de Propietarios del Complejo de Apartamentos Hoteleros ' DIRECCION000'. En el recurso de suplicación la Comunidad de Propietarios condenada solicita la declaración de caducidad de la acción de despido, subsidiariamente, la declaración de su falta de legitimación pasiva y, subsidiariamente, la declaración de improcedencia de los despidos.
SEGUNDO:Antes de analizar los motivos de suplicación formulados por la Comunidad de Propietarios del Complejo de Apartamentos Hoteleros ' DIRECCION000', la Sala examina si concurren las causas de inadmisibilidad del recurso de suplicación alegadas por las representaciones procesales de los trabajadores demandantes, por un lado, y de Sociedad de Explotación Turística Pierre et Vacances España S.L., por otro. Para analizar dicha cuestión, la Sala parte de los siguientes presupuestos fácticos:
1.- El 8 de julio de 2021 el Juzgado de lo Social número nueve de Málaga dictó la sentencia 328/21 (folios 1759 a 1783).
2.- El 21 de julio de 2021 la representación procesal de Comunidad de Propietarios del Complejo de Apartamentos Hoteleros ' DIRECCION000' presentó escrito de aclaración frente a dicha sentencia (folios 1788 y 1789).
3.- El 22 de julio de 2021 el Juzgado dictó auto cuya parte dispositiva decía así:
4.- El 26 de julio de 2021 la representación procesal de Comunidad de Propietarios del Complejo de Apartamentos Hoteleros ' DIRECCION000' presentó escrito anunciando recurso de suplicación frente a la sentencia de 8 de julio de 2021, al que acompañaba justificante de un depósito de 300 euros, y justificantes de sendos depósitos de 1.903,20 euros, en concepto de salarios de tramitación don Torcuato, y 2.142,90 euros, en concepto de salarios de tramitación de doña Maribel. En dicho escrito, por medio de otrosí, se afirmaba lo siguiente:
5.- El 27 de julio de 2021 la representación procesal de Comunidad de Propietarios del Complejo de Apartamentos Hoteleros ' DIRECCION000' presentó nuevo escrito al que acompañaba justificantes bancarios de los tres anteriores depósitos (folios 1839 a 1843).
6.- El 30 de julio de 2021 se celebró Junta General Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios del Complejo de Apartamentos Hoteleros ' DIRECCION000', en la que se discutió el tema del recurso de la sentencia y de la posibilidad de formular recurso contra la misma, acordándose el cambio de dirección letrada, la continuación de la actividad procesal en orden de formular el recurso de suplicación y una derrama de 85.000 euros, que se pasaría al cobro, con arreglo a las cuotas de cada copropietario, durante el mes de agosto (documentación acompañada a la impugnación del recurso de suplicación formulada por la representación procesal de Sociedad de Explotación Turística 'Pierre et Vacances España' S.L).
7.- El 1 de septiembre de 2021 la nueva representación procesal de Comunidad de Propietarios del Complejo de Apartamentos Hoteleros ' DIRECCION000' presentó escrito al que acompañaba justificantes de sendas nuevas transferencias de 11.000,22 y 9.769,76 euros, respectivamente, de 1 de septiembre de 2019, para completar las consignaciones efectuadas en el momento del anuncio del recurso de suplicación, alegando que había sido necesaria la convocatoria de una Junta de la Comunidad de Propietarios al objeto de la autorización de las referidas consignaciones, reiterando lo solicitado en escrito de 26 de julio de 2021 (folios 1848 a 1874).
8.- El 13 de septiembre de 2021 la representación procesal de Comunidad de Propietarios del Complejo de Apartamentos Hoteleros ' DIRECCION000' presentó escrito mediante el que comunicaba al Juzgado la sustitución en el procedimiento de su dirección letrada (folios 1844 a 1846).
9.- El 20 de septiembre de 2021 la Magistrada dictó providencia en la que se decía lo siguiente:
10.- El 20 de septiembre de 2021 la letrada de la Administración de Justicia dictó diligencia de ordenación en la que se decía:
11.- El 27 de septiembre de 2021 la representación procesal del Complejo de Apartamentos Hoteleros ' DIRECCION000' presentó escrito en contestación a la diligencia de ordenación de 20 de septiembre de 2021, mediante el que afirmaba haber consignado las cantidades de 10.928,79 euros más, en concepto de salarios de tramitación de doña Maribel, y 9.706,32 euros más, en concepto de salarios de tramitación de don Torcuato, respectivamente, cantidades que fueron ingresadas en la cuenta de consignaciones del Juzgado con efectos de 28 de septiembre de 2021 (folios 1878 a 1881).
12.- El 4 de octubre de la 2021 la letrada de la Administración de Justicia dictó diligencia de ordenación en la que, en otras cosas, se acordaba tener por anunciado el recurso de suplicación formulado por la Comunidad de Propietarios del Complejo de Apartamentos Hoteleros DIRECCION000 contra la sentencia de 8 de julio de 2021 (folio 1883).
13.- El 14 de octubre de 2021 la representación procesal de Sociedad de Explotación Turística 'Pierre et Vacances España' S.L. formuló recurso de reposición con la diligencia de ordenación de 4 de octubre de 2021 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, terminaba solicitando se acordase tener por no anunciado el recurso de suplicación presentado por la representación procesal de Comunidad de Propietarios de Complejo de Apartamentos Hoteleros DIRECCION000 contra la sentencia de 8 de julio de 2021 (folios 1886 a 1890).
14.- El 2 de noviembre de 2021 la representación procesal de Comunidad de Propietarios del Complejo de Apartamentos Hoteleros ' DIRECCION000' presentó escrito de impugnación del recurso de reposición en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, terminó solicitando su desestimación y la confirmación de la diligencia de ordenación de 4 de octubre de 2021 (folios 1898 a 1900).
15.- El 4 de noviembre de 2021 la representación procesal de doña Maribel y de don Torcuato presentó escrito adhiriéndose al referido recurso de reposición (folios 1896 y 1897).
16.- El 17 de noviembre de 2021 la letrada de la Administración de Justicia dictó decreto mediante el que se acordaba:
El párrafo primero del artículo 230.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dice así:
Tal y como razona el auto de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2019 [ROJ: ATS 8577/2019], Ley Reguladora de la Jurisdicción Social deriva el deber, cuando la sentencia es de condena, de consignar la cantidad objeto de la misma, en el momento de preparación del recurso. Si dicha consignación resulta insuficiente, el Letrado de la Administración de Justicia de la sala ante la que se prepara el recurso concederá un plazo de cinco días para subsanar dicho defecto, pero la falta total de consignación es un defecto insubsanable; de modo que al constatarse su falta, lo único que la sala puede requerir es que el recurrente justifique que ha procedido al ingreso correspondiente dentro del plazo de preparación del recurso. Si el ingreso se efectúa fuera del citado plazo el recurso se tendrá por no preparado>.
Es incuestionable que la falta absoluta de consignación del importe de la condena constituye una omisión insubsanable y que, en cambio, la consignación insuficiente o incompleta, puede ser subsanada si el defecto en la misma se ha debido a error excusable, tal y como se desprende de los autos de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2000 [ROJ: ATS 6750/2000] y 15 de marzo de 2016 [ROJ: ATS 3655/2016], tal y como ha tenido ocasión de recordar la reciente sentencia de dicha Sala de 20 de enero de 2022 [ROJ: STS 181/2022].
En el presente supuesto, de la toma en consideración del contenido de los hechos probados primero, octavo, noveno y décimo de la sentencia recurrida, se desprende que ambos trabajadores demandantes eran trabajadores fijos discontinuos desde el 1 de marzo al 30 de octubre de cada año; del contenido del hecho probado décimo tercero, en relación con el fundamento de derecho sexto de la sentencia recurrida, se desprende que ambos demandantes fueron despedidos el 31 de julio de 2020; y del fallo de la sentencia recurrida, que declaró nulos ambos despidos, se desprende que la Comunidad de Propietarios recurrente, para recurrir, debió consignar el importe de los salarios dejados de percibir por ambos demandantes desde el 1 de agosto de 2020 hasta la fecha de la readmisión, a razón de 71,43 euros diarios, para doña Maribel y de 63,44 euros diarios, para don Torcuato.
La comunidad de propietarios recurrente, el 26 de julio de 2021, al anunciar el recurso de suplicación, acreditó haber consignado 2.142,90 euros, en concepto de salarios de tramitación de doña Maribel, y 1.903,20 euros, en concepto de salarios de tramitación correspondientes a don Torcuato. En el escrito de anuncio del recurso de suplicación no motivó en forma alguna el importe de las consignaciones efectuadas. Sin embargo, una simple operación aritmética evidencia que dicha consignación cubría el importe de 30 días de salarios de tramitación.
Posteriormente, el 1 de septiembre de 2021, presentó escrito alegando haber consignado 11.000,22 euros más, en concepto de salarios de tramitación de doña Maribel, 9.769,76 euros más, en concepto de salarios de tramitación de don Torcuato, sin que tampoco motivase en forma alguna el importe de las consignaciones efectuadas ni de la suma de dichos importes a los consignados el 26 de julio de 2019, consignaciones que fueron efectuadas en esa misma fecha. Dicha consignación correspondía a un período de tiempo equivalente a 5,13 meses por cada uno de los demandantes
Y, por último, tras requerimiento del Juzgado de 20 de septiembre de 2021, el 27 de septiembre de 2021 presentó nuevo escrito alegando haber consignado 10.928,79 euros más, en concepto de salarios de tramitación de doña Maribel, y 9.706,32 euros más, en concepto de salarios de tramitación de don Torcuato, consignaciones que se ingresaron en la cuenta de consignaciones del Juzgado el 28 de septiembre de 2021. Dicha consignación equivalía a un período de tiempo equivalente a 5,1 meses por cada uno de los demandantes.
Es evidente, pues, que la Comunidad de Propietarios recurrente no incurrió en un error excusable al efectuar la consignación en el momento de anunciar el recurso de suplicación, pues en esa fecha ya sabía que el importe de la consignación debió haber sido muy superior, tal y como se desprende del acta de la Junta General Extraordinaria de la misma de 30 de julio de 2021. En todo caso, aun admitiendo a efectos meramente dialécticos que fuese en el momento de la Junta General Extraordinaria cuando tuvo conocimiento del importe exigible de la consignación a efectuar, es incuestionable que tampoco sufrió error excusable alguno al efectuar la consignación de 1 de septiembre de 2021. Por ello, la Sala concluye que, cuando la letrada de la Administración de Justicia dictó la diligencia de ordenación de 20 de septiembre de 2021, ya había precluido el plazo de consignación de la cantidad objeto de condena que establece el artículo 230.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social
Es reveladora a este respecto la doctrina del Tribunal Constitucional -sentencia 114/1983, de 6 de diciembre, y auto 88/1984, de 15 de febrero-, que indica que el incumplimiento del requisito de la consignación del importe de la condena podrá ser motivo suficiente para que el Juez decida la inadmisión del recurso, toda vez que la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva solamente puede producirse a través de los cauces previstos en la Ley. Y, con más razón debe procederse a la inadmisión del recurso cuando el defecto en el caso de que el incumplimiento de la consignación tuviera su causa en la negligencia de la parte o en otro motivo imputable enteramente a su comportamiento, especialmente cuando se acude al proceso con asistencia de Letrado - sentencia 70/1984 , de 11 de junio-.
En el supuesto enjuiciado se ha procedido al anuncio del recurso de suplicación y a una consignación mínima del importe de la condena, a la espera de lo que decidiese la Junta de la General Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios recurrente de 30 de julio de 2021, incumpliendo de manera flagrante lo dispuesto en el artículo 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y una vez que la Junta General Extraordinaria acordó la formalización del recurso, se procedió a completar la consignación inicial, sin justificar tampoco la causa de la insuficiencia de esa segunda consignación, con lo que cuando la letrada de la Administración de Justicia efectuó el requerimiento de 20 de septiembre de 2021 ya había decaído la posibilidad de subsanar la defectuosa consignación efectuada.
En definitiva, la Sala considera que no nos encontramos ante uno de los supuestos, muy contados y limitados, en los que por las muy particulares circunstancias concurrentes, de no admitirse la subsanación de la falta de consignación, se vulneraría el artículo 24.1 de la Constitución - sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2007 [ROJ: STS 9083/2007] y 1 de marzo de 2011 [ROJ: STS 1931/2011]. Y por ello, concluye que concurre causa de inadmisibilidad del recurso de suplicación.
No obsta a esa conclusión la circunstancia de que la diligencia de ordenación de la letrada de la Administración de Justicia de veinte de septiembre de 2021 deviniese firme al no haber sido impugnada por ninguna de las partes, ya que la inadmisión del recurso de suplicación por insuficiencia de la consignación del importe total de la condena es una cuestión de orden público apreciable de oficio por la Sala.
TERCERO:Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la Comunidad de Propietarios demandada solicita:
-La siguiente nueva redacción del hecho probado tercero:
-La siguiente nueva redacción del hecho probado sexto:
-La siguiente nueva redacción del hecho probado décimo:
-La siguiente nueva redacción del hecho probado décimo sexto:
-La siguiente nueva redacción del hecho probado décimo noveno:
-La siguiente nueva redacción del hecho probado vigésimo primero:
-La siguiente nueva redacción del hecho probado vigésimo segundo:
Doña Maribel y don Torcuato impugnan los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando que la redacción alternativa propuesta del hecho probado tercero debe ser desestimada porque se basa en documentos ya valorados por la Magistrada en relación con la prueba testifical, sin perjuicio de constatar que el certificado de turismo ya figura recogido en el hecho probado décimo octavo; que la redacción alternativa propuesta del hecho probado sexto debe ser desestimada porque no revela error alguno de la Magistrada en la valoración de la prueba; que la redacción alternativa propuesta del hecho probado décimo debe ser desestimada porque es intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida, sin perjuicio de constatar que no se adecúa a la realidad de lo acontecido; que la redacción alternativa propuesta del hecho probado décimo sexto debe ser desestimada en lo relativo a que el complejo se denomina 'Pierre Vacances Estepona', siendo cierto el error cometido en las fechas de apertura y cambio de licencia del complejo; que la redacción alternativa propuesta del hecho probado décimo noveno debe ser desestimada porque es intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida; que la redacción alternativa propuesta del hecho probado vigésimo primero debe ser desestimada porque es intranscendente que 'Pierre et Vacances' tuviese o no la unidad de explotación del complejo; que la redacción alternativa propuesta del hecho probado vigésimo segundo debe ser desestimada porque igualmente es irrelevante para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.
Gestión Hotelera Turística del Sur S.L. impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando que se incumplen los requisitos formales y materiales exigidos por la jurisprudencia y que, por tanto, deben ser desestimados.
Sociedad de Explotación Turística Pierre et Vacances España S.L. impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando que la redacción alternativa propuesta del hecho probado tercero debe ser desestimada por ser intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida; que la redacción alternativa propuesta del hecho probado sexto debe ser desestimada porque es intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida, y reiterar el contenido del hecho probado décimo primero y del fundamento de derecho cuarto de dicha sentencia; que la redacción alternativa propuesta del hecho probado décimo debe ser desestimada porque es intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida; que la redacción alternativa propuesta del hecho probado décimo sexto debe ser desestimada porque, aunque son evidentes los errores mecanográficos deslizados en el mismo, es totalmente intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida; que la redacción alternativa propuesta del hecho probado décimo noveno debe ser desestimada porque se basa en el análisis de más de cien folios de las actuaciones, sin perjuicio de constatar que en la instancia no hubo discusión acerca del número de apartamentos en explotación en mayo de 2020, citando en apoyo de su tesis la sentencia de esta Sala, con sede en Granada, de 14 de noviembre de 2019 -recurso 939/2019-, y de que, en cualquier caso, en noviembre de 2019 se explotaban conjuntamente 271 apartamentos; que la redacción alternativa propuesta del hecho probado vigésimo primero debe ser desestimada porque es irrelevante para la modificación del fallo de la sentencia recurrida; y que la redacción alternativa propuesta del hecho probado vigésimo segundo debe ser desestimada porque se basa en el contenido de 27 folios e incluye valoraciones acerca del contenido de cada uno de ellos.
La inadmisión del recurso de suplicación hace innecesario el examen de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
CUARTO:Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurso denuncia infracción del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 103 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por entender que, frente a lo que se razona en el sexto fundamento de derecho, el 31 de julio de 2020 no se produjo la reversión de la explotación a la Comunidad d Propietarios, pues no tenía inmuebles asociados. Pone de manifiesto que los demandantes se encontraban afectados por un expediente de regulación temporal de empleo, por causa de fuerza mayor, solicitado por 'Pierre et Vacances' desde el 30 de marzo de 2020 y que el 30 de julio de 2020 se les comunicó la decisión de mantener su contrato de trabajo transitoriamente hasta la terminación de la negociación entre la Comunidad de Propietarios y 'Pierre et Vacances', con lo que no se ha producido el despido tácito apreciado en la sentencia, pues se mantiene la relación contractual, el alta en Seguridad Social y la cotización empresarial. Es más, 'Pierre et Vacances' comunica a los demandantes el 29 de septiembre de 2020 que dejan de estar afectados por el expediente de regulación temporal de empleo, quedando en situación de alta debiendo quedar a la espera de las indicaciones o instrucciones de su nuevo empleador y notificándoles el correspondiente finiquito. En todo caso, el 31 de julio de 2020 no se devuelve la propiedad porque no hay una única propiedad sino cientos, no fue hasta el 30 de septiembre de 2020 cuando se entregaron todos los apartamentos. Con el mismo amparo procesal, el recurso denuncia infracción el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, ya que a la Comunidad de Propietarios no se revertió nada sino que se los apartamentos individualmente considerados se revertieron a sus propietarios, citando en apoyo de su tesis el contenido de los folios 1424 y 1456 de las actuaciones, y resaltando que 'Pierre et Vacances' no tiene ningún tipo de relación contractual con la Comunidad de Propietarios, que se rige por la Ley de Propiedad Horizontal, que dicha empresa actúa en unidad de explotación porque ha conseguido el alquile de los apartamentos, uno por uno, con sus correspondientes propietarios, sin que las zonas de restauración y recreativas sean propiedad de la Comunidad de Propietarios, y que esa empresa no devuelve el complejo de forma unitaria sino que procede a la entrega de la propiedad y posesión de los apartamentos y de las zonas de restauración de forma individual a cada propietario, recibiendo la Comunidad de Propietarios únicamente las llaves de las zonas comunes; la Comunidad de Propietarios no contrató a una empresa de mantenimiento para que explotara el negocio de forma inmediata ya que la junta de propietarios no celebró hasta finales de septiembre de 2020, y nunca ha estado de alta en el impuesto de actividades económicas ni ha sido titular de la licencia de actividad. Con el mismo ampro procesal, denuncia infracción del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 103 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ya que las extinciones llevadas a cabo por 'Pierre et Vacances' no tiene su fundamentación en ninguna de las causas prevista en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, y como consecuencia de ello, no se ha producido un despido colectivo. Termina suplicando se declare la caducidad de la acción de despido, subsidiariamente, la falta de legitimación pasiva de la recurrente, y, subsidiariamente, la declaración de los despidos como improcedentes.
Doña Maribel y Don Torcuato impugnan los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; considera que la sentencia recurrida no ha incurrido en infracción alguna de los artículos 59 del Estatuto de los Trabajadores y 103 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social al apreciar la existencia de un despido tácito, remitiéndose al contenido del sexto fundamento de derecho de la sentencia recurrida, y reiterando la existencia de un despido tácito por parte de la Comunidad de Propietarios recurrente el 1 de agosto de 2020, al encontrarse los 25 trabajadores del complejo sin ocupación efectiva, citando en apoyo de su tesis las sentencias de la Sala de lo Social de Iles Baleares de 2 de septiembre de 2020 -recurso 123/2020- y de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2018 -recurso 171/2017-; considera que la sentencia recurrida no ha infringido el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, ya que es evidente que se produjo un supuesto de sucesión de empresas entre 'Pierre et Vacances' y la Comunidad de Propietarios recurrente, poniendo especial énfasis en el contenido de los artículos 41 y 42 de la Ley 13/2011, de Turismo de Andalucía, que exige la unidad de explotación; por último, considera que la sentencia recurrida no ha infringido los artículos 51 del Estatuto de los Trabajadores y 103 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ya que se ha producido un despido tácito de 25 trabajadores y ello supone que se ha producido un despido colectivo, que debe llevar consigo la nulidad de los despidos.
Gestión Hotelera Turística del Sur S.L. impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando que igualmente el recurso incumple los requisitos formales y materiales exigidos por la jurisprudencia para la estimación de los mismos.
Sociedad de Explotación Turística Pierre et Vacances España S.L. impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, exclusivamente, el que denuncia infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, por entender que el complejo que vino explotando está inscrito en el Registro de Turismo de Andalucía desde el 6 de julio de 2006 (hecho probado décimo octavo) es un apartahotel y se ubica en una parcela calificada como hotelera, no pudiendo los propietarios de cada uno de los apartamentos explotarlos por sí mismos ni hacer uso de ellos para fines personales o vacaciones, evidenciando los contratos suscritos con los propietarios individuales la participación de la Comunidad de Propietarios (hecho probado décimo noveno), y cita en apoyo de su tesis las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 14 de junio de 2013 - recurso 44/2013-, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas, de 12 de noviembre de 2007 -recurso 776/2007-, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11 de marzo de 2008 -recurso 4914/2007- y 16 de febrero de 2017 - recurso 877/2016-, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 5 de octubre de 2017 -recurso 1033/2017-, la sentencia de esta Sala de 13 de febrero de 2014 -recurso 1608/2013-; y que aunque los contratos de arrendamiento se firmaban con los propietarios individuales la Comunidad de Propietarios conserva facultades de seguimiento y control, lo cual no impide la reversión a dicha Comunidad de Propietarios, citando en apoyo de su tesis la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2012 -recurso 199/2010-, siendo la fecha de devolución del complejo la de 30 de julio de 2020, con independencia de la fecha de recogida de llaves por cada uno de los propietarios, y siendo trascendental no la continuidad del negocio sino la posibilidad de que pueda ser continuado, pretensión que tenía la Comunidad de Propietarios como se desprende de la lectura de la sentencia, no siendo obstáculo a la sucesión de empresa la circunstancia de que dicha Comunidad no estuviese dada de alta en el impuesto de actividades económicas.
La inadmisión del recurso de suplicación hace innecesario el examen de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
QUINTO:La inadmisión del recurso de suplicación que, en este trámite, se convierte en admisión del mismo, conlleva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 200.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la condena de la Comunidad de Propietarios recurrente al pago de las costas procesales del recurso de suplicación, en las que se incluirán los honorarios de letrado de los demandantes, de Gestión Hotelera Turística del Sur S.L. y de Sociedad de Explotación Turística 'Pierre et Vacances' España S.L.
Fallo
I.- Se desestimael recurso de suplicación interpuesto por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL COMPLEJO DE APARTAMENTOS HOTELEROS DIRECCION000 y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 8 de julio de 2021, dictada en el procedimiento 938-20.
II.- Se condena a Comunidad de Propietarios del Complejo de Apartamentos Hoteleros ' DIRECCION000' a la pérdida del depósito de 300 euros constituido para recurrir y al pago de las costas procesales del recurso de suplicación, en las que se incluirán los honorarios de letrado de los demandantes, de Gestión Hotelera Turística del Sur S.L. y de Sociedad de Explotación Turística 'Pierre et Vacances' España S.L., sin que ninguno de dichos honorarios pueda exceder de mil doscientos euros.
III.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.
IV.- Adviértase a Comunidad de Propietarios del Complejo de Apartamentos Hoteleros ' DIRECCION000' que, en caso de recurrir, habrá de consignar seiscientos euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 2928-0000-66-031422 abierta por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga en Banco de Santander S.A.
Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.
Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'

