Sentencia SOCIAL Nº 845/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1431/2021 de 22 de Julio de 2022

Encabezamiento

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Sección: MAR

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001431/2021

NIG: 3501644420200010876

Materia: Derechos-cantidad

Resolución:Sentencia 000845/2022

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001049/2020-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria

Recurrente: CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, UNIVERSIDADES, CULTURA Y DEPORTES; Abogado: SERV. JURÍDICO CAC LP

Recurrido: Estibaliz; Abogado: ISAIAS GONZALEZ GORDILLO

Recurrido: AEROMEDICA CANARIA SLU; Abogado: JOSE MIGUEL LLAMAS BRAVO DE LAGUNA

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 22 de julio de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO, D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO y D. RAMÓN TOUBES TORRES, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001431/2021, interpuesto por la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, UNIVERSIDADES, CULTURA Y DEPORTES, frente a la Sentencia 000185/2021 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria dictada en los Autos Nº 0001049/2020-00 en reclamación de Derechos-cantidad siendo Ponente el ILTMO. SR. D. RAMÓN TOUBES TORRES.

Antecedentes

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PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- La parte actora ha venido prestando servicios en virtud de contratos suscritos primero con CLECE SA y depués con AEROMEDICA CANARIAS SLU que se subrogó en la posición de la anterior, con categoría profesional de adjunta de taller, actualmente en el centro educativo IESS SCHAMAN en virtud de contrato de trabajo fijo discontinuo a tiempo parcial, desde el 11/1/10.

La relación laboral entre la actora y estas entidades ha sido la que sigue:

del 11/1/10 a fin de curso, en la modalidad de fijo discontinuo para la entidad CLECE SA

del 9/9/10 a fin de curso, en la modalidad de fijo discontinuo para la entidad CLECE SA

del 13/9/11 a fin de curso, en la modalidad de fijo discontinuo para la entidad CLECE SA

del 13/9/12 a fin de curso, en la modalidad de fijo discontinuo para la entidad CLECE SA

del 12/9/13 a fin de curso, en la modalidad de fijo discontinuo para la entidad CLECE SA

del 10/9/14 a fin de curso, en la modalidad de fijo discontinuo para la entidad CLECE SA

del 14/9/15 a fin de curso, en la modalidad de fijo discontinuo para la entidad CLECE SA

del 1/4/16 a fin de curso, en la modalidad de fijo discontinuo para la entidad AEROMEDICA

del 12/9/16 a fin de curso, en la modalidad de fijo discontinuo para la entidad AEROMEDICA

del 13/9/17 a fin de curso, en la modalidad de fijo discontinuo para la entidad AEROMEDICA

del 12/9/18 a fin de curso, en la modalidad de fijo discontinuo para la entidad AEROMEDICA

del 11/9/19 a fin de curso, en la modalidad de fijo discontinuo para la entidad AEROMEDICA

del 16/9/20 a fin de curso, en la modalidad de fijo discontinuo para la entidad AEROMEDICA

SEGUNDO.- En virtud de contrato de 1/4/16 la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias adjudicó a Aeromédica la prestación de los servicios de atención a alumnado con discapacidades o trastornos graves de conducta escolarizados en centros educativos de la Consejería de Educación y Universidades en el que se incluye la prestación de servicios por cuidadores. Se da por reproducido en su integridad el texto de este contrato al obrar en autos.

TERCERO.- La parte actora presta servicios en el IESS SCHAMAN en las aulas enclave y como tal acude a las entregas de notas trimestrales, a las diferentes reuniones que se realizan con los padres y tutores legales del alumnado, siendo parte activa de las mismas.

La actora evalúa el cumplimiento de los objetivos que se puedan haber asignado a un taller pues es quien está en contacto directo con los alumnos. Colabora también en la entrada y salida de alumnos, en los recreos. La actora participa en la coordinacion del equipo educativo ( tutoras y adjuntas de taller) necesaria para llevar a cabo de forma adecuada las diferentes actividades curriculares y complementarias. Las reuniones de coordinacion se realizan durante las horas lectivas etablecidas por el centro. El horario de la actora es de 8.45 a 13.45 horas. La actora solo acude cuando los alumnos van al centro y sus vacaciones coinciden con las del período escolar.

( d. 1 y 2 actor ratificado por testifical)

CUARTO.- Las tutoras elaboran los planes de trabajo de las aulas enclave para cada curso siguiendo las indicaciones de la Consejería. La actora colabora con las tutoras para la ejecución de los planes. ( d. 4, 5 y 10 actor ratificado por la testifical)

QUINTO.- La actora recibe instrucciones directas de la tutora del aula en el que presta servicios quien realiza la supervisión directa del trabajo de la actora y corrige en caso necesario su trabajo.Los medios materiales que utiliza para la realización de sus funciones son lo que pone a su disposición la Consejería. Cuando la actora precisa tomar algún permiso se lo comunica al Director del centro ( d. 8 actor). En caso de que deba retrasarse se lo comenta a las tutoras y ellas al Jefe de Estudio. También se lo solicita a la coordinadora de Aeromédica. El mismo trabajo que la actora desempeña es realizado por trabajadores contratados por la CCAA.

( testifical actora)

SEXTO.- Aeromédica cuenta con una coordinadora para toda la provincia de Las Palmas. Coordina un total de 250 o 280 centros con un total de 400 trabajadores de los que 60 o 70 son adjuntos de talleres). Forma parte de un equipo compuesto por 9 personas. El resto del equipo se ocupa de la gestión de recursos humnos, la selección de personal, la prevención, la gestión de cursos. La coordinadora ha confeccionado un plan de trabajo inicial para cada curso desglosado por trimestres. La actora ha mantenido comunicación con la coordinadora a través de whatsapps. Obran en autos los realizados entre 16/9/19 y 11/12/20 los cuales se dan por reproducidos en su integridad al obrar en autos. ( d. 6 empresa)

SEPTIMO.- Aeromédica ha proporcionado formación a la trabajadora demandante el día 15/11/16 en materia de prevención de riesgos con una duración de dos horas lectivas, Seguridad Vial ( 0,5 horas), riesgo biológico con una duración de 0,5 horas lectivas, manipulación manual de cargas con una duración de 1 hora. El 19/6/16 y 20/6/16 facilitó a la trabajadora diversa documentación en materia de prevención de riesgos laborales. El 6/10/20 le proporcionó, en relación al contagio por COVID, equipos de protección individual consistentes en 50 mascarillas quirúrgicas y una pantalla facial reutilizable.

OCTAVO.- La trabajadora registra su jornada de forma manual en unos cuadrantes que la misma rellena y que llevan el logotipo de Aeromédica. ( d. 12 Aeromédica)

NOVENO.- La coordinadora visitó el IES SCHAMAN el 21/11/17, 18/3/19y el 27/2/20. En el curso escolar 2020/2021 no ha acudido a visitar el centro. Se da por reproducido en su integridad el contenido de la visita al constar en autos. ( d. 13 empresa)

DECIMO.-Las diferencias salariales existentes entre las cantidades percibidas por la actora y las que hubiera percibido si fuera encuadrada dentro del grupo retributivo III sería de 8.352,55 euros y si lo fuera en el grupo retributivo IV 5.095,87 euros por el período en ambos casos de 1/11/19 a 31/1/21, ambos inclusive.

UNDECIMO.- Se agotó la vía previa sin efecto.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Estibaliz, frente a AEROMEDICA CANARIA SLU Y CONSEJERIA DE EDUCACIÓN, UNIVERSIDADES, CULTURA Y DEPORTES, sobre DERECHOS CANTIDAD, declaro la existencia de cesión ilegal de la que ha sido objeto la parte actora por parte de las codemandadas y que la actora ostenta la condición de trabajadora indefinida discontinua a tiempo parcial de la Consejería de Educación y Universidades, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias, con antigüedad del 11/1/2010, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y a que las demandadas le abonen de forma solidaria la cantidad de 8.352,55 euros por el período 1/11/19 a 31/1/21, ambos inclusive, con el abono de los intereses de mora del 10%, con el derecho a seguir percibiendo las retribuciones que para el Grupo Retributivo III del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la CCAA se establece mientras continúe realizando las mismas funciones que se recogen en la presente resolución..'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora formuló demanda en solicitud de que declarase la existencia de cesión ilegal viendo estimada su pretensión. En desacuerdo con dicha resolución, CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, UNIVERSIDADES, CULTURA Y DEPORTES recurre en suplicación, articulando un motivo revisorio, amparado procesalmente en el apartado b del Art. 193 LRJS, a fin de complementar el ordinal segundo, y, otro destinado al examen del derecho aplicado, en el que, por la vía del apartado c del mismo precepto de la ley de trámites, denuncia la infracción por inaplicación de los Arts. 85 L 7/85 y 15 de la Ley 30/92, y por indebida aplicación del Art. 43 ET.

El demandante se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita la modificación del relato fáctico de manera que:

- se modifique elhecho probado terceropárrafo segundo que pase a decir : 'La actora no evaluá directamente las actividades realizadas en el aula enclave, se limita a colaborar en dicha evaluación, en relación al cumplimiento de los objetivos que se hayan asignado en cuanto al taller que imparte. La tutora es la encargada de hacer la evaluación del alumnado. La actora no evalúa las actividades que se realizan en taller, solo efectúa un seguimiento de resultados para su programa? la evaluación, que incluye las notas, las realiza la tutora del aula en clave, si bien en coordinación con la actora. Colabora también en la entrada y salidas de alumnos en los recreos. La actora participa en la coordinación del equipo educativo (tutoras y adjuntas de taller) necesaria para llevar a acabo deforma adecuada las diferentes actividades curriculares y complementarias,básicamente con la elaboración y desarrollo de talleres en el aula enclave para conseguir el tránsito de los alumnos al área adulta según el servicio contratado. Las reuniones de coordinación se realizan durante las horas lectivas establecidas por el centro, reuniones que carecen de carácter organizativo y de coordinación del centro, ni tienen consideración de seminarios o claustros de profesores ; Dichas reuniones se realizan y se organizan dentro del aula en clave entre la actora y la tutora. No se coordina con el resto de profesores. El horario de la actora es de 8:45 a 13:45 horas. La actora sólo acude cuando los alumnos van al centro y sus vacaciones coinciden con las del período escolar.(d.. 1 y 2 de la actora ratificado por testifical';

- se modifique el hecho quinto para que diga: 'La actora realiza la programación específica para Aeromédica, se encarga de sus propios talleres, que tienen que ir unidos a la programación general de la Consejería para poner en práctica y realizar en el aula un eficaz desarrollo del programa de tránsito a la vida adulta. Si bien la tutora da instrucciones a la actora,éstas son de carácter organizativo del aula en clave, pues la dirección y la supervisión de su trabajo la realiza la empresa Aeromédica, que es quien controla el contenido y calibra la consecución de los objetivos. Los medios materiales que utiliza para la realización de sus funciones son los que pone a su disposición la Consejería, puesto que se trata de una contrata desmaterializada. Cuando la actora precisa algún permiso se lo comunica al Director del centro (d. 8 actor). Encaso de que deba retrasarse se lo comenta a las tutoras y ellas al Jefe de Estudios. También se lo solicita a la coordinadora de Aeromédica. El mismo trabajo que la actora desempeña es realizado por trabajadores contratados por la CCAA'.

En este sentido es necesario resaltar que tiene reiteradamente declarado esta Sala, en aplicación de la doctrina que al respecto ha elaborado la jurisprudencia, que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho , la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador. ..); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que el motivo planteado merece ser desestimado ya que se pretende modificar la valoración probatoria de la testifical realizada por la Magistrada de instancia con documentos de los que no resulta de manera indubitada el relato que se pretende introducir.

TERCERO.- El presente pleito ha sido resuelto por esta Sala respecto a un compañero del actor en sentencia de 29-4-22 donde hemos dicho ' En cuanto a la aplicación del Derecho, se articula en el recurso de la mencionada Administración un motivo de censura jurídica a través del apartado c) del art. 193 LRJS en el que se denuncia infracción del art. 43 ET, por aplicación indebida, en relación con los arts. 71, 72, 73, 74, 75 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, en su Título II, relativo a la Equidad en la Educación, Capítulo I, Alumnado con necesidad específica de apoyo educativo, en relación con los arts. 4.2, 6.1 y 6, 7, 9 y 12.7 del Decreto territorial 104/2010, de 29 de julio, por el que se regula la atención a la diversidad del alumnado en el ámbito de la enseñanza no universitaria de Canarias, (BOC de 6.8.10), y en relación, por último, con los arts. 14.2 y 4, 15.1 y 2, 22, 23, 25 26.1.f) y DA 5ª de la Orden de la Consejería de Educación del Gobierno de Canarias de fecha 13.12.10, por la que se regula la atención al alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo en la Comunidad Autónoma de Canarias (BOC de 22.12.10), y art. 42 ET, todos por inaplicación, y en relación con la Jurisprudencia del TS recaída respecto a la cesión ilegal de trabajadores y en relación con el art. 24 CE.

Pero es lo cierto que esta Sala ha tenido ya ocasión de resolver un recurso análogo al que ahora nos ocupa, interpuesto contra sentencia de instancia igualmente estimatoria de una demanda en la que la pretensión de la parte actora era precisamente la misma que aquí y frente a las mismas codemandadas.

Nos estamos refiriendo a nuestra sentencia de fecha 23/03/2021, recaída en el recurso de suplicación nº 62/2021, en el que la allí demandante realizaba igualmente tareas de la categoría de cuidadora (auxiliar educativo).

En dicha sentencia se desestimaba el recurso en base a las argumentaciones siguientes:

«Por el cauce de la letra c) del art. 193 LRJS se denuncia la infracción del art. 43 de ET en relación con jurisprudencia que cita, no toda del TS sino de Tribunales Superiores de Justicia, que no son tal conforme al art. 1.6 Ccv. Lo que argumenta es que estamos ante una contrata administrativa lícita, para la prestación de una serie de servicios, encaminados a la atención de alumnos con especiales dificultades, tanto psíquicas como físicas, para asistirles en su desplazamiento, comida, aseo o atención de sus necesidades básicas, en cuya ejecución 'hay poco que ordenar'. Se trata de un servicio autónomo y extraordinario de la actividad educativa de la Consejería, no obligada a dar el servicio, pero que lo sufraga para integrar a los alumnos con limitaciones en centros ordinarios de educación, siendo la intervención de la misma en la actividad de la trabajadora como cuidadora la de una mera coordinadora, dependiendo de la mercantil que la emplea para cualquier cuestión laboral como vacaciones, permisos, formación o retribución, existiendo una coordinadora del área de educación en Aeromédica, por encima de la trabajadora, que la supervisa, y una organización empresarial en la que está inserta. Insiste en que la actividad se presta mediante la actividad personal de la trabajadora, por lo que descansa en la mano de obra haciendo innecesario cualquier aportación de material, e implicando la actuación en el mismo centro de trabajo, que el resto del personal de la Consejería de Educación destinado en el mismo CEIP. Finalmente, cita sentencia del TSJª de Andalucía de 22.-9.2016, (AS 2016/1839) que reproduce un caso similar al de autos, pero en el que la Sala llegó a conclusión diferente a la aquí recurrida.

La parte impugnante insiste en los mismos argumentos esgrimidos por la sentencia de instancia, para justificar su confirmación.

La cuestión ya ha sido resuelta por sentencia firme de la Sala de lo Social del TSJª de Canarias sede Sta. Cruz de Tenerife (S 29-06-2018, rec. 1071/2017).

En ella se fundamenta en un caso idéntico al de autos que:

'En ambos casos, lo que se denuncia por las recurrentes es infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia de aplicación al mismo, e insisten en que lo producido no es calificable de cesión ilegal de mano de obra. La Consejería alega que se trata de un supuesto lícito de contratación contemplado en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores , de un servicio de atención al alumnado con discapacidades o trastornos graves de conductas escolarizados en centros docentes de la Consejería de Educación, actividad que no forma parte de las funciones propias y habituales que deben realizar los empleados públicos de la Consejería, sino que es una mejora o un extra en la calidad del servicio prestado a los alumnos con necesidades especiales, funciones de apoyo al profesor docente para mejorar la calidad que reciben los alumnos con necesidades especiales, y que no son funciones propias de la administración educativa; que existía una justificación técnica y material para la prestación de los servicios por las sucesivas entidades y empresas contratistas, las cuales son empresas reales con infraestructura y organización propias y facilitó el personal técnico necesario y una coordinadora para prestar el servicio; y que el hecho de realizarse la actividad en centros educativos de la Consejería y coordinadamente con la dirección del centro no equivale a dependencia.

DUODÉCIMO.- En el motivo de crítica jurídica que plantea 'Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal' se discute la concurrencia de cada uno de los indicios de cesión ilegal que se recogen en el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores, indicando que el objeto de la contrata administrativa era la prestación de una serie de servicios para mejorar la atención a alumnos con especiales dificultades, tanto psíquicas como físicas, tratándose de un servicio extraordinario a la actividad educativa y formativa de la Consejería, que no está obligada a darlo, y que, aunque descanse primordialmente en mano de obra, en ejecución del mismo 'Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal' puso en juego su propia estructura organizativa, señalando que se nombró a una coordinadora y que además contaba con un departamento de recursos humanos, de prevención de formación, etc.; que los medios materiales en su caso facilitados por el centro educativo eran absolutamente auxiliares y no principales para la prestación del servicio; y que se ejercieron por las empresas contratistas su potestades inherentes a la condición de empresario, como dar instrucciones de trabajo, conceder vacaciones o permisos, tramitar bajas médicas, dar cursos de formación etc. Considerando la recurrente que la coordinación no equivale a dirección de los trabajos y que en cualquier caso tampoco se concretan cuales eran las instrucciones que las actoras recibían del personal de la Consejería. Subsidiariamente, alega que la sentencia de instancia habría infringido el apartado 3 del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores al imputar a 'Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal' responsabilidad solidaria por diferencias salariales de un periodo en el que las demandantes estuvieron contratadas por 'Clece, Sociedad Anónima', considerando por ello que 'Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal' solo habría de ser condenada al pago de diferencias entre los meses de abril y diciembre de 2016.

DECIMOTERCERO.- Atendiendo a la sustancial identidad de preceptos y argumentos planteados, excepto en la petición subsidiaria de 'Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal', procede examinar y resolver conjuntamente ambos motivos. El artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , invocado por las recurrentes, dispone que la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan; y en su apartado 2 que 'En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'.

DECIMOCUARTO.- En interpretación de este precepto la Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2011, recurso 791/2010 señala que 'Existe cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa que contrata al trabajador, aun siendo una empresa real y no aparente (pues si fuera aparente estaríamos en el ámbito de la determinación del verdadero empresario por aplicación del artículo 1 del ET y no en el ámbito de la cesión de trabajadores de una empresa a otra), no pone realmente en juego su organización, entendiendo por tal sus medios materiales y organizativos propios -que es lo que justifica que estemos en el campo de las contratas lícitas del artículo 42 del ET y no en el de la cesión ilícita del artículo 43 del ET - y, consiguientemente, ejerce respecto al trabajador contratado el poder de dirección y el poder disciplinario, de una manera real y efectiva. Y es bien sabido también que el hecho de que la empresa cedente, la que contrata al trabajador, sea quien le pague los salarios y quien le dé de alta en Seguridad Social no es indicativo de que la cesión ilegal no exista, pues si tal no ocurriera, simplemente el tema ni siquiera podría plantearse. Y, finalmente, tampoco es óbice para la posible existencia de la cesión ilegal el que la empresa cedente contrate también a determinados mandos intermedios que dan órdenes a los trabajadores presuntamente cedidos ilegalmente pero que, en realidad, dichos mandos intermedios reciben la órdenes de los mandos superiores de la empresa cesionaria, es decir, que ellos mismos - esos mandos intermedios- pueden ser, a su vez, trabajadores cedidos ilegalmente'. Por otro lado, que la empresa cesionaria abone los salarios, gestione los permisos, bajas y vacaciones e incluso controle la asistencia al trabajo, como indica la Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2011, recurso 1784/2010 , no implica el efectivo desempeño de facultades empresariales ni excluye la cesión ilegal, pues son típicas funciones que lleva a cabo obligatoria y tradicionalmente el prestamista de mano de obra, que actúa como un simple gestor de personal y no como un empresario asumiendo el riesgo y ventura de la explotación.

DECIMOQUINTO.- El Tribunal Supremo (sentencia de 7 de marzo de 1988) también ha considerado que la falta de justificación técnica de la contrata, y la ausencia de autonomía de su objeto, con respecto al proceso productivo normal de la empresa cesionaria, constituyen indicios de cesión ilegal, aunque más recientemente - sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2010, recurso 2259/2009- también destaca que la pertenencia de la actividad contratada a la 'propia actividad de la empresa' comitente no es por sí sola una situación 'jurídicamente anómala o ilegal (...) sino que integra el objeto mismo del supuesto de hecho de la subcontratación regulado en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores ', admitiendo que la subcontratación lícita de obras o servicios regulada en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores no ha de supeditarse a un 'objeto residual' o 'accesorio', sino que puede afectar a tareas productivas o administrativas más próximas al núcleo de la actividad empresarial. Pese a ello, y como apunta la sentencia de la

Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 6 de junio de 2012, recurso 2747/2011 , cuando la externalización afecta a un área muy enraizada en el núcleo más esencial de la actividad de la empresa 'da lugar a una tensión entre el propósito de descentralizar y la necesidad de controlar muy directamente la actividad contratada, lo que en definitiva se resuelve en el deslizamiento a menudo inevitable hacia la figura de la cesión'; es decir, la experiencia muestra que subcontratación de actividades muy nucleares suele degenerar en situaciones de cesión ilegal, pero el mero hecho de afectar la externalización a un área muy nuclear de la empresa no sería más que un indicio de la existencia de cesión ilegal, debiendo en todo caso examinarse cómo se ha ejecutado materialmente la contrata o subcontrata.

DECIMOSEXTO.- Como ya se ha señalado, esta Sala de lo Social de Santa Cruz de Tenerife se ha pronunciado recientemente en un asunto sustancialmente idéntico, en relación a la misma contrata de servicios de asistencia a alumnos con necesidades especiales, en la sentencia de 15 de junio de 2018, recurso 994/2017. Dada la sustancial identidad de los hechos probados de ambos supuestos, y de los argumentos esgrimidos por las recurrentes, no encuentra la Sala motivo para apartarse de lo entonces resuelto. Señalábamos en esa sentencia de 15 de junio de 2018 que 'Ambas recurrentes insisten en que la actividad contratada, un servicio de asistencia a alumnos con discapacidad o trastornos graves de la conducta, no forma parte de las funciones propias y habituales que deben realizar los empleados públicos de la Consejería, sino que es una mejora o un extra en la calidad del servicio prestado a los alumnos con necesidades especiales, pretendiendo que con ello queda justificada técnicamente la contrata a efectos del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores. Pero, en realidad, como se acaba de exponer, el dato de si la actividad contratada forma parte o no del núcleo de actividad de la empresa cesionaria, ni equivale automáticamente a cesión ilegal, en caso de formar parte de ese núcleo, ni excluye tal cesión en caso de haberse contratado actividades meramente accesorias'.

DECIMOSÉPTIMO.- En cuanto a que la actividad para la que fue contratada la actora no forma parte de las que, al menos potencialmente, puede realizar por sí la administración educativa, consideramos que ello era, cuando menos, dudoso, 'especialmente si se tiene en cuenta que en el convenio colectivo para el personal laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias están previstas, en el grupo IV, las categorías de 'cuidador' y 'auxiliar educativo'. En el Acuerdo de 12 de mayo de 1994 entre la Consejería de Educación, Cultura y Deportes y la Coordinadora sobre definición y funciones del personal laboral que presta servicios en la misma se describe, precisamente, la categoría de Auxiliar Educativo/a Grupo IV de la siguiente manera: 'Es el trabajador que, bajo la supervisión del inmediato superior, presta servicios de asistencia, atención y formación del alumno o residente, colaborando en la ejecución de las actividades de aquellos, y actuando en coordinación con los demás componentes del equipo educativo, así como contribuyendo al desarrollo de la relación afectiva y de socialización.

Sus funciones son:

- Controlar y atender la higiene y aseo personal del alumno o residente, durante su estancia en el Centro/Residencia.

- Notificar a la Dirección aquellas anomalías observadas en la higiene y aseo de los alumnos o residentes tras la recepción de los mismos.

- Colaborar en la aplicación del programa de control de esfínteres.

- Colaborar con los demás componentes del equipo educativo en la elaboración y ejecución de las A.C.I., proyecto de Centros, etc.

- Asistir y estimular al alumno o residente en la adquisición de hábitos de la vida diaria que no pueda realizar solo, instruyéndole en el uso y manejo de útiles y servicios en general.

- Colaborar en el traslado del alumno o residente entre las dependencias del Centro o Residencia, así como en unión de los demás componentes del equipo educativo, atender la llegada y salida del transporte escolar.

- Dar de comer o suministrar la alimentación a los alumnos o residentes que no puedan hacerlo por sí mismos, salvo en casos que requieran cuidados especiales de tipo médico-sanitario.

- Cuidar el comportamiento y atender las necesidades del alumno o residente durante las comidas.

- Colaborar con el resto del personal en las necesidades que, durante la noche, pudieran precisar los beneficiarios.

- Controlar el orden y el debido silencio nocturno.

- Colaborar con los demás componentes del equipo educativo en la vigilancia de los recreos, excursiones, tiempo libre y cambios de aula o servicio.

- Consultar la información y documentación existente en el Centro o Residencia que repercuta en una mejor atención al alumno y desempeño adecuado a su labor.

- En ausencia del A.T.S., administración de medicamentos orales y tópicos, previamente prescritos por personal especializado con la autorización de los padres o tutores y la comunicación escrita del Director del Centro'. Como en nuestra sentencia precedente, si se ponen en relación estas funciones propias de un auxiliar educativo grupo IV del convenio colectivo de la Comunidad Autónoma, con las tareas que realiza habitualmente la demandante, y que se recogen en el hecho probado 7º, las semejanzas son más que notables, y puede concluirse sin dificultad que la actora fue contratada para realizar unas tareas que podían ser desempeñadas por personal propio de la Consejería. Lo cual desvirtúa que el servicio contratado estuviera 'perfectamente diferenciado' de las actividades propias y ordinarias de la Consejería en sus centros educativos.

DECIMOCTAVO.- Y, como en la sentencia de 15 de junio de 2018, lo realmente determinante de la existencia de cesión ilegal es la manera en la que ese servicio se vino ejecutando, porque 'El servicio no se prestaba en locales propios de las mercantiles demandadas, con los medios materiales facilitados por ellas y exclusivamente con personal propio. Como reconocen las recurrentes, la actividad descansaba eminentemente en mano de obra, pero es que, además, el servicio se realizaba en los centros educativos de la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias, con los medios materiales existentes en esos centros, en el horario de apertura de los mismos, y 'codo con codo' con el personal educativo de la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias. Así resulta del hecho probado 15º de la sentencia recurrida: los medios materiales empleados para el servicio de atención a alumnos con discapacidad o trastornos graves de conducta eran los que se ponían a disposición por la Consejería (pupitres, mesas, sillas...) o, en su caso, aportaban los propios alumnos, no constando que las mercantiles demandadas hubieran facilitado medios materiales (fundamento de derecho 8º de la sentencia de instancia), pues la existencia de un distintivo de 'Aeromédica Canarias' (hecho probado 18º) difícilmente se puede considerar un medio material necesario para ejecutar el trabajo. Y, lo más relevante de todo, las demandantes recibían instrucciones directas de las coordinadoras de los centros educativos para el ejercicio de sus funciones y las decisiones sobre el servicio se adoptaban previa discusión y común acuerdo con el personal educativo (hecho probado 15º), sin intervención efectiva de las mercantiles en la gestión práctica y diaria de cómo se ejecutaba el servicio, ya que todo lo más se nombró a una coordinadora que ni siquiera consta que visitara, con la periodicidad que fuera, los centros educativos (fundamento de derecho 7º de la sentencia de instancia).

La actividad de 'Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal' y 'Clece, Sociedad Anónima' en la ejecución de los contratos administrativos era la típica de un cedente de mano de obra o una empresa de trabajo temporal: facilitar el personal al comitente, pagar las nóminas, gestionar permisos y vacaciones (para los permisos, sin embargo, las demandantes los comunicaban a las tutoras por cuanto eso tenía directa incidencia en el servicio, en el que es esencial la coordinación y comunicación directa y continua con el personal educativo, diferenciándose por ello de un servicio de limpieza de las instalaciones, al cual 'Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal' pretende asimilar la contrata), e incluso, como alega la mercantil recurrente, algunas actividades formativas; pero en realidad, ni podían decidir cómo se ejecutaba el servicio, ni supervisaban de forma directa e inmediata el mismo, como procedería de haber actuado como verdaderas empresarias'.

DECIMONOVENO.- Por lo expuesto, ha de concluirse que la juzgadora ha aplicado de forma correcta lo previsto en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia de interpretación del mismo, al estimar que en el presente caso se ha producido una cesión ilegal de mano de obra, lo que conduce a desestimar en su totalidad el recurso de la Consejería y la pretensión principal deducida por 'Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal'.

Como se puede observar a partir del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, las circunstancias que justifican la cesión ilegal en la sentencia reproducida, tienen perfecto encaje en las que en aquí se examinan, siendo incluso más acusada la vinculación de la trabajadora con la Consejería y la afección meramente formal de la misma respecto de Clece, primero, y finamente, respecto de Aeromédica.

Al igual que en aquel caso el servicio se presta en el CEIP, con alumnos de la llamada aula 'Enclave'con los materiales del mismo, siendo la demandante la única trabajadora de Aeromédica allí emplazada, al menos no resulta ninguna otra a partir del relato de los hechos probados. La coordinadora que se sitúa por encima de la actora en el organigrama de Aeromédica, supervisa en la provincia a más de 300 trabajadores, siendo su presencia en el centro anecdótica. Hasta un mes antes de la celebración del juicio, las mascarillas y equipos individuales de protección Covid, que la trabajadora usaba eran las del CEIP, al no haber remitido Aeromédica material al efecto. El horario de la trabajadora era el del centro, aunque los profesores tenía una tarde de trabajo a la semana, y participaban en el claustro de profesores, lo que la actora no hacía, pero entraba y salía con el personal de educación , teniendo acceso a las instalaciones como el resto del personal de la Consejería. Como reconocen las recurrentes, la actividad descansaba eminentemente en mano de obra, lo cual es cierto, pero en ese servicio eminentemente de intervención personal con el alumno con limitaciones, no tenía la trabajadora soporte alguno de su empleadora. En el día a día, la coordinación para la ejecución de su actividad se llevaba a cabo con la tutora del aula 'Enclave', con la que había establecido un catálogo de prestaciones, diverso del que había recibido de Aeromédica, conforme al que actuaba. La propia tutora, era la que trasladaba las consultas sobre la actividad desarrollada por ambas al Director del centro, quedando sometida su actuación a las indicaciones que se le daban para su concreta acción de 'cuidado' en una clase o en otra. En el curso 2019-2020 hubo contacto prácticamente diario de la trabajadora con su coordinadora vía mensajes de texto whatsapp o telefónicos, pero no relativos a la actividad prestada como cuidadora sino en orden a gestión de ausencias por citas médicas, formación, reincoporación al centro tras el confinamiento y similares. Como señala con acierto el Juez de instancia, la trabajadora no actuaba sometida a las directrices de su empleadora sino a las del personal del centro escolar, sujeta a las instrucciones del equipo directivo como si se tratara de una más del personal destinado en el CEIP para educación y atención del alumnado.

No habiendo supervisión de la actividad de la trabajadora, no constando dirección ni apoyo en su desempeño, quedando limitada la intervención de la mercantil a pagar la nómina, a conceder permisos, vacaciones, de forma limitada formación, y de manera extemporánea equipos de protección frente al Covid, la actuación de la trabajadora queda sujeta a la organización del centro educativo que es quien coordina sus tareas, y supervisa las mismas para maximizar la eficacia de la prestación de los servicios contratados como cuidadora, lo que confirma su condición de empleadora real de la demandante, como bien ha entendido la sentencia de instancia.»

A ello nos hemos referido, en el mismo sentido, en posterior sentencia de fecha 08/07/2021, rec. 405/2021, en la que se dice así:

«....si bien es evidente que Aeromédica es una empresa 'real' y que -en lo que al caso afecta- cuenta con una Coordinadora que contacta vía whatsapp con la actora, siendo dicha empresa la que ejerce la potestad disciplinaria sobre la trabajadora, le imparte cursos de formación, concede sus vacaciones o atiende sus peticiones de baja médica, lo cierto es que la citada Coordinadora no está habitualmente presente en el IES donde presta sus servicios la demandante sino con carácter muy puntual, de manera que con quien día a día la actora se coordina en el desempeño de sus tareas en el Aula Enclave existente en el Centro es con con la tutora/tutor del Aula, de manera que Aeromédica no ejerce ningún control ni supervisión de las funciones efectivamente desempeñadas por la demandante en la ejecución del servicio, pues ésta se somete a instrucciones directas de la tutora del Aula Enclave o de la propia dirección del Centro Educativo.

Coincide por todo ello la Sala con el Juzgador de instancia en que, aunque es indudable que la empresa Aeromédica tiene una actividad y una organización propias, no las ha 'puesto en juego' en el desarrollo de las funciones diarias por parte de la demandante sino que se ha limitado a 'suministrar mano de obra' pues en el desempeño diario de sus funciones la demandante forma con la/el tutor/a del Aula Enclave un equipo 'multidisciplinar' ajeno al control de la formal empleadora, razones por las que no se advierte que el Juzgador de instancia haya aplicado indebidamenteel art.43 ET, sino todo lo contrario, procediendo la anunciada desestimación del recurso formulado por la empresa Aeromédica, lo cual comporta necesariamente que no prospere el recurso de la Administración demandada en lo tocante a la existencia de cesión ilegal de mano de obra...»

Con base en lo razonado en dichas sentencias, y ante el inalterado relato de hechos probados, el presente recurso ha de ser también desestimado pues la fundamentación de las mismas es extrapolable al caso que nos ocupa ya que la dinámica de la prestación de servicios y la intervención de las codemandadas es plenamente asimilable.

Por todo lo expuesto, procede en definitiva acordar la desestimación del recurso que ahora nos ocupa y confirmar la sentencia de instancia.

En el presente caso la censura jurídica es idéntica a la que ahora se plantea, de manera que razones de obvia seguridad jurídica imponen mantener el criterio fijado, En consecuencia, se desestima el motivo y el recurso.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 235 de la LRJS procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto de las costas causadas en el recurso

VISTOS los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, UNIVERSIDADES, CULTURA Y DEPORTES,, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de esta localidad de fecha 9-3-21 confirmando la misma en su integridad.

Se condena en costas a la recurrente, incluyéndose los honorarios de la letrada del actor impugnante, los cuales se estiman en 600 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c 3537000066143122 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.