Sentencia Social Nº 8450/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Rec 29/2005 de 29 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0001035

EL

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA

En Barcelona a 29 de noviembre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8450/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Hilton International Hotels, UK Ltd frente a la Sentencia del Juzgado Social 20 Barcelona de fecha 9 de marzo de 2006, dictada en el procedimiento Demandas nº 29/2005 y siendo recurrido/a MUTUA ASEPEYO, -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -FREMAP-, -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Consuelo y Rentokil, S.A. Pest Control Division. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 17 de enero de 2005, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de marzo de 2006 , que contenía el siguiente Fallo:

" Estimando la excepción procesal de modificación sustancial de la demanda, y la excepción incompetencia de jurisdicción ,alegadas por el INSS y la trabajadora Consuelo en relación con la petición de la nulidad de la resolución de 16.12.2004, y la propuesta previa de recargo de la inspección de trabajo, y la devolución del capital coste debo dejar y dejo imprejuzgada la acción, en relación con las citadas peticiones.

Desestimando la excepción procesal de caducidad del procedimiento administrativo alegada por la parte actora HILTON INTERNATIONAL HOTELS (U. K.) LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA, desestimando la excepción procesal de cosa juzgada alegada por la trabajadora Consuelo , en consecuencia se desestima la demanda presentada por Beatriz abogado y representante de HILTON INTERNATIONAL HOTELS (U.K.) LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA, contra el INSS, TGSS, Consuelo , RENTOKIL S.A, PEST.CONTROL DIVISION, en la que se reclama se revoque la resolución del INSS de 16.12.2004 declarando no haber lugar a la imposición del recargo,debo de. confirmar y confirmo la resolución del INSS de 16.12.2004 en todos sus términos, absolviendo a !NSS, TGSS, Consuelo , de los pedimentos deducidos en la demanda.

Estimando la excepción procesal de falta de legitimación pasiva alegada por RENTOKIL S.A, PEST CONTROL DIVISION, MUTUA FREMAP, debo de absolver y absuelvo de los pedimentos deducidos en la demanda.

En relación a la MUTUA ASEPEYO se aprecia de oficio la excepción procesal de falta de legitimación pasiva, debo de absolver y absuelvo a la misma. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" 1.- Parte actora HILTON INTERNATIONAL HOTELS (U.K) LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA.

2.- Folio 1026.-El 22/12/99, entró en ¡a Dirección Provincial del INSS un escrito de iniciación de actuaciones procedente de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad SocIal en el que manifiesta que Consuelo , con DNI NUM000 y número de afiliación a la Seguridad Social NUM001 sufrió un accidente de trabajo el 21/03/99, cuando prestaba sus servicios para la empresa HILTON INTERNAC. HOTELES.

3.- El 10.2.2000 folio 1032, consta que como consecuencia del acta de infracción de NUM002 , resuelve la suspensión el INSS del procedimiento administrativo hasta que se resuelva el procedimiento sancionador.

4.- El informe preceptivo de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social expresa que el accidente se produjo por las circunstancias que constan en el mismo y que se dan por reproducidas en este hecho probado.

5.- Se propone en el escrito de iniciación un recargo del 50 %, en virtud de lo establecido en 123 de la L.G.S.S., por entender que el accidente ocurrió como consecuencia de le omisión de medidas de seguridad con infracción de los preceptos siguientes

Art. 14.1 a 4, 16.1 y 2, 18.2, 28.5, 17.1, 18.1 y 33 f de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 8/11/95. Art. 3, 4 y 5 deI Real Decreto 39/97, 17 . Id en relación con el art. 10.3.1, 2 y 3 de: Decreto 3349/83 30 de nov., art. I en relación con el 9. la de la Ley de Prevención, Anexo II Real Decreto 486/97, 14 de abril y art. 16.1 y 2 de la Ley 14/94, de I de junio sobre empresa trabajo temporal

6.- El INSS resolvió en 04/02/2000 declararla existencia de falta de medidas de seguridad el accidente de trabajo ocurrido el 21/03/1999, y un recargo deL 50 % en las prestaciones derivadas mismo, y de cuyo pago es responsable la empresa HILTON INTERNATIONAL HOTELS (U.K) LIMITED.

7.- Contra dicha resolución, HILTON INTERNATIONAL HOTELS (U. K) LIMITED interpone reclamación previa.

8.-Se comunicó el trámite de audiencia a las partes interesadas que formulan las alegaciones que constan en expediente administrativo.

9.- En resolución de 16.12.2004, se desestimó la reclamación previa.

10.-Folio 561.-Suspensión del Procedimiento de Recargo en fecha de salida 24.03.2000.

11.- Folio 587. Auto de archivo del Juzgado de instrucción 30 de Barcelona de las diligencias Previas n° 1.142/01 -C, de 22 de septiembre de 2004.

12.- Folio 593. Expediente sancionador del Acta de Infracción n° NUM002 de febrero de 2000, no es firme.

13.- Folio 607. Expediente sancionador del Acta de Infracción n° NUM003 de 11 de febrero de 2000, no es firme.

14.- Folio 670. Certificado de tratamiento emitido por Rentokil respecto a las aplicaciones de los días 8 y 9 de marzo de 1999, aviso colgado en las puertas de los pasillos y habitaciones desinfectadas en marzo de 1999 ,listado de recomendaciones remitido por Rentokil a Milton en relación con las aplicaciones de marzo de 1999.

15.- Folio 675. Contrato Servicio de Desinfectación con Cirdasa (ahora Rentokil InicIal, S.A.).

16.- Folio 677.-Contrato de prestación de servicios continuados con Rentokil, S.A.

17.-Follo 735. Informe realizado sobre la duración de la ventilación completa de las habitaciones y pasillos.

18.- Folio 741.-Informe e higiene industrial emitido por FREMAP de fecha 1 de abril de 1999.

19.- Resolución de inscripción en el Registro de PIaguicidas del producto denominado SolFac WP 10 de 15 de abril de 1999.

20.- El procedImiento sancionador se encuentra suspendido por la existencia de actuaciones penales ante el juzgado de Instrucción n°30 de Barcelona, el fecha 4 de septiembre de 2004 se dicta Auto de Archivo de las Diligencias Previas 1142/2001 .

21.- HILTON tenía contratado las actividades de mantenimiento de desratización y desinsectación con la empresa CIRDASA, fue absorbida por RENTOKIL.además del mantenimiento ordinario, excepcionalmente RENTOKIL procedía a realizar aplicaciones extraordinarias,y era autorizado.por HILTON

22.-El 4 de marzo de 1999 RENTOKIL remitió Fax a HILTON en e! que notificaba la necesidad de realizar un tratamiento para el control de "chinches' previendo su aplicación para los días 8 y 9 de marzo de 1999.

23.- HILTON autorizó la aplicación los días 8 y 9 de marzo de 1999 Mediante pulverización de 184 litros en las plantas 8,9 y 10 de! hotel y en la habitación 523 (planta 5) con el producto SOLFA C WP 10.

24.- HILTON requirió el certificado de tratamiento con expresión del producto a utilizar así como de las medidas de precaución a adoptar.

25.- Folio 1128.- RENTOKIL remitió a HILTON el certificado de aplicación:

El producto que consta en dicho certificado es SOLFAC WP 10 cuyo principal activo es e! CYFLUTHRIN, aplicado en una concentración del 0,053%. De acuerdo con el indicado certificado, el plazo de seguridad es de 48 horas. Las horas de finalización del tratamiento por plantas son:

- Planta 8: a las 16 horas del día 8-3-1999

- Planta 9: a las 18 horas de día 8-3-1999

- Planta 10: a las 13 horas del día 9-3-1999

26.- Folio 1127.-Medidas de precaución de obligado cumplimiento se señalaban por RENTOKIL, las siguientes:

No utilizar las dependencias hasta pasadas como mínimo 48 horas (plazo de seguridad), después de realizado el tratamiento.

Antes de utilizar las dependencias se deberá ventilar adecuadamente cada zona tratada. Se deben retirar los alimentos de la zona a tratar.

Se tomarán medidas para que se limpIen los utensilios expuestos en la zona tratada.

En el caso de que alguna persona deba acceder a las zonas tratadas antes de transcurrido el plazo de seguridad (48 horas) deberá realizarlo con el equipo de protección individual adecuado.

Si se precisa fregar ¡os suelos, la primera limpieza deberá ser sólo con agua, sin añadir jabón, lejía ni detergentes.

Se cortará la ventilación forzada (aire acondicionado) en las zonas a tratar. No conectarla de nuevo hasta haber transcurrido el plazo de seguridad.

27.- Folio 1137. Con carácter previo a la aplicación HILTON adoptó las medidas propuestas por RENTOKIL, procediendo a impedir el acceso a las zonas que se iban a tratar tanto a través de la escalera, como del ascensor, se clavaron maderas cruzadas en las puertas de acceso, se bloqueo el ascensor para evitar que parara en las plantas tratadas, se colocaron letreros advirtiendo de la situación en zonas muy visibles, se procedió a bloquear la extracción de aire del sistema de ventilación de las habitaciones y demás zonas que iban a ser tratadas (ofices y pasillos). Se bloqueó la extracción pero no la entrada de aire que en ningún momento se ellminó.

28.- Folio 1177.-El 8 y 9 de marzo de 1999, en el horario establecIdo se procedió por parte del personal especializado de RENTOKIL a realizar la aplicación en las plantas 8, y 9 (se trataron habitaciones, pasillos y ofice), en la planta 10 (sólo habitaciones y ofice, no se trataron los pasillos de acceso a las habitaciones, de esta planta por que tenían comunicación con la planta 11).

29.- La trabajadora demandada Consuelo no había prestado servicios con anterioridad para el Hotel HILTON.

30. -La trabajadora demandada cuando efectuaba trabajos de limpieza en el Hotel Hilton Int. El día 8 y 9 de marzo de 1999 se realizaba un tratamiento químico con insecticidas para el control de chinches.

La trabajadora accedió a las plantas fumigadas antes de que finalizara el plazo de seguridad de 48 horas, y sin que se hubiera ventilado adecuadamente las zonas tratadas, por lo que fue afectada por dichos productos.

31-La causa del accidente de la trabajadora demandada está en realizar trabajos de limpieza antes de que finalizara el plazo de seguridad establecido por la empresa que realizó la fumigación, creándose así un riesgo grave de intoxicación para los trabajadores y en la falta de in formación a los trabajadores sobre el riesgo que implicaba el trabajo a realizar.

32.- El 20 de noviembre de 2000, el INSS, declaró a la trabajadora demandada en situación de invalidez permanente en grado de absoluta derivada de accidente de trabajo al padecer las siguientes lesiones: intoxicación por organofosforados , cefaleas, inestabilidad, debilidad de extremidades inferiores, incontinencia vesical y rectal, disfunción, fronto parietal.

33.- Folio 1083.-En sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 2.3.2004 , en la que desestima el recurso de suplicación que formula la trabajadora y estima parcialmente en de la empresa HILTON INTERNATIONAL HOTELS (U.K. LIMITED SUCURSAL ESPAÑA), Y A.í.G. EUROPE SUCURSAL EN ESPANA DE LA COMPAÑÍA FRANCESA DE SEGUROS Y REASEGUROS Y COMPAÑÍA MIENBRO DE AMERICAN INTERNATIONAL GROUP, contra la sentencia de 25.7.2002, dictada en los autos 897.01 , revoca parcialmente en el sentido de fijar la indemnización en la cantidad de 157.703,91 euros. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la partes demandadas "FREMAP" MATEPSS N º 61 , Consuelo y RENTOKIL INITIAL ESPAÑA, S.A. impugnaron , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por HILTON INTERNATIONAL HOTELS U.K. LIMITED contra la sentencia dictada el 9 de marzo de 2006, por el Juzgado de lo Social nº 20 de Barcelona , en los autos seguidos con el nº 29/05, a instancia de HILTON INTERNATIONAL HOTELS U.K. LIMITED contra Consuelo , RENTOKIL, S.A. PEST CONTROL DIVISIÓN, MUTUA ASEPEYO, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, condenando a la empresa recurrente a la pérdida del depósito constituido para recurrir y al pago de los honorarios de los letrados de los impugnantes que se cifran en 300 euros para cada uno de ellos.

Manténganse los aseguramientos legales hasta la firmeza de la sentencia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral (Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril ).

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia; la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.