Sentencia Social Nº 8459/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6300/2005 de 29 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

F.S.

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 29 de noviembre de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8459/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Fextiplan, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 25 Barcelona de fecha 19 de abril de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 511/2004 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), MUTUAL CYCLOPS, - I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y Luis María . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. SARA MARIA POSE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 9-7-2004 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de abril de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimando la excepción de falta de legitimación pasiva de MUTUA CYCLOPS en cuanto a ella debo de absolverla y la absuelvo sin entrar en el fondo del asunto, y entrando en este debo de estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por FEXTIPLAN SL contra Luis María , MUTUA CYCLOPS, INSS Y TGSS en reclamación por IMPUGNACION DE RECARGO POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD, revocando en parte la resolución impugando y fijando el recargo en un 40% de las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- En fecha 03-06 del 2002 el trabajador don Luis María aquí codemandado, sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba sus servicios para la empresa "FEXTIPLAN SL", que tenía asegurado el riesgo de accidentes de trabajo con la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales MUTUA CYCLOPS.

2.- El accidente, que se produjo cuando el trabajador se hallaba subido a un andamio tubular con ruedas en la parte inferior, de unos 6 metros de altura, izando junto con otro trabajador -Sr Jose María - una barra que de 80 kilos debía colocarse en la parte superior de la pared de la obra. En un determinado momento de la operación el andamio se movió bruscamente y el trabajador Sr Jose María se precipitó y al intentar evitar la caida se sujeto al Sr Luis María cayendo ambos al suelo.

(del acta de la inspección y del informe de investigación del accidente del folio 114)

3.- El demandado no llevaba arnés.

(del acta de inspección, testifical del Sr. Matías y Sr Franco )

4.- El andamio tenía un guardacuerpos a 30 a 45 cm, plataforma de 2 o 3 bandejas metálicas de 60 a 90 cms de anclaje. (folio 114 y testifical Don Franco Don Matías )

5.-El actor había recibido formación e información en materia de prevención de riesgos de su puesto de trabajo (folio 116)

6.- Como consecuencia del accidente el trabajador sufrió lesiones y permaneció de baja por IT percibiendo las correspondientes prestaciones.

7.- En fecha 16-05 del 2003 la Inspección de Trabajo, levantó acta de infracción.

En el Acta citada se dice infringido lo dispuesto en los artículos 14.1. de la ley 31/95 , y las disposiciones 3 y 5 del parte C del Anexo IV del Real Decreto 1627/1997 .

8.- En fecha 09-02-2004 la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución declarando a la empresa actora "responsable de la infracción por falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo sufrido por don Luis María y, en consecuencia, de abonar al trabajador en concepto de recargo una cantidad equivalente al 50% de todas las prestaciones económicas que tengan su causa en el accidente, debiendo constituir a tal efecto en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de renta para proceder al abono del recargo declarado.

9.- Contra la Resolución citada, formuló la actora Reclamación previa que fue desestimada."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa demandante, FEXTIPLAN S.L., frente al pronunciamiento desfavorable de la sentencia de instancia, que desestima su pretensión de revocación del recargo por falta de medidas de seguridad, interesando en primer término, por el adecuado cauce procesal del apartado b) del artículo 191 de la LPL , la revisión de la declaración de hechos probados de la sentencia impugnada, a fin de que se modifique el contenido de los ordinales segundo, cuarto y quinto, y se adicionen dos nuevos hechos probados, conforme a la prueba documental que se cita en el escrito de formalización del recurso.

En relación con el ordinal fáctico segundo interesa la recurrente que se añada que el andamio estaba anclado, extremo éste que funda en el contenido del documento obrante al folio 114 de las actuaciones, correspondiente al primer folio del informe de investigación del accidente efectuado por la propia empresa recurrente, constando que el andamio contaba con todas las medidas de seguridad necesarias, barandillas, plataformas " y anclaje", datos éstos que el propio Juez " a quo" reseña en el ordinal fáctico cuarto, y que no permiten, contrariamente a lo pretendido, afirmar que al tiempo de producirse el accidente el andamio estuviese anclado, sino simplemente que el mismo disponía del correspondiente sistema de anclaje, como ya refleja la sentencia.

Es evidente que por mucho que el andamio rodante disponga de sistema de anclaje, para que el mismo resulte efectivo en orden a la prevención de riesgos es imprescindible que se haya activado el mismo antes de subir los trabajadores a la plataforma del andamio, puesto que si no se hace así la posibilidad de movimiento de la estructura es innegable; no existe constancia alguna en el documento invocado de que el sistema de anclaje estuviese accionado, por lo que no existe posibilidad de añadir en el citado ordinal segundo la afirmación pretendida.

Tampoco es procedente añadir cuál fuese la empleadora del otro trabajador implicado en el accidente, habida cuenta que tal dato carece de toda trascendencia en orden a una eventual modificación del sentido del Fallo, requisito imprescindible para que la Sala pueda hacer uso de la facultad de revisión fáctica.

En relación con el hecho probado cuarto , más que una auténtica revisión, se postula la rectificación de un error de trascripción respecto a la altura de las barandillas o guarda-cuerpos, que no es de 30 y 45 cm, sino de 90 y 45 cm, error que pudo intentar subsanar a través de la correspondiente aclaración de sentencia, si bien no existe obstáculo alguno a efectuar la rectificación en este trámite.

Tampoco puede accederse a la adición solicitada para el hecho probado quinto, al no tener incidencia en el sentido del Fallo la antigüedad y categoría profesional del accidentado.

Finalmente, tampoco pueden tener acogida favorable las adiciones postuladas como nuevos hechos probados, dado que el documento obrante al folio 110 de las actuaciones, lo único que acredita es que la empresa compró arneses en el mes de febrero de 2002, pero no permite afirmar, como se pretende, que estuvieran a disposición del accidentado al tiempo de producirse los hechos; finalmente, es innecesaria e irrelevante la adición que se pretende como nuevo ordinal , al quedar ya constancia en el relato fáctico de que el trabajador recibió formación e información en materia de prevención de riesgos en su puesto de trabajo.

SEGUNDO.- En sede de censura jurídica y al amparo procesal del apartado c.) del artículo 191 de la LPL , denuncia la empresa recurrente la infracción, por indebida aplicación, del artículo 123 de la LGSS en relación con los artículos 4.2.d) y 19.1 del ET , artículo 16 del Convenio 155 OIT, así como diversos preceptos de la LPRL y del Código Civil.

Conforme al inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, el trabajador accidentado se encontraba realizando un trabajo en altura, en el interior de un andamio con ruedas, que disponía de las preceptivas barandillas y guarda-cuerpos, no constando que el andamio estuviese adecuadamente anclado y estabilizado para evitar desplazamientos del mismo; con arreglo al Anexo II del RD 1627/1997 de 24 de octubre, uno de los trabajos que implica riesgos especiales para la seguridad y salud de los trabajadores es el trabajo con riesgo de caída de altura, disponiéndose en el Anexo IV , parte C, apartado 3, las siguientes normas mínimas de obligada observancia:

a) Las plataformas, andamios y pasarelas, así como los desniveles, huecos y aberturas existentes en los pisos de las obras, que supongan para los trabajadores un riesgo de caída de altura superior a 2 metros, se protegerán mediante barandillas u otro sistema de protección colectiva de seguridad equivalente. Las barandillas serán resistentes, tendrán una altura mínima de 90 centímetros y dispondrán de un reborde de protección, un pasamanos y una protección intermedia que impidan el paso o deslizamiento de los trabajadores.

b) Los trabajos en altura sólo podrán efectuarse, en principio, con la ayuda de equipos concebidos para tal fin o utilizando dispositivos de protección colectiva, tales como barandillas, plataformas o redes de seguridad. Si por la naturaleza del trabajo ello no fuera posible, deberá disponerse de medios de acceso seguros y utilizarse cinturones de seguridad con anclaje u otros medios de protección equivalente.

c) La estabilidad y solidez de los elementos de soporte y el buen estado de los medios de protección deberán verificarse previamente a su uso, posteriormente de forma periódica y cada vez que sus condiciones de seguridad puedan resultar afectadas por una modificación, período de no utilización o cualquier otra circunstancia.

Sostiene la empresa recurrente que estas normas no establecen el preceptivo uso de cinturón de seguridad o de arnés, cuando los andamios ya cuenta con la protección de barandillas, por lo que considera que la no utilización por el trabajador del equipo de protección individual, arnés, no supone infracción alguna imputable a la empresa; no podemos compartir la interpretación que efectúa la recurrente, por cuanto pese a los esfuerzos de la misma para acreditar que el andamio estaba debidamente anclado y que los trabajadores tenían a su disposición arnés, ninguno de los dos extremos ha quedado fehacientemente probado, y por el contrario sí que se evidencia que el accidente podría haber tenido consecuencias muy diferentes y de menor gravedad de haberse utilizado el arnés por el trabajador; asimismo, no está de más recordar que tras la modificación operada a través de la Ley 54/2003 de 12 de diciembre, se aprobó un criterio técnico el 16.12.2004 , en el que se señala que en el caso de trabajos desarrollados en altura y, en consecuencia, con riesgo de caída, cuando la altura sea superior a 2 metros la protección de un trabajador no puede ser asegurada totalmente sino mediante la utilización de un equipo individual contra el referido riesgo, como es el arnés, norma que es un reflejo de lo que indica el sentido común más elemental, dado que en el caso que nos ocupa, al estar realizando los trabajadores accidentados el izado de una barra de considerable peso (80 Kg) con la ayuda de una cuerda, era previsible la posibilidad de pérdida de equilibrio o inestabilidad, cuyas consecuencias se hubieran vistos mermadas en su gravedad de haberse utilizado el arnés, por lo que existe una evidente relación de causalidad entre el accidente y la omisión del uso de tal equipo de protección individual, que ni siquiera consta que estuviese a disposición de los trabajadores, por todo lo cual consideramos que la decisión del Juez " a quo" es totalmente ajustada a derecho, sin que sea de apreciar ninguna de las infracciones de normas sustantivas que denuncia la empresa recurrente, debiendo ser desestimado el recurso.

TERCERO.- No habiéndose producido impugnación del recurso, no procede especial pronunciamiento en materia de costas.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por la empresa FEXTIPLAN SL y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n º 25 de los de Barcelona el día 19 de abril de 2005 en el procedimiento n º 511/2004, promovido por Fextiplan SL contra Luis María , Mutua Cyclops, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social.

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que debe ser preparado por escrito ante esta misma Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación y dando cumplimiento a los requisitos establecidos por los apartados 2 y 3 del artículo 219 de la LPL .

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del TSJ de Catalunya, y expídase testimonio de la misma para su unión al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así, por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.