Sentencia SOCIAL Nº 846/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 684/2022 de 22 de Julio de 2022

Encabezamiento

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Sección: MAR

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000684/2022

NIG: 3501644420210007185

Materia: Modificación condiciones laborales

Resolución:Sentencia 000846/2022

Proc. origen: Modificación sustancial condiciones laborales Nº proc. origen: 0000648/2021-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria

Fiscal: MINISTERIO FISCAL

Recurrente: IBERIA L.A.E. S.A. OPERADORA S.A.; Abogado: MARIA DEL MAR ROPERO CAMPOS

Recurrido: Ramona; Abogado: MARIA LUISA GABRIELA ACOSTA ESTEVEZ

FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA LAS PALMAS

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 22 de julio de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO, Dña. GLORIA POYATOS MATAS y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000684/2022, interpuesto por IBERIA L.A.E. S.A. OPERADORA S.A., frente a la Sentencia 000675/2021 del Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria dictada en los Autos Nº 0000648/2021-00 en reclamación de Modificación condiciones laborales siendo Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dª Ramona, en reclamación de modificación sustancial de las condiciones de trabajo siendo demandados IBERIA L.A.E., S.A. OPERADORA S.A., el FOGASA y con intervención del MINISTERIO FISCAL y tras celebrarse el acto del juicio se dictó Sentencia estimatoria parcial el día 10 de diciembre de 2021 por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

' PRIMERO.- La parte actora, con DNI NUM000, viene prestando servicios para la empresa demandada desde el 26.10.1985, con el grupo profesional de agente administrativo (FITC) y salario de 2.920,01 euros/mes bruto y prorrateado.

La actora nació el NUM001.1962.

SEGUNDO.- La actora ha venido prestando servicios desde 1997 en la Unidad de Personal, Administración y Control de la demandada en el Aeropuerto de Gran Canaria, ,en horario continuo y regular de mañana de 07 a 15 horas, librando sábados, domingos y festivos.

A partir de 2014, tras la aprobación del X Convenio Colectivo de empresa, se crean dos temporadas, A y B, de seis eses de duración cada una de ellas, aumentándose la jornada anual de 1712 horas.

Tras ello la actora mantuvo el horario de trabajo, aunque en la temporada B pasó a prestar servicios de 7 a 14 horas en ciertos meses de dicha temporada y de forma ocasional de 7 a 13 horas algún día festivo entre semana o algún sábado.

TERCERO.- El 16.01.2020 la empresa demandada comunica a la parte actora que con fecha de efectos del 01.02.2020 pasaría a prestar servicios en el Departamento de Asistencia al Pasajero (Unidad de Pasajeros) con el régimen de trabajo propio de dicho departamento:

Durante Temporada A: turnos rotativos de 8 a 16, 11 a 9, 15 a 23 y 23 a 7 horas. Además los anteriores turnos con una antelación mínima de quince días sobre el comienzo de cada mes, pueden ser variados en más o menos 1 hora sobre la entrada de los mismos.

Durante Temporada B: no existen turnos sino que tiene lugar mediante horarios irregulares, de entre 6 y 9 horas, sin otra limitación que la impuesta legalmente por el descanso diario y semanal entre jornadas.

CUARTO.- La parte actora impugnó dicha modificación sustancial de las condiciones de trabajo, recayendo en el Juzgado de lo Social nº 8 de esta ciudad, autos 208/2020, llegando las partes a un Acuerdo Judicial el día 22.09.2020: 'la parte demandada sin entrar en el fondo del asunto acepta reponer a la actora en su horario anterior conforme a los hechos que constan en el numeral octavo de la demanda una vez cause alta de su proceso de IT. La parte actora acepta'.

QUINTO.- La parte actora causa alta médica del proceso de IT iniciado el 04.02.2020, con el diagnóstico de síndrome depresivo, el día 13.11.2020, iniciando sus vacaciones retribuidas desde 14.11.2020 a 17.01.2021.

Posteriormente es incluida en una ERTE suspensivo por causas de fuerza mayor desde 18.01.2021 a 20.06.2021.

El 21.06.2021 la actora se incorpora a la Unidad de Pasajeros en las condiciones del Acuerdo judicial.

SEXTO.- La empresa demandada el 15.07.2021 le notifica a la actora por escrito una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, con efectos de 01.08.2021, 'modificando su régimen de trabajo y descanso, pasando a serle de aplicación el régimen de flexibilidad previsto en el art. 98 del XI del Convenio Colectivo y demás normas de aplicación. Por tanto, Vd. prestará servicios en los horarios que le sean asignados en el horario de apertura del aeropuerto (H-24).'

La misma se da por reproducida dada su extensión.

SÉPTIMO.- La actora inicia un nuevo periodo de IT el 19.07.2021 por síndrome de ansiedad.

OCTAVO.- Los trabajadores de la empresa demandada a diciembre de 2015 eran 499, de 2016 304, de 2017 285, de 2018 277, de 2019 266, de 2020 153 y a junio de 2021, 147.

NOVENO.- El total de aviones ponderados en 2016 ascienden a 15.924,28, en 2017 11.929,73, en 2018 11.264,89, en 2019 10.713,37, en 2020 5.746,20 y hasta junio de 2021 2.531,63.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:

'Que, estimando parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DÑA. Ramona frente a IBERIA LINEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A. OPERADORA, FONDO DE GARANTÍA SALARIAL Y MINISTERIO FISCAL sobre MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO, debo declarar y declaro nula la modificación de las condiciones de trabajo efectuada por la demandada con fecha de efectos de 01.08.2021, y el derecho de la parte actora a ser repuesta a las mismas condiciones de trabajo que tenía antes de la misma, y debo condenar y condeno a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración, y a abonar la actora una inmdenización de daños y perjuicios por vulneración de derechos fundamentales en cuantía de 6.251 euros.

Y debo absolver y absuelvo a las demandadas del resto de pedimentos contenidos en la demanda en su contra.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por IBERIA L.A.E., S.A. OPERADORA S.A. y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se estimó parcialmente la demanda interpuesta por la trabajadora demandante declarando nula la modificación de las condiciones de trabajo acordada por la empresa demandada el 15/07/2021 con efectos de 01/08/2021 por haberse vulnerado el Derecho Fundamental a la Tutela Judicial Efectiva regulado en el art. 24 de la Constitución (garantía de indemnidad), reconociendo el derecho de aquella a ser repuesta en las mismas condiciones de trabajo que tenía anteriormente, condenándose además a la empresa demandada a abonar la actora una indemnización de daños y perjuicios por la vulneración de derechos fundamentales en cuantía de 6.251 €.

Tal y como consta en el relato de hechos probados, la actora había venido prestando servicios desde 1997 en la Unidad de Personal, Administración y Control de la demandada en el Aeropuerto de Gran Canaria, en horario continuo y regular de mañana de 7 a 15 horas, librando sábados, domingos y festivos.

A partir de 2014, tras la aprobación del X Convenio Colectivo de empresa, se crean dos temporadas, A y B, de seis meses de duración cada una de ellas, aumentándose la jornada anual de 1712 horas. Tras ello la actora mantuvo el horario de trabajo, aunque en la temporada B pasó a prestar servicios de 7 a 14 horas en ciertos meses de dicha temporada y de forma ocasional de 7 a 13 horas algún día festivo entre semana o algún sábado.

El 16/01/2020 la empresa demandada comunica a la parte actora que con fecha de efectos de fecha 01/02/2020 pasaría a prestar servicios en el Departamento de Asistencia al Pasajero (Unidad de Pasajeros) con el régimen de trabajo propio de dicho departamento, que era el siguiente:

- En la temporada A turnos rotativos de 8 a 16, 11 a 9, 15 a 23 y 23 a 7 horas (los anteriores turnos con una antelación mínima de quince días sobre el comienzo de cada mes, pudiendo ser variados en más o menos 1 hora sobre la entrada de los mismos)

- En la temporada B no existen turnos sino que tiene lugar mediante horarios irregulares, de entre 6 y 9 horas, sin otra limitación que la impuesta legalmente por el descanso diario y semanal entre jornadas.

La parte actora impugnó judicialmente dicha modificación de condiciones de trabajo mediante demanda presentada el 12/02/2020, llegando las partes a un acuerdo en trámite de conciliación el día 22/09/2020 en el sentido de reponerse a la actora a sus anteriores condiciones de trabajo una vez que causara alta del proceso de IT en que estaba incursa, alta médica que se produjo el día 13/11/2020, disfrutando la actoravacaciones del 14/11/2020 al 17/01/2021, siendo seguidamente incluida en un ERTE suspensivo por causas de fuerza mayor del 18/01/2021 al 20/06/2021.

Finalizado el ERTE, el 21/06/2021 la actora se incorpora a la Unidad de Pasajeros en las condiciones del acuerdo alcanzado en conciliación.

Sin embargo, el 15/07/2021 la empresa demandada le notifica acuerdo de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, con efectos de 01/08/2021 modificando su régimen de trabajo y descanso, pasando al régimen de flexibilidad previsto en el art. 98 del XI del Convenio Colectivo y demás normas de aplicación, indicándosele que prestaría servicios en los horarios que le fuesen asignados en el horario de apertura del aeropuerto (H-24), si bien el 19/07/2021 la trabajadora inició un nuevo proceso de IT.

En la sentencia se apreció la existencia de indicios de vulneración de la garantía de indemnidad pues, además de concurrir nexo temporal, no se trataba de la misma modificación sustancial que la anterior (esta vez cumpliendo con los requisitos de forma del art. 41) pues se incluyó a la actora en un régimen de flexibilidad total sin turnos fijos y en 24 horas, es decir, más estricto que el anterior.

Partiendo de ello, razonaba la Juzgadora de instancia que la comunicación notificada a la parte actora no contenía un desglose de los datos necesarios para acordar la modificación operada, y ello porque '... los únicos datos que aporta son los de los vuelos ponderados en seis años y el personal de la empresa, pero nada fija en relación al persona de la Unidad de Pasaje, ni sus horarios, ni el incremento de la actividad (que la carta establece como ligero), ni la falta de cobertura de los horarios, ni la necesaria optimización de recursos, de qué recursos, de qué manera.. esto es, no sólo no se incluyen las razones que conllevan a dicha modificación, sino que tampoco la razonabilidad de la medida, que sólo afecta la actora, al no acreditarse la existencia de otras..'

Se añadía que, en cualquier caso, tampoco habían quedado acreditadas las causas ni la razonabilidad de la medida adoptada, esto es, la relación de causalidad entre dichas causas y la modificación del turno de trabajo de la actora, y que de hecho el testigo propuesto -Jefe de Escala- manifestó que se había iniciado una reorganización del departamento de personal en enero de 2020 y que no había ninguna función que hiciera la actora que no pudiere realizar otra persona, de manera que la Juzgadora concluía que no se habría probado la existencia de razones organizativas o productivas que justifiquen la razonabilidad de la medida.

Es por ello que, ante los indicios de vulneración de derechos fundamentales sin haberse acreditado una causa razonable y objetiva para tal modificación de condiciones de trabajo, se declaraba la nulidad de la decisión empresarial, condenándose a la empresa al abono de una indemnización de 6.251 euros (aunque en la demanda se solicitaban 12.000 €) en concepto de daños morales.

Frente a la anterior sentencia recurre la empresa en suplicación articulando tres motivos de revisión de hechos probados al amparo de la letra b) del art. 193 de la LRJS y tres más de censura jurídica por el cauce del apartado c) del Art. 193 LRJS , con el contenido que seguidamente diremos,al considerar que en ningún caso cabría calificarse como nula la decisión modificativa impugnada pues la empresa había desvirtuado cualquier posible indicio de vulneración de la garantía de indemnidad, además de que concurría causa justificativa para la modificación de condiciones de trabajo, por lo que se solicitaba que se revoque la sentencia de instancia y se desestimase íntegramente la demanda o, subsidiariamente, se declarase injustificada la modificación sustancial de condiciones, desestimándose por tanto la declaración de nulidad de la modificación por vulneración de derechos fundamentales y la condena a la empresa al abono de la indemnización de daños y perjuicios por dicha vulneración, procediéndose en otro caso por la Sala a moderar el importe de la indemnización por daños y perjuicios fijado en sentencia de instancia.

La trabajadora demandante impugnaba el recurso de suplicación interpuesto por la parte demandada solicitando la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos, al considerar que la misma era plenamente ajustada a Derecho.

SEGUNDO.- En primer lugar debe recordarse que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica;

f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Pues bien, como arriba se decía, por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita la recurrente tres revisiones del relato de hechos probados, que son las siguientes:

Primero.- Se interesa la modificación del hecho probado 6º a fin de que que de redactado del modo siguiente:

'SEXTO. - La empresa demandada el 15.07.2021 le notifica a la actora por escrito una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, con efectos de 01.08.2021, 'modificando su régimen de trabajo y descanso, pasando a serle de aplicación el régimen de flexibilidad previsto en el art. 98 del XI del Convenio Colectivo y demás normas de aplicación. Por tanto, Vd. prestará servicios en los horarios que le sean asignados en el horario de apertura del aeropuerto (H-24).

En dicha comunicación se establecía lo siguiente:

'Respecto a los horarios en los que Vd. deberá prestar servicios, las constantes fluctuaciones del tráfico aéreo hacen que devenga necesaria una atención que abarque las distintas franjas horarias en las que operan los vuelos y, por ello, resulta imprescindible que los trabajadores adscritos a la Unidad de Pasajeros tengan un horario acorde a lo anterior, siempre en consonancia con la vigente normativa de aplicación al respecto. En el Aeropuerto de Las Palmas, el tráfico aéreo habitual abarca las 24 horas del día, salvo un breve período nocturno entre las 00:001i y las 04:00h en el que, con carácter general, no hay actividad programada. No obstante lo anterior, incluso en esa franja horaria entre las 00:00h y las 04:00h debe haber personas trabajando, ya que el aeropuerto de Las Palmas es H-24, y debe estar abierto todo el día por las incidencias sobrevenidas que pudieran acontecer (desvío de vuelos, retrasos, etc.).

En la actualidad, prestan servicios un total de cincuenta y tres trabajadores en la Unidad de Pasajeros del Aeropuerto de Las Palmas y, de ellos, siete ostentan una concreción horaria al amparo de la reducción de jornada prevista legalmente.

Se adjunta como Anexo a la presente, a título ilustrativo, la relación los horarios de atención a pasajeros del mes de julio de 2021. '

Tal y como la parte recurrente afirma, lo que se desea adicionar se desprende de la propia comunicación de 15/07/2021, obrante a los folios 55 y 56, pero el motivo debe rechazarse pues no se discute el contenido de la comunicación de la decisión impugnada, que la Juzgadora de instancia dio en el relato de hechos probados por reproducida íntegramente dada su extensión.

Segundo.- Se solicita la adición de un nuevo hecho probado en el que se trascriba el contenido literal delArtículo 98 del XX Convenio Colectivo del personal de tierra de Iberia, Líneas Aéreas de España, SA, Operadora, S. Unipersonal,.

El motivo debe, obviamente, rechazarse pues no se trata de incorporar dato fáctico alguno sino la propia Norma Convencional.

Tercero.- Se solicita finalmente la adición de otro nuevo hecho probado redactado del modo siguiente:

'El tráfico aéreo del Aeropuerto de Gran Canaria se atiende por la empresa IBERIA LAE SA OPERADORA de lunes a domingo durante las 24 horas del día, salvo un breve período nocturno entre las 00:00h y las 04:00h en el que, con carácter general, no hay actividad programada.'

El soporte documental propuesto a tal fin es el documento obrante al folio 128 de las actuaciones, consistente en un cuadro comprensivo de los datos de los vuelos atendidos por la empresa correspondientes al mes de julio de 2021.

Pero, si bien es hecho notorio que el Aeropuerto de Gran Canaria opera todos los días del año con un importante rango horario diario, el motivo no puede tener éxito pues del documento mencionado no se desprende la literalidad del texto propuesto

Además, por lo que después diremos, en ningún caso la adición tendría relevancia para mutar el fallo.

TERCERO.- En el plano de la aplicación del Derecho denuncia la empresa en el primer motivo de censura jurídica (ordinal 4º del recurso) infracción del art. 41 ET, infracción que reitera en el segundo motivo de censura jurídica, aunque vinculada al art. 24 de la Constitución Española, motivos del recurso que guardan íntima relación entre si pues giran en torno a la calificación de la decisión empresarial impugnada.

Según dicha parte, la carta expresó suficientemente la necesidad de cobertura de las franjas horarias en las que existen vuelos, haciendo referencia al hecho de que el Aeropuerto de Gran Canaria abre durante las 24 horas del día, aportándose incluso la relación de los horarios de atención a pasajeros del mes de julio. En base a todo ello concluye la recurrente que no cabe entender que la comunicación efectuada no cumple con los requisitos del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores.

A renglón seguido alega la recurrente en el motivo que, en cualquier caso, las razones expuestas en la comunicación justifican razonablemente la modificación del horario de la demandante, quien al prestar servicios en la Unidad de Pasajeros debe tener un horario acorde con las necesidades de atención de los vuelos y de los pasajeros, que evidentemente no podría ser solamente en horario de mañana de lunes a viernes, existiendo una flexibilidad horaria y unos turnos previstos en el Convenio Colectivo de aplicación para el personal que presta servicios en la Unidad de Pasaje.

Y entiende la empresa que, por todo ello, la comunicación efectuada posteriormente no es una represalia hacia la trabajadora, sino una nueva comunicación en la que se pretende justificar el cambio de su horario conforme a derecho y a las exigencias del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores, armonizando los horarios de todo el personal que presta servicios en la Unidad de Pasajeros del Aeropuerto de Gran Canaria, por lo que solicita que se revoque la declaración de nulidad de la modificación al no haber existido una vulneración de los derechos fundamentales de la trabajadora, desestimándose también, en consecuencia, la petición en relación a la condena a una indemnización de daños y perjuicios por la vulneración de los derechos fundamentales de la trabajadora, lo que en el peor de los casos para la empresa debiera tan solo suponer la calificación de injustificada de la decisión impugnada.

Sintetizados así los términos del planteamiento de la parte recurrente, no cabe sino primeramente recordar que ante controversias como la que nos ocupase requiere en materia probatoria que por parte de la persona trabajadora se aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales ( STC 38/1986, de 21 de marzo), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de dicho Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido ( SSTC 114/1989, de 22 de junio, y 85/1995, de 6 de junio,). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios.

Pues bien, coincidimos con la Juzgadora de instancia en que existen indicios de que la demandante ha sido represaliada por accionar judicialmente reclamando que se dejase sin efecto la decisión empresarial de 16/01/2020 y haberse avenido la empresa en trámite de conciliación a dejar sin efecto la misma, lo que comportaría una apariencia de la invocada vulneración del Derecho Fundamental a la Tutela Judicial Efectiva regulado en el art. 24 de la Constitución (en su vertiente de garantía de indemnidad) pues -haciendo abstracción del periodo de ERTE- a los pocos días de incorporarse al trabajo se le volvieron a modificar sus condiciones de trabajo, fijándose unas incluso más gravosas que las en su día impugnadas.

Y correspondiendo a la empleadora aportar prueba plena sobre la razonabilidad y proporcionalidad de la medida extintiva, consideramos que el panorama indiciariono se ha visto neutralizado en este supuesto pues lo que en definitiva la empresa alegaba a tal fin es que el Aeropuerto de Gran Canaria abre todos los días del año y prácticamente las 24 horas del día.

En primer lugar hemos de decir que Sala entiende que la comunicación efectuada cumple con los requisitos del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores pues detalla las razones por las que acuerda la modificación sustancial de condiciones de trabajo en los términos que recordábamos al resolver el primer motivo del recurso, en que se interesaba aquella innecesaria modificación del texto del hecho probado 6º.

Sin embargo, cuestión distinta es que las razones expuestas en la comunicacióncursada a la actora sean suficiente para justificar la decisión empresarial. Y a ello hemos de dar respuesta negativa ya que no consta la razonabilidad de la medida adoptada.

Como explicaba la Juez de instancia, el testigo propuesto -Jefe de Escala- manifestó que se había iniciado una reorganización del departamento de personal en enero de 2020 y que no había ninguna función que hiciera la actora que no pudiere realizar otra persona, razón por la que la Juzgadora concluía que no constaban razones organizativas o productivas que justificas la razonabilidad de la medida.

Cierto es que en los hechos probados 8º y 9º se hace referencia a la evolución del número trabajadores de la empresa demandada entre diciembre de 2015 y junio de 2021, así como al total de aviones ponderados desde 2016 hasta junio de 2021. Sin embargo, a pesar de ello, y aunque sea notorio -como arriba decíamos- que el Aeropuerto de Gran Canaria opera todos los días del año con un importante rango horario diario, se desconocen otros datos que permitieran tener como razonablemente justificada la modificación de distribución de jornada impuesta a la demandante un mes después (no 'ab initio') de que se incorporase a la Unidad de Pasajeros en las condiciones pactadas en el acuerdo alcanzado en conciliación.

Por todo ello, vista la regla de inversión de la carga de la prueba a que antes nos referíamos, no es posible concluir que el cambio sea ajeno al indicio de una represalia, por lo cual la decisión ha de ser calificada como nula por vulneración de derechos fundamentales, lo que comporta la desestimación de los dos primeros motivos de censura jurídica del recurso (ordinales 4º y 5º).

CUARTO.- Respecto a la indemnización de 12.000 € solicitada por la demandante en concepto de daños morales razonaba la Juzgadora en los dos últimos párrafos del fundamento de derecho 5º de la sentencia lo siguiente:

'...El art. 40.1 de la LISOS, contempla las infracciones en materia de relaciones laborales y empleo que pueda cometer la empresa, considerándose la presente como una infracción muy grave, de conformidad con el art. 8.12 LISOS, por su carácter per se de gravedad, sin embargo, para determinar su grado habríamos de tener en cuenta la concreta vulneración que se hizo del actor, y como se ha señalado no hay prueba alguna de ello.

El artículo 40 del mismo texto normativo regula, en cuanto a la cuantía de las sanciones, en su apartado 1: 'c) Las muy graves con multa, en su grado mínimo, de 6.251 a 25.000 euros; en su grado medio de 25.001 a 100.005 euros; y en su grado máximo de 100.006 euros a 187.515 euros.' No alegándose causa alguna para imponer la sanción en un grado superior, se impone una indemnización a abonar de 6.251€.'

Pues bien, en el sexto y último motivo del recurso (que la parte por error numera nuevamente como 5º) se invoca infracción del artículo 183 de la LRJS y del 1101 del Código Civil y de la jurisprudencia -que no cita- relativa a la indemnización de daños y perjuicios derivada de incumplimiento contractual o convencional de los pactos laborales, solicitando la empresa la 'moderación' de la indemnización por daños y perjuicios a la que condenó la sentencia de instancia, y ello en atención a que la actora no habría acreditado la existencia de daño alguno derivado de la modificación de horario, así como al hecho de que la modificación no había llegado a ser efectiva al encontrarse la trabajadora en situación de Incapacidad Temporal desde el momento en el que se le comunicó.

El motivo va a a ser desestimado.

En primer lugar ha de decirse que se desconoce el devenir del proceso de IT iniciado por la actora el 19/07/2021, razón por la que no es posible afirmar que modificación no haya llegado a ser efectiva.

Puntualizado lo anterior, hemos de recordar que la naturaleza y alcance de la indemnización contemplada en el artículo 183 LRJS revela que el legislador ha considerado que el daño moral existe y es indemnizable, debiendo los tribunales pronunciarse sobre la cuantía del daño para resarcir suficientemente a la víctima y restablecerle en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño. En cuanto a las bases o parámetros para determinar la cuantía de la indemnización, la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS -Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto Ley refundido de la ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social- para las infracciones producidas ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional y ha sido considerado idóneo como mecanismo indemnizatorio por el Tribunal Supremo (por todas, STS nº rec. 221/2014, de 13 julio 2015 -ratificada en la STS nº rec. 150/2015, de 18 mayo 2016), criterio que es al que se acoge la Juzgadora de instancia.

Y para la aplicación de los criterios de graduación de las sanciones deben tenerse en cuenta una serie de reglas que tienen como objetivo asegurar el cumplimiento de los principios del derecho sancionador, en especial los de proporcionalidad y equidad, reglas que son las previstas en el art. 39 de la LISOS, apartados 2, 5 y 6, estableciendo el apartado 2 que las sanciones se graduarán en atención a la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor, fraude o connivencia, incumplimiento de las advertencias previas y requerimientos de la Inspección, cifra de negocios de la empresa, número de trabajadores o de beneficiarios afectados en su caso, perjuicio causado y cantidad defraudada, como circunstancias que puedan agravar o atenuar la graduación a aplicar a la infracción cometida, a las que la recurrente ni siquiera alude, por lo que no advertimos razones para que proceda reducir el importe de la indemnización fijada en la sentencia de instancia.

No prosperando este último motivo, procede la íntegra desestimación del recurso que nos ocupa y confirmar en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS la desestimación del recurso conlleva la condena en costas a la parte recurrente, cifrando el importe de los honorarios del/a Letrado/a de la parte impugnante en la cantidad de 800 €.

Y conforme al Art. 204 LRJS se decretará la pérdida de la consignación y el depósito efectuados para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.

SEXTO.- A tenor del art. 218 de la LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por IBERIA L.A.E., S.A. OPERADORA contra la sentencia dictada en fecha 10/12/2021 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos nº 648/2021 de dicho Juzgado, sentencia que se confirma.

Se condena en costas a la parte recurrente cifrando el importe de los honorarios del/a Letrado/a de la parte impugnante en la cantidad de 800 €, decretándose la pérdida de la consignación y el depósito efectuados para recurrir, a los que se dará el destino legal firme que sea la presente resolución.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c 3537000066068422 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.