Sentencia Social Nº 8463/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5591/2008 de 19 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2007 - 0002592

CR

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

En Barcelona a 19 de noviembre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8463/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Cristina y otros frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tarragona de fecha 12 de marzo de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 843/2007 y siendo recurrido/a T.G.S.S., ACASERVI SA, Salcer Servicios Auxiliares, S.L., INSS y ACESA, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 31 de julio de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 12 de marzo de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que ESTIMANDO las demandas interpuestas por ACASERVI, S.A., SALCER SERVICIOS AUXILIARES, S.L. y AUTOPISTA CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A., contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ACESA, AUTOPISTA CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A., SALCER SERVICIOS AUXILIARES, S.L., ACASERVI, S.A., DÑA. Cristina y DÑA. Mercedes , se revoca y deja sin efectos las resoluciones de la Dirección Provincial del INSS de Tarragona, de 22-3-2007, en materia de recargo de prestaciones, al declararse la inexistencia de falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo sufrido por D. Modesto en fecha 5- 4-2006, condenando a las codemandadas a estar y pasar por la presente declaración. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El trabajador D. Modesto , con nº de afiliación a la Seguridad Social en el Régimen General nº NUM000 , prestando servicios para la empresa actora SALCER SERVICIOS AUXILIARES, S.L., dedicada a la actividad de servicios, desde el 1-9-2000, ostentando la categoría de Auxiliar de Servicio de Seguridad Vial, sufrió un accidente de trabajo el día 5-4-2006, cuando circulaba por la Autopista AP-7, Km. 207,5, en el carril de acceso a un área de servicios, en la provincia de Tarragona, impactó con un camión, falleciendo a causa de las heridas sufridas.

(expediente administrativo)

SEGUNDO.- El accidente de trabajo sufrido por el trabajador D. Modesto , se produjo de la siguiente forma: "Sobre las 5,20 horas el trabajador realizaba su tarea habitual patrullando con el vehículo de la empresa, por la Autopista AP-7 dirección Sur, a la altura del P.K. 208. En la entrada al acceso del área de servicios existente a dicha altura kilométrica, se encontraba estacionado un camión en el lado derecho de la calzada, donde sus conductores decidieron parar para descansar, dejando el vehículo en una zona de peligro, estando incorrectamente estacionado en dicho vial. El Sr. Modesto impactó contra el camión directamente, no existiendo frenada previa al choque, quedando atrapado hasta la intervención de los Mossos d'Esquadra, sobre las 6 horas, realizándose las operaciones de asistencia y rescate al trabajador que falleció".

En el informe de investigación del accidente de la empresa, se puso de relieve, que dicho camión invadía la calzada, que el trabajador fallecido no frenó antes del impacto, deduciéndose que no se había quedado dormido, ya que al realizar la entrada al acceso del área de servicio, requiere estar en estado de vigilia, maniobrar hacia la derecha, cambiar de velocidad, etc.

(expediente administrativo, actas de infracción nº NUM001 , nº NUM002 , y NUM003 que obran en autos aportadas por las empresas actoras-codemandadas, y se tienen por reproducidas)

TERCERO.- La empresa SALCER, S.L., tiene un total de 227 trabajadores, de los que 60 trabajan en la autopista, cotizando por el epígrafe 108 de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. El Servicio de Viabilidad en la Autopista lo viene realizando un conductor, en vehículo de turismo, y consiste en observar incidencias del tráfico en las calzadas, actuando y solicitando actuación de otros equipos para realizarlas. Se realizan turnos de mañana-tarde o noche, con un sistema de servicios de cuatro días de trabajo de 8 horas y dos fiestas. El trabajador fallecido Sr. Modesto , realizó durante todo el mes de marzo servicios de mañana. Los días 3 y 4 de abril pasó a turno de noche. La noche del accidente, según partes de su puño y letra, salió a las 22 horas del Vendrell efectuando desplazamientos hasta Salou-Bellaterra y de nuevo Salou a las 3,30. A las 5 y 20 horas llegaba el Área del Penedés sentido Sur, por lo que tuvo que invertir el sentido de la marcha, estimándose el recorrido realizado aquella noche en un orden de 300 kilómetros. En los turnos de mañana y tarde, los recorridos son más cortos por existir Servicio de Viabilidad en Vendrell y también en Martorell. En el turno de noche, se unifican las zonas, por lo que se amplía el área de control considerablemente.

El trabajador fallecido realizada su tarea habitual de su puesto de trabajo contemplada en el manual de seguridad. El vehículo siniestrado estaba en buen estado, y había pasado la revisión periódica. El Sr. Modesto había recibido la formación y información de los riesgos de su puesto de trabajo.

El trabajador Sr. Modesto , en fecha 13-12-2005, se negó expresamente a pesar el correspondiente reconocimiento médico anual.

(expediente administrativo, actas de infracción indicadas, testifical Sr. Fernando , docum. nº 10 de Salcer)

CUARTO.- Las empresas ACESA, AUTOPISTA CONCERIONARIA ESPAÑOLA, S.A. y ACASERVI, S.A., tiene suscrito un contrato de prestación de servicios, en el que se acuerda la subcontratación de SALCER SERVICIOS AUXILIARES, S.L., para la prestación de servicios de viabilidad en la Autopista donde acaeció el accidente.

(docum. nº 13 a 16 de Acaservi)

QUINTO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Barcelona, levantó acta de infracción nº 3151/2006, contra la empresa ACASERVI, S.A., por la que se le imputaba la infracción de los arts. 17 y 20 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. El acta de infracción nº 3152/2006 contra la empresa SALCER SERVICIOS AUXILIARES, S.L., por la que se le imputaba la infracción de los arts. 17 y 22.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales . Y acta de infracción nº NUM003 contra ACESA, AUTOPISTA CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A., por la que se le imputaba la infracción de los arts. 17.1 y 24.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales .

Dichas actas fueron impugnadas por las empresas, siendo revocadas por la resolución del Director de los Servicios Territoriales de Barcelona, de 5-12-2006, respecto a la empresa ACESA, AUTOPISTA CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A. y ACASERVI, S.A. En cuanto a la empresa SALCER SERVICIOS AUXILIARES, S.L., se revocó en cuanto al art. 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , imponiéndose la sanción por la infracción del art. 22.1 de la misma Ley .

(expediente administrativo)

SEXTO.- Por resolución del INSS de 22-3-2007, se declara la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, por el accidente de trabajo sufrido por D. Modesto , el 5-4-2006, procediendo el incremento del 50% de las prestaciones de Seguridad Social, con cargo solidario a las empresas ACESA, AUTOPISTA CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A., ACASERVI, S.A. y SALCER SERVICIOS AUXILIARES, S.L.,

(expediente administrativo)

SÉPTIMO.- El accidente de trabajo sufrido por el Sr. Modesto , dio lugar a las siguientes prestaciones de Seguridad Social:

-Viudedad, teniendo en cuenta una base reguladora de 1.336,98 euros,

-Orfandad

-Indemnización a tanto alzado

-Defunción

(expediente administrativo

OCTAVO.- Las empresas actoras-codemandadas, interpusieron reclamación previa, que fueron desestimadas por la Dirección Provincial del INSS de Tarragona. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Cristina y Mercedes , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Salcer Servicios Auxiliares, S.L., Acesa, S.A., y Acaservi, S.A., a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren en suplicación Dª Cristina y Dª Mercedes la sentencia que revocó y dejó sin efecto la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 22.3.2007 en materia de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo sufrido por D. Modesto el 5.4.2006, a resultas del cual falleció. Solicitan en primer lugar, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la revisión del hecho probado segundo para que en lugar del informe de investigación del accidente efectuado por la empresa se recoja el de los Mossos d'Esquadra en el que consta lo siguiente: "Causes directes de l'accident considerem: Pel que fa als conductors dels vehicles: Marca Seat, model Ibiza 1.9 TDI 3P amb matricula número ....YYY . Motivació: somonolència o distracció en la conducció, determinat per la forma de desenvolupar-se l'accident ja que no s'observen empremptes de frenada ni d'inici de realització de cap maniobra evasiva per part del conductor per tal d'evitar l'accident. D'entre les causes directes. Es considera como a causa principal de l'accident: la posible distracció o somnolencia del conductor del turisme marca Seat Model Ibiza 1.9 TDI 3P amb matricula número ....YYY segons el vigent Reglament General de Circulació".

Dicha revisión debe ser rechazada por innecesaria dado que en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia con valor fáctico ya se recogen las conclusiones del referido informe cuando dice que "el atestado de los Mossos d'Esquadra sobre el accidente pone de manifiesto sobre las conclusiones del mismo que pudo ser debido a que el fallecido se hubiera dormido o distracción del mismo, así como un exceso de velocidad, ya que se superaron los límites establecidos, pero sobre todo al incorrecto estacionamiento del camión con el que colisionó el vehículo del trabajador accidentado".

SEGUNDO.- Postula en segundo lugar se complete el hecho probado tercero con una descripción más pormenorizada del síndrome de apnea del sueño que le fue diagnosticado A D. Modesto en el año 2003 y del tratamiento que había seguido en el Hospital Sant Camil de Sant Pere de Ribes, petición que también debe ser rechazada por redundante toda vez que ya recoge el fundamento de derecho cuarto que el trabajador fallecido estuvo de baja por IT desde el 16.6.2003 y el 9.1.2004 por una patología relacionada con la enfermedad del sueño. Por otro lado en el relato fáctico de la sentencia solo deben figurar los hechos que se estiman probados y no hechos negativos o no probados como decir que "no consta que el trabajador hubiera pasado reconocimientos médicos en la empresa específicos para su enfermedad, ni consta que fuera trasladado de puesto de trabajo ni durante la época en que recibía tratamiento médico ni con posterioridad", que además no se basan en prueba documental o pericial, tal como exige el apartado b) del artículo 191 de la LPL para la revisión de los hechos.

TERCERO.- Al amparo del apartado c) del artículo 191 de la LPL denuncian los recurrentes la infracción del artículos 123 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con los artículos 17.1 y 22.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y 53.2 del RDL 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social.

La cuestión de fondo sobre la que versa el presente recurso es la de si hubo o no falta de medidas de seguridad en el accidente de tráfico que sufrió D. Modesto el día 5.4.2006, mientras prestaba sus servicios por cuenta de la empresa Salcer Servicios Auxiliares S.L. Para ello habrá que partir no solo de los datos que se contienen en la sentencia recurrida, sino también de lo resuelto por la sentencia de 20 de abril de 2009, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 7 de Barcelona en el recurso nº 467/07 y que la parte recurrente aportó al amparo del artículo 231 de la LPL mediante escrito de 15.6.2009 , del que se dio traslado a las demás partes para alegaciones.

Dicha sentencia no puede ser desconocida por la Sala en virtud de lo dispuesto en el artículo 42.5 del RDL 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social. Dicho precepto, que se refiere a las responsabilidades empresariales en materia laboral y de prevención de riesgos laborales, establece en su apartado 5 que "la declaración de hechos probados que contenga una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción en lo que se refiérela recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de Seguridad Social". A este respecto es irrelevante que la sentencia del orden jurisdiccional contencioso administrativo se haya dictado con posterioridad a la del Juzgado de lo Social que ahora se recurre, pues el precepto no establece ninguna distinción a este respecto y habla en general de un efecto vinculante para el orden jurisdiccional social.

La sentencia del TSJ de Extremadura de 14 de abril de 2009 señala sobre el particular que la vinculación que establece el precepto se extiende no sólo a los hechos propiamente dichos que contenga la resolución firme del orden contencioso-administrativo, sino que también lo hace, como literalmente dice el precepto, a "la declaración de hechos probados que contenga una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales", es decir, a la existencia misma de la infracción, a que esos hechos constituyen o no trasgresión de las normas establecidas sobre medidas de seguridad, pues, además, no debe olvidarse que sobre esa cuestión la sentencia del orden contencioso-administrativo, al haber adquirido firmeza, produce efecto de cosa juzgada, acerca de la cual el Tribunal Constitucional en Sentencia 200/2003, de 10 de noviembre , declaró que una de las proyecciones del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE es la que se concreta en el derecho a que las resoluciones judiciales alcancen la eficacia querida por el ordenamiento; eficacia que supone, tanto el derecho a que se ejecuten en sus propios términos, como el de que se respete la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas, sin perjuicio de que se haya previsto legalmente su eventual modificación o revisión a través de determinados cauces extraordinarios. En otro caso, es decir, si se desconociera el efecto de la cosa juzgada material, se privaría de eficacia a lo que se decidió con firmeza en el proceso, lesionándose así la paz y seguridad jurídicas de quien se vio protegido judicialmente por una Sentencia dictada en un proceso anterior entre las mismas partes. Tal efecto de cosa juzgada material, "no sólo puede producirse con el desconocimiento por un órgano judicial de lo resuelto por otro en supuestos en que concurran las identidades propias de la cosa juzgada (art. 1252 C ); también se produce cuando se desconoce lo resuelto por sentencia firme en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan con aquélla una relación de estricta dependencia, aunque no sea posible apreciar el efecto mencionado en el referido art. 1252 CC .

En ese mismo sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 15 de diciembre de 2003 y del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 7 de junio de 2006 .

A tenor de lo anteriormente expuesto esta Sala se ve obligada a aceptar los hechos que se declararon probados en la sentencia, que es firme, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 7 de Barcelona antes citada relativos a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales. En la misma se atribuye plena credibilidad al acta de la Inspección de Trabajo donde dice que "la información que se obtiene del entorno familiar y compañeros de trabajo es que el fallecido sufría de la enfermedad del sueño, lo cual afectó a una baja laboral entre el 16.6.2003 y el 9.1.2004, lo que confirman los delegados de prevención y sus compañeros de equipo quienes afirman que tanto empresa como trabajadores sabían de las narcolepsia del Sr. Modesto y de sus dificultades en el desarrollo seguro de su trabajo. Al Sr. Modesto se le venían asignando turnos de mañana, tarde y noche, lo que según sus allegados le impedía normalizar sus hábitos y un tratamiento terapéutico continuado eficaz a su dolencia". Añade el citado informe que "las declaraciones de los compañeros de equipo del fallecido y los representantes de los trabajadores son unánimes en reconocer que las dificultades del Sr. Modesto para superar las crisis de sueño eran sabidas por todos, incluso por los responsables de la empresa, especialmente los mandos intermedios".

La indicada sentencia al desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la empresa Salcer Servicios Auxiliares S.L. contra la resolución de 25.6.2007 dictada por la Consellera de Treball de la Generalitat de Catalunya, confirmó la sanción que le había sido impuesta de 1.502'54 euros por infracción del artículo 22.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales . Con arreglo a dicho precepto el empresario garantizará a los trabajadores a su servicio la vigilancia periódica de su estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo. Esta vigilancia solo podrá llevarse a cabo cuando el trabajador preste su consentimiento. De este carácter voluntario solo se exceptuarán, previo informe de los representantes de los trabajadores, los supuestos en los que la realización d los reconocimientos sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores o para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para el mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa o cuando así esté establecido en una disposición legal en relación con la protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad.

Es por ello que esta Sala ha de partir de que la empresa Salcer S.L. infringió el artículo 22.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , no apreciando por el contrario vulneración del artículo 17.1 de la misma Ley , que se refiere a los equipos de trabajo y medios de protección, pues, por una parte la infracción de dicho precepto que apreció la Inspección de Trabajo en relación a las tres empresas en base a que el equipo técnico y humano de trabajo ha de ser suficiente para garantizar la seguridad y salud de los trabajadores, entendiendo que un solo trabajador conduciendo los vehículos no era suficiente, fue revocada por el Director de Serveis Territorials de Barcelona en resolución de 5.12.2006 y como dice la sentencia sobre esta cuestión no puede sustentarse el recargo en una conducta que no comporta falta de medidas de seguridad y aun en el supuesto de que los vehículos tuvieran que ser conducidos por dos personas no se daría la existencia de una conexión entre el daño y la omisión de medidas de seguridad, ya que el accidente no acaeció porque fuera una o más personas en el vehículo sino porque había un camión incorrectamente aparcado.

La sola infracción de una norma en materia de prevención de riesgos laborales no es suficiente para la imposición del recargo previsto en el artículo 123 de la LGSS . Como ha señalado el Tribunal Supremo en Sentencia de 12 de julio de 2007 , reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador (STS 26 de marzo de 1999 ). b) Que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador. c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado (STS 6 de mayo de 1998 ).

Y esta Sala en sentencias como la de 25 de octubre de 2007 ha reiterado que el recargo de prestaciones de la Seguridad Social impuesto en el art. 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio , cuando deriva de la omisión de medidas de seguridad e Higiene en el Trabajo, causantes del accidente, exige, según reiterada jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención o por imprudencia del propio trabajador accidentado, cuando no se acogen o utilizan las medidas adoptadas por la empleadora y puestas a su disposición. Como ha puesto de manifiesto con reiteración esta Sala, la omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterio éste que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de la Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral, recogido en los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores

En el presente caso Salcer Servicios Auxiliares S.A. ha infringido el artículo 22.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , que impone al empresario garantizar a los trabajadores a su servicio la vigilancia periódica de su estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo, ya que el trabajador padecía una patología relacionada con la enfermedad del sueño por la que estuvo de baja por IT desde el 16.6.2003 al 9.1.2004, sabiendo tanto la empresa como los trabajadores que padecía narcolepsia y que tenía dificultades para el desarrollo seguro de su trabajo, lo cual era conocido por todos, incluidos los responsables de la empresa, especialmente los mandos intermedios. Siendo ello así la empresa no tenía que haberle asignado un puesto de trabajo como auxiliar de servicio de seguridad vial que comportaba conducir un vehiculo por la autopista en turnos de mañana-tarde o noche con el objeto de de observar incidencias del tráfico en las calzadas, actuando y solicitando la actuación de otros equipos para resolverlas. Precisamente el accidente que le costó la vida se produjo mientras realizaba el turno de noche, a las 5'20 horas del día 5.4.2006 en la autopista AP-7 dirección sur a la altura del punto kilométrico 208 cuando a la entrada del área de servicio existente en dicho lugar se encontraba estacionado incorrectamente un camión en el lado derecho de la calzada contra el que impactó el vehículo que conducía el Sr. Modesto . La enfermedad que padecía, que le ocasionaba somnolencia al no poder descansar correctamente, era razón más que suficiente como para no asignarle la conducción de un vehículo de motor durante su jornada laboral y menos en horario nocturno, por lo que la infracción cometida por la empresa en materia de vigilancia de la salud del trabajador se estima en el presente caso que fue la causa del accidente que tuvo, y que por ello es procedente el recargo en las prestaciones de la Seguridad Social previsto en el artículo 123 de la LGSS .

La circunstancia de que tanto la sentencia recurrida como la dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 7 de Barcelona hayan llegado a pronunciamientos distintos sobre si se infringió o no el artículo 22.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , llevan a la Sala a moderar el importe del mismo para reducirlo a un 30 por 100, tal como solicitaba la empresa Salcer con carácter subsidiario en su escrito de demanda.

La responsabilidad derivada del recargo debe imputarse exclusivamente a la empresa Salcer Servicios Auxiliares S.L. como empresario infractor y empleador directo del trabajador fallecido y no a las otras dos empresas a quienes también se lo impuso solidariamente la resolución del INSS impugnada. Por una parte ya se ha dicho, y así se recoge en la sentencia, que las sanciones administrativas impuestas por la Inspección de Trabajo a las empresas Acesa Autopista Concesionaria Española S.A. y Acaservi S.A. por infracción de los artículos 17 y 22.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales fueron dejadas sin efecto en vía administrativa al considerarse que no habían cometido dichas infracciones. Por otro lado dichas empresas habían subcontratado con Salcer Servicios Auxiliares S.L. la prestación de servicios de viabilidad en la autopista donde se produjo el accidente. Las empresas, según se dice en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia con valor fáctico, tenían elaborados sus correspondientes planes de seguridad y salud laboral, así como de viabilidad global, habiéndose entregado al trabajador la evaluación de los riesgos de su puesto de trabajo, existiendo entre todas ellas protocolos de actuación en materia de seguridad e higiene en el trabajo, por las que están debidamente informadas de los riesgos existentes en la autopista objeto de concesión de ACESA, realizando reuniones periódicas con la finalidad de la coordinación preventiva entre todas ellas.

El artículo 42.3 del RDL 5/2000 establece que la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento, durante el periodo de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquellos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal. El artículo 24 de dicha ley señala que cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. A tal fin establecerán los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores en los términos previstos en el apartado 1 del artículo 18 de esta Ley . El empresario titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores. Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales.

Tanto las empresas Acesa S.A. como Acasevi S.A. cumplieron con las obligaciones que les impone el citado precepto sobre coordinación de sus actividades con la empresa subcontratada, y sobre información de los riesgos, existiendo entre ellas protocolos de actuación y llevando a cabo reuniones periódicas para la coordinación preventiva de todas ellas. Además, como se ha dicho la obligación de velar por la salud e integridad física del trabajador corresponde a su empleador y aquellas otras empresas vieron revocada la sanción que se les había impuesto por infracción del artículo 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales .

Por las razones expuestas el recurso ha de ser parcialmente estimado para apreciar falta de medidas de seguridad en el accidente sufrido por D. Modesto el 5.4.2006 imputable a la empresa Salcer Servicios Auxiliares S.L., quien deberá responder del recargo en las prestaciones de la Seguridad Social previsto en el artículo 123 de la LGSS en cuantía del 30%.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto por Dª Cristina y Dª Mercedes contra la sentencia de 12 de marzo de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Tarragona en los autos nº 843/07, seguidos a instancia de Acaservi S.A., Salcer Servicios Auxiliares S.L., y Autopista Concesionaria Española S.A. contra dichos recurrentes, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, la cual debemos revocar, y con estimación total de las demandas interpuestas por Acaservi S.A. y Autopista Concesionaria Española S.A. y parcial de la demanda presentada por Sacer Servicios Auxiliares S.L., debemos revocar en parte la resolución administrativa impugnada dictada por el INSS el 22.3.2007 en cuanto imponía un recargo del 50% en todas las prestaciones de la Seguridad Social derivadas del citado accidente solidariamente a las tres empresas, reduciendo la cuantía de dicho recargo al 30% y haciendo responsable del mismo exclusivamente a la empresa Salcer Servicios Auxiliares S.L.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.