Sentencia Social Nº 8469/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 756/2006 de 29 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2005 - 0002571

GV

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 29 de noviembre de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8469/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por INSS deGirona frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Girona de fecha 07.12.2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 727/2005 y siendo recurrido/a Juan María . Ha actuado como Ponente el/la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 07.10.2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 07.12.2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimar íntegramente la demanda presentada por Juan María contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y declarar al actor en situación de Invalidez Permanente en grado Parcial para su profesión habitual de peón albañil, condenando a la entidad demandada a acatar la presente declaración y a abonarle las cantidades estipuladas legal y reglamentariamente, teniendo en cuenta la base reguladora 1.028,59 euros/mes."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- D. Juan María (con D.N.I. núm. NUM000 ), nacido el día 06-06- 1979, se encuentra afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social, siendo su actividad profesional la de peón albañil.

SEGUNDO.- Inició proceso de baja por accidente no laboral EN FECHA 31-1-04 produciéndose el alta el día 21/12/04.

TERCERO.- Instada la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS en solicitud de invalidez se dictó resolución de fecha 29-06-05, en la que reconocían las secuelas de : "Fractura luxación cadera derecha con buena movilidad funcional y algias residuales", pero se declaraba que el solicitante no se encontraba afecto de invalidez permanente en ningún grado de incapacidad. Presentada la correspondiente reclamación previa se dictó resolución de fecha 19-09-05, confirmando el pronunciamiento inicial.

CUARTO.- Las secuelas que padece son:

-FRACTURA-LUXACIÓN DE CADERA DERECHA CON MATERIAL DE OSTEOSÍNTESIS.

-HIPOTROFIA GLÚTEO MAYOR Y MENOR DE LA EID.

-ALGIAS QUE PROVOCAN MARCHA ASIMETRICA POR DISMINUCIÓN DEL APOYO DEL PIE DERECHO, Y QUE SE INCREMENTAN A LA CARGA Y A LA BIPEDESTRACIÓN PROLONGADA.

QUINTO.- LA base reguladora para la Invalidez Permanente Parcial asciende a la cantidad importe 1.028,59 euros/mes. La fecha de revisión es el día 14-9-06.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que estimando la pretensión ejercitada,formula recurso de suplicación, estructurando su alegato la parte demandada en motivo amparado en el apartado c del ar 191 de la Ley de Procedimiento Laboral,y plantea la denuncia de la contravención de lo dispuesto en el art. 136.1 . y 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social por aplicación indebida.

Habiendo sido impugnado por la parte actora.

Dicho motivo debe de ser estimado en aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia del TS que viene destacando entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 (RJ 19863538 y RJ 19865164 ):

"...el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Parcial y Total, los núms. 3 y 4 del art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social de 30-5-1974 , los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la Incapacidad Total o menoscaben en el supuesto de la Parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige "...

Con respecto en concreto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia también tiene señalado -Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 (RJ 1987184 y RJ 19874680 ), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo [SS. 9-10-1975 (RTCT 19754229), 18-5-1977 (RTCT 19772820), 26-1-1978 (RTCT 1978435) y 20-5-1980 (RTCT 19802895 )]:

"... que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta "...

Por ello partiendo de las dolencias del factum de instancia inalterado en el ordinal 4º FRACTURA-LUXACIÓN DE CADERA DERECHA CON MATERIAL OSTEOSÍNTESIS.-HIPOTROFIA GLÚTEO MAYOR Y MENOR DE LA EID.-ALGIAS QUE PROVOCAN MARCHA ASIMTERICA POR DISMINUCIÓN DEL APOYO DEL PIE DERECHO, Y QUE SE INCREMENTAN A LA CARGA Y A LA BIPEDESTRACIÓN PROLONGADA.

Calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente art 136 de la Ley General de la Seguridad Social , y valorado en uno de los grados enumerados en el art 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5º bis de dicho texto legal.

Conforme al art. 137.3 de la ley General de la Seguridad Social se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión , sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma.

En consecuencia procede la declaración de la invalidez permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33% , sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25-6-80 y 7-2-84).

Consecuentemente forzoso es concluir por esta Sala, que el actor no se encuentra en la situación que el precepto enunciado describe para su profesión habitual de peón albañil, es decir no alcanza el 33% del grado de disminución, en los términos expuestos anteriormente, pudiendo realizar ejercicio físico , bicicleta, natación y no utilización de plantillas, quedando por ello desvirtuados los motivos de impugnación del recurso, procediendo la estimación del recurso y la revocación integra de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos citados sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia del Juzgado Social 2 de GIRONA de fecha 7.12.2005 ,autos 445.05 ,seguidos a instancia de Juan María , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,en reclamación de invalidez permanente parcial para su profesión habitual,debemos de revocar y revocamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos,absolviendo al INSS de los pedimentos deducidos en su contra.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.