Sentencia Social Nº 847/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 564/2007 de 12 de Abril de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Rollo de Suplicación nº: 564/07

Sentencia nº : 847/07

Presidente

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES

Magistrados

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA

Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

En Málaga, a 12 de abril dos mil siete.

La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación interpuesto por NIMRODTECH S.L contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Málaga, ha sido ponente la Iltmo. Sr. D. JOSE MARIA BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Juan María , sobre despido siendo demandado NIMRODTECH S.L, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 5-10-06 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO. - El demandante, D Juan María , inició su relación laboral con la empresa demandada Nimrodtech SL, dedicada a la actividad de la comercialización por mayor y por menor, distribución, montaje, importación y fabricación de todo tipo de efectos informaticos y sus accesorios, en el centro de trabajo de Málaga, el día 4-11-05, ostentando últimamente la categoría profesional de operador de ordenadores y debiendo percibir según convenio un salario mensual de 1237,15 e, incluyendo la prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- El día 28-6-06 el actor fue despedido por la empresa demandada mediante comunicación escrita que obra en autos al folio nº 55 y cuyo contenido se da íntegramente por reproducido. En la carta se reconoce la improcedencia del despido y se ofrece la suma de 780, 17 e.

TERCERO.- El demandante no ostentaba en la fecha del despido ni durante el año anterior al mismo, cargo alguno de representación sindical o legal de los trabajadores.

CUARTO. - El demandante presentó papeleta de conciliación ante el CMAC, que se tuvo por intentada sin efecto.

QUINTO.- La empresa procedió a consignar la suma de 780,17 e en el juzgado Decano el día 30-6-06 .

SEXTO.- Turnada la consignación al juzgado de lo social nº 11, se ofreció al trabajador, que recibió la suma consignada el 5-7- 06.

SÉPTIMO. El actor, no obstante interpuso demanda de conciliación el 10-7-06 y judicial el 26-7-06.

OCTAVO.- Resulta de aplicación el convenio colectivo de comercio de la provincia de Málaga.

NOVENO.- Que el actor conforme a la categoría profesional de oficial administrativo -operador de maquinas le corresponde conforme a convenio de comercio de Málaga, un salario base de 989,72 E, plus transporte de 58,82 e y 188,61 e de prorrata de pagas extras.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que estima la demanda deducida por el actor en reclamación por despido, la representación letrada de la empresa demandada interpone recurso de suplicación que articula en un único motivo amparado en el apartado c) del articulo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral en orden al examen y revisión del derecho aplicado por el que denuncia infracción del artículo 56-2 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia recaída sobre la materia. Sostiene la empresa recurrente que dado que el trabajador aceptó la indemnización ofrecida por la empresa, el día 5-7-06 tal y como costa en el hecho probado sexto, cinco días antes de formalizar la demanda ante el CMAC y judicial, enerva su acción de despido, existiendo pues falta de acción.

La primera cuestión que se suscita es la relativa al salario regulador que ha de ser tenido en cuenta a la hora de fijar el cálculo de la indemnización prevista legalmente para el despido improcedente. En este punto la jurisprudencia ha dejado bien claro que el salario regulador de la indemnización es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abona la empresa, pues sería contrario al principio de buena fe aceptar la actuación de la empresa que reduce unilateralmente el salario para perjudicar al trabajador no sólo en sus retribuciones, sino incluso en el importe de la indemnización por extinción de la relación laboral. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1993 ( RJ 1993, 1441 ) , que resuelve globalmente esta cuestión, dice textualmente:

«El artículo 50.2 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1980, 607 ) establece que en caso de resolución por incumplimiento empresarial el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente y el artículo 56.1.a) del citado Estatuto establece la indemnización en cuarenta y cinco días de salario por año de servicio. La determinación de este salario no ha sido cuestión pacífica en la doctrina y así se ha establecido en ocasiones que se trata del salario que realmente se estuviera percibiendo en el momento del cese y no el que se pudiera tener derecho a percibir, por lo que el mayor salario que el trabajador considere que debe percibir podrá ser objeto de controversia en otro proceso, pero no en el de despido. Pero la más reciente doctrina de la Sala ha establecido que "el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido", pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es "en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la Ley...una reclamación inadecuada", y sentencia de 3 de enero de 1991 [ RJ 1991, 47 ] ). En este sentido la sentencia de 24 de julio de 1989 ( RJ 1989, 5909 ) señala también que "el salario regulador de la indemnización es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abona la empresa" y la de 2 de febrero de 1990 ( RJ 1990, 807) precisa que sería contrario al principio de buena fe aceptar la actuación de la empresa que reduce unilateralmente el salario para perjudicar al trabajador no sólo en sus retribuciones, sino incluso en el importe de la indemnización por extinción de la relación laboral. Este mismo criterio ha de aplicarse para la resolución del contrato de trabajo en virtud de la remisión del artículo 50.2 del Estatuto de los Trabajadores y en el supuesto que se examina es la propia actuación empresarial, que se considera como un incumplimiento grave que justifica la resolución del contrato de trabajo a instancia del trabajador, la que ha determinado una reducción ilícita del salario que como tal (artículo 6.3 del Código Civil [ LEG 1889, 27] ) no puede tener eficacia para reducir la base de cálculo de la indemnización procedente».

En el supuesto de hecho cuya resolución ahora nos ocupa resulta meridianamente claro que, en razón de la categoría profesional y los servicios que desempeñaba para la empresa tenía que haber sido retribuido conforme al Convenio de Comercio de Málaga correspondiéndole un salario mensual de 1237,15 E incluida la prorrata de pagas extraordinarias.

Por ello, a todos los efectos, el salario regulador de la indemnización por despido improcedente que corresponde al trabajador es el expresado y no el que le venía abonando arbitrariamente la empresa demandada.

La segunda de las cuestiones que se nos plantea es la referente a la aplicación al presente supuesto de la norma general sobre salarios de tramitación, prevista en el artículo 56 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997 ) , es decir, el devengo de los mismos en toda su extensión (desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la sentencia que declarase su improcedencia), con pérdida de los beneficios de exclusión o limitación de dichos salarios para la empresa demandada en función de su actuación.

Conforme a lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores :

«En el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización correspondiera al empresario, el contrato de trabajo se entenderá extinguido en la fecha del despido, cuando el empresario reconociera la improcedencia del mismo y ofreciese la indemnización prevista en el párrafo a) del apartado anterior, (45 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores al año) depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste.

Cuando el trabajador acepte la indemnización o cuando no la acepte y el despido sea declarado improcedente, la cantidad a que se refiere el párrafo b) del apartado anterior quedará limitada a los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la del depósito, salvo cuando el depósito se realice en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, en cuyo caso no se devengará cantidad alguna.

A estos efectos, el reconocimiento de la improcedencia podrá ser realizado por el empresario desde la fecha del despido hasta la de la conciliación».

Pero el incumplimiento total o parcial de la obligación de depósito impuesta al empresario (la determinación incorrecta de la cantidad a depositar), si no existe una justificación suficiente y, en todo caso, amparada por la buena fe contractual, conducirá a que no opere la regla de la supresión o limitación de los salarios de tramitación, reactivándose la norma general del devengo de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia del mismo.

Centrándonos en el supuesto de hecho contenido en el presente procedimiento, a la hora de analizar si se dan los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para enervar la obligación de pago de los salarios de tramitación que pesa sobre el empresario, nos encontramos con que si bien éste reconoce unilateralmente la improcedencia del despido del actor y ofrece una indemnización, consigna en el Juzgado de lo Social una cantidad que si bien asciende a 45 días de salario por año de servicio y prorratea por meses los períodos de tiempo inferiores al año, no tiene en cuenta el salario que le correspondería en función de los servicios desempeñados conforme a su Convenio Colectivo, sino uno inferior

La sentencia del TS de 19-6-03, R 3673/2002 ( RJ 2004, 5408 ) sienta una muy relevante doctrina al fijar los criterios para determinar cuándo es excusable el error en la fijación de la cuantía de la indemnización y salarios de tramitación consignados por el empresario tras haber reconocido la improcedencia del despido, de tal manera que pueda mantenerse el efecto interruptivo del devengo de dichos salarios. Afirma el alto Tribunal que los datos que permiten calificar un error de consignación como excusable o no, pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso, siendo un indicio de error excusable, la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar; diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta; otro indicio de error excusable, es la coincidencia del cálculo de la empresa de la cantidad a consignar con el efectuado por el Juez de lo Social en la sentencia de instancia. En sentencia de 11 de noviembre de 1998 ( RJ 1998, 9627 ) señala otra causa de error de consignación insuficiente excusable, que es la dificultad «jurídica» del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una «discrepancia razonable».

No estamos ante ninguno de estos supuestos. La empresa ha ofrecido a la trabajadora una indemnización muy inferior, algo mas de la mitad de lo que le correspondía percibir por este concepto, y el actor ha debido emprender la acción judicial que le asiste para conseguir la correcta, desembocando en este proceso y la mercantil ha mantenido hasta el presente recurso de suplicación su tesis, por lo que no cabe apreciar error excusable en su actuación que le dispense del pago de los salarios de tramitación.

SEGUNDO.- En consecuencia teniendo en cuenta la naturaleza indemnizatoria de los salarios de tramitación y las circunstancias que acabamos de referir, hemos de concluir que la incorrecta determinación de la cantidad a consignar supone un incumplimiento grave de la obligación de depósito que pesa sobre el empresario y no se encuentra amparada por la buena fe contractual, por lo que no tiene la virtualidad de enervar la obligación del empresario de pago de los salarios de tramitación, que han de ser abonados en toda la extensión prevista en el artículo 56 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores . No estando el actor carente de acción para interponer la presente demanda, se desestima, en consecuencia, el presente motivo y con ello el recurso de suplicación articulado por la empresa demandada.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación promovido por la representación letrada de NIMRODTECH S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Málaga, de fecha 5-10-06 en autos seguidos a instancias de Juan María contra dicha parte recurrente, sobre despido y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito de 150.25 Euros y de la cantidad consignada para recurrir, a las que se dará el destino legal, así como al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso de suplicación, incluidos los honorarios profesionales del letrado de las partes recurridas, los cuales no podrán superar, en todo caso, la cantidad de 601.01 Euros, y ello una vez adquiera firmeza la presente resolución judicial.

Notifíquese ésta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose su original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.