Sentencia Social Nº 847/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2948/2008 de 17 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

RSU 0002948/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00847/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 2948/08

Sentencia número: 847/08

J.G.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dña. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA

Ilma. Sra. Dña. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En la Villa de Madrid, a diecisiete de noviembre de dos mil ocho.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 2948/08, formalizado por el/la Sr./Sra. Letrado/a D./ña. YOLANDA GARCIA ROMO, en nombre y representación de D. Braulio contra la sentencia de fecha 22 DE FEBRERO DE 2008, dictada por el Juzgado de lo Social número 20 de MADRID, en sus autos número 705/07, seguidos a instancia de la citada parte recurrente frente a "UNGRIA PATENTES Y MARCAS, S.A", en reclamación de SANCION, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicho sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

1º.- La parte actora viene prestando sus servicios para la empresa demandada desde 5.10.1983 con la categoría de Jefe 1° y devengando un salario mensual con prorrata de pagas extras de 9.048,47 euros.

2º.- Con fecha de 1 de junio 2007, la empresa entregó al actor una carta por la que se le comunicaba la suspensión cautelar de sus funciones basada en que desde hace unos meses y con especial énfasis de principios de año 2007 se han venido produciendo, diversas quejas de proveedores, así como de clientes e incluso llamadas al administrador de la empresa, comunicando una grave situaciónqueerapreocupante.

Y que dada la responsabilidad empresarial por la gestión de su departamento y que no era la primer que la entidad hacia frente a indemnizaciones por incumplimiento tardío de esa gestión profesional, el administrador ha tomado la decisión de realizar una auditoria interna y externa del departamento, tanto en el ámbito profesional, como de expedientes, de facturación a clientes, del estado de patentes actuales, de la informatización, del control y pago de los corresponsales etc. Asimismo se informaba que el día 18 de junio debería incorporarse con el fin de hacerle entrega de una copia de los informes técnicos emitidos y se le dará un plazo de dos días para alegaciones.

Asimismo le indicaba que durante el periodo de 1 a 17 de junio 2007, deberá proceder a la devolución de las llaves que tiene de la oficina y también que no utilice el aparcamiento de la empresa (Doc n°1 de la demanda y Doc n°17 ramo empresa).

3º.- Con fecha dé 15 de junio 2007 la empresa hace entrega al actor de una carta junto con un documento denominado "anexo resumen auditoría" que resume el resultado del auditoría realizada por la entidad Grant Thornton, en la que se hace referencia a graves deficiencias en la gestión del departamento de patentes exterior, y se otorga un plazo de dos días, advirtiendo que en todo caso, el día 20 de junio 2007 la empresa con o sin alegaciones al resumen auditoría procedería a aplicar la resolución que estimara más ajustada a derecho. (Doc n°2 de la demanda y Doc n° 18 ramo empresa).

4º.- Con fecha de 19 de junio 2007, el trabajador entregó a la empresa una carta con sus alegaciones al resumen auditoría, Doc n° 3 de la demanda, después de la entrega de la carta se hizo entrega a al trabajador de una carta fechada a 19 de junio 2007 por la que se comunica la comisión de unos hechos que se consideraban constitutivos se falta muy grave, sancionables con suspensión de empleo y sueldo por un periodo de 60 días con efectos de 20 de junio a 19 de agosto, al amparo dispuesto en el vigente Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de la CAM (BOCAM 15.09.2006) art 34 1 . b)y c), art 32,8 ,33.3 y 33,8 (Doc n° 4 de la demanda y DOC n° 19 ramo empresa ) cuyo tenor se da por reproducido.

5º.- La principal actividad de la empresa demandada consiste en la solicitud, gestión, trámite y registro de todo tipo de expedientes en los que se concrete la propiedad industrial, tanto a nivel nacional como internacional E1 Departamento de Patentes exterior está compuesto por 9 personas, de los cuales 3 cuentan con Titulación de grado Técnico Superior quienes se ocupan del análisis, estudio y tramitación de expediente de patentes y las otras 6 de las gestiones administrativa del departamento Como responsable a cargo del departamento y desde hace mas de 20 años se encuentra el actor .

E1 actor dirige, coordina y supervisa el trabajos de los técnicos de su Departamento, mantiene las relaciones comerciales con los clientes y asiste como ponente a conferencias en representación de la empresa.

Entre sus funciones se encuentran:

La supervisión de los trabajos técnicos realizados por los demás técnicos.

La tramitación técnico jurídica de solicitudes de patentes europeas, PCT y en otros países extranjeros de su presentación hasta su concesión, incluyendo ser la defensa de patentabilidad de las invenciones objeto de las solicitudes frente del estado de la técnica citado en los exámenes correspondientes.

La presentación y tramitación de oposiciones a patentes de terceros ante la oficina europea de patentes y en otros países extranjeros.

La evaluación de la validez de patentes o solicitudes que patentes de clientes de la empresa de terceros, también en España.

La evaluación del potencial riesgo de infracción de derechos de patentes de terceros otros gustos, sistemas y o procedimientos y diseñados por clientes de la empresa.

La evaluación de las posibilidades de éxito de demandas de infracción de patentes de clientes contra terceros presuntamente infractores.

E1 asesoramiento técnico jurídico en materia de litigios de patentes en países extranjeros de clientes de la empresa y de dirección técnico jurídica en aspectos correspondientes. Trabajos relacionados con todo lo anterior en España para casos y/o clientes considerados de especial interés para la empresa (consejo superior de investigaciones científicas, Airbus, Alcoa, OHL Alter etc).

La actualización de informaciones jurídicas y judiciales en materia de patentes según normativas internacionales y nacionales de países extranjeros, la diseminación derechos informaciones en el departamento y las oficinas locales de la empresa etc.

La formación del personal técnico y administrativo del departamento de patentes exterior en materia de patentes, modelos de utilidad y diseños industriales.

Suple las ausencias de personal técnico y también administrativos en casos de urgencia.

Asistencia a reuniones de carácter esencialmente comerciales con clientes potenciales clientes que la empresa considera de interés.

6º.- E1 Departamento de Patentes Exterior ha experimentado en los dos últimos años un aumento considerable de su actividad.

De las algo mas de 400 solicitudes de patentes, modelos de utilidad y diseños industriales que se cursaron el año 2004 se ha pasado a 500 -solicitudes en año 2005 llegándose a la cifra de algo mas de 700- solicitudes en año 2006 persistiendo esa proporción en año 2007.

En el departamento ha existido una importante rotación de personal, lo que evidencia una falta de motivación dentro el departamento y se traduce en un deterioro del servicio a los clientes y las relaciones con los agentes correspondientes.

La empresa tiene conocimiento en el año 2005 de la existencia de retrasos e irregularidades en el pago de facturas y analiza el problema con el Director y el Responsable del Departamento, que hicieron una campaña de choque la situación era bastante caótica en enero de 2007 se observan irregularidades en relación con las facturas remitidas por el actor al cierre del ejercicio al Departamento administrativo, quien dio cuenta al Sr Andrés , la situación se estuvo comprobando con 4 0 5 personas de este Departamento que hicieron un informe desde febrero a mayo de 2007 y este informe fue el que se entregó a los auditores externos, el resultado de esta comprobación a fecha de 31.05.2007 obra en Doc n°20 a 24 ramo empresa.

7º.- E1 Departamento de Patentes no estaba informa tizado, esta labor correspondía al Titular del mismo y resto de empleados, en los últimos diez años han existido intentos de informatización sobre todo de los expedientes de clientes que gestiona pero no fue posible, por varios motivos, de un lado la falta de colaboración del actor y de motivación del resto del personal, el sofware es el que tiene la empresa con las mejoras y adaptaciones necesarias, por la falta de organización en el Departamento, el control de vencimiento y gestiones se lleva por el actor mediante un agenda manual, que imposibilita la actualización, grabación y volcado de datos, por lo incomprensible de sus anotaciones.

A partir de abril de 2007 se hizo otro intento para la informatización del Departamento se contrató a una persona ajena, que llevó a cabo la actualización de las fichas con los expedientes para grabarlos en la base datos y a fecha de diciembre de 2007 todos los expedientes están informatizados con medios propios a través de un programa que se tenía para Marcas y adaptado a la especificidad de exterior.

8º.- Obra en autos el informe sobre revisión limitada de auditoria sobre la operativa del Departamento de Patentes enviadas al extranjero en enero de 2006 y enero a mayo de 2007 Doc n°20 ramo empresa y que se da por reproducido ,recogiéndose como consecuencia de la situación que describe una serie de incidencias en la Sociedad:

La falta de informatización del departamento y la inexistencia de procedimientos administrativos, afectó al control del mismo y esencialmente la facturación a clientes.

Infinidad de fichas en las que no se hace constar, la fecha de solicitud, la de concesión, los datos de facturación. Actualmente existen unos 3000 expedientes que el día del informe, estaban en trámite al departamento alrededor de 1900(63%), los cuales no contiene información alguna sobre su situación ni concesión, ni el trámite, ni la denegación, ni la caducidad etc.

Se llevan los datos en una agenda manual, especie de dietario, resulta incomprensible por las anotaciones, dado que no consta la gestión realizada, la patente, ni el país etc.

Durante el año 2006, Patentes Exteriores recibió un total de 1814 facturas de agentes extranjeros, y al cierre del IVA del 2006, el departamento de contabilidad solicitó el detalle de todas las facturas, antes del día 19 de enero de 2007 y se comprobó como en el Departamento existían 673 facturas (37%) que no habían sido conformadas repercutidas a clientes por importe de 449.850 euros.

Retrasos en el pago a los agentes, de una media de 165 días, lo que ha generado que en febrero de 2007, se abonaran por parte de la empresa la mayor parte de la facturas pendientes a éstos, evitando la desatención de los agentes e incluso que uno de ellos, haya tenido que recurrir a una empresa impagados para reclamar su importe.

Ungria se vio obligada, en contra de sus procedimientos establecidos, a abonar el febrero de 2007 a sus agentes la mayor parte de sus facturas pendientes de repercutir a clientes, de forma que se vio seriamente afectada su tesorería en aras de no dañar más su imagen frente a los agentes extranjeros, imagen que se está bastante deteriorada.

Algunos de sus agentes, debido a esa situación el año pasado solicitaron provisiones de fondo como condición antes de llevar a cabo operaciones con la sociedad, situación totalmente anómala dentro de las relaciones habituales entre agentes del sector.

Se ha producido una desatención a los clientes que solicitaron información de las facturas que se les había emitido, con el consiguiente retraso en el pago de su deuda a Ungria.

Incluso un agente recurrió a una empresa de gestiones de facturas impagadas.

En una profesión como la de agente de la propiedad industrial, en que la confianza entre agentes y sus corresponsales en otros países, constituye el fundamental, el que el pago de facturas por servicios efectivamente prestados se demore tan largo tiempo y sin ningún tipo de explicación o motivo, reforma reiterada, crea una situación de desconfianza que su verdad quienes reflejó en el propio prestigio de Ungría con la consecuencia que supone dentro sector, que trasciende las propias empresas y con consecuencias incluso no posible recepción de órdenes de trabajos, para España y Europa, por parte de dichos agentes, en tanto cuanto su desconfianza puede alcanzar a la propia consideración de 1a cualificación profesional que Ungría.

Y se concluye como consecuencia de toda la problemática e incidencias puestas de manifiesto a lo largo de este informe, con la cuantificación económica reflejada en los anexos adjuntos, los procedimientos de administración, control y facturación llevados a cabos por el departamento de patentes extranjero en el año 2006 y las cinco primeros meses de 2007, reflejan, por los aspectos señalados anteriormente, una situación de falta de organización y control, que requieren la adopción de medidas urgentes para permitir el puntual registro de las operaciones, atención de información actualizada a los clientes, así como la organización en fechas y pago de servicios encargados a los agentes extranjeros, de forma que se repercutan en tiempo los servicios a los clientes y se mejoren de forma inmediatas las relaciones con clientes agentes en aras de un adecuado servicio y recomposición de la buena imagen de Ungría con sus clientes agentes.

9º.- En junio de 2007 se detecta que las facturas recibidas de agentes extranjeros en 2005, a fecha de 31 de diciembre de 2006, que estaban sin repercutir eran de 181, por importe de 119.804,24 €.

Que las facturas recibidas de agentes extranjeros en 2006, sin repercutir a 31 de diciembre de 2006, eran de 747, por importe de 561.017,99 €

Las facturas abonadas a los agentes extranjeros de 2005 y sin repercutir a clientes a 31 de mayor 2007, eran de 78, por importe de 62.323,49 €.

Facturas abonadas a los agentes extranjeros de 2006 y sin repercutir a clientes al 31 de mayor 2007 eran de 1458, por importe de 147.847,81 euros.

Facturas recibidas en 2007 agentes extranjeros y que están sin repercutir a clientes a 31 de mayor 2007, un total de 520, por importe de 289.756,74 €.

En resumen quedaba a 31 de diciembre 2006, pendientes de repercutir a clientes, por gestiones realizadas un coste de 680.000 €, lo que supone una falta de facturación a clientes en torno a 1,5 0 1,7 millones €.

Quejas de clientes por el mal funcionamiento del departamento, en total más de 25 clientes entre ellos Air Bus, Alcoa, Tecnatom.OHL.L-Estor, Ingemat S.A quejas de agentes, más de 30 entre e11os, Aoyam.Baldwíns, Berggren, Caldera & Solanao, Ha & Ha, Lee & L1.

E1 retraso y descontrol, ha motivado que las facturas de EXXONMOBIL CHEMICAL EUROPE INC, no hayan sido cobradas por montante de 206.000 dólares usa, desde 2005, derivado de 60 facturas.

10º.- E1 actor no ostenta la condición de representante de los trabajadores.

11º.- No consta la existencia de sanciones anteriores.

12º.- Es de aplicación el Convenio colectivo de Sector de Oficinas y Despachos de 1a Comunidad De Madrid BOCAM 11.09.2007 ) que establece el régimen sancionador en los arts. 30 y siguientes.

13º.- Se ha celebrado sin avenencia el preceptivo acto de conciliación en fecha de 11.07.2007.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que desestimando la demanda formulada por D. Braulio CONTRA LA ENTIDAD UNGRIA PATENTES Y MARCAS, S.A, sobre impugnación de sanción, debo confirmar y confirmo totalmente la que consistente suspensión de empleo y sueldo de 60 días, le fue impuesta a la parte actora en fecha 19.06.2007 absolviendo a la demandada de las pretensiones de la demanda".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 6 de junio de 2008 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 29 de octubre de 2008, señalándose el día 12 de noviembre de 2008 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Por carta de fecha 19 de junio de 2007 la empresa entregó al Sr. Braulio carta de sanción por faltas muy graves que determinaba la suspensión de empleo y sueldo durante 60 días computables a partir del día siguiente.

Esa sanción se impugna en el presente proceso, habiendo dado lugar a sentencia del juzgado de lo social nº 20 de Madrid de fecha 22 de febrero de 2008 , de signo desestimatorio.

Recurre el actor con amparo en los apdos. b) y c) del art. 191 L.P.L.

SEGUNDO.- Se propone en recurso la modificación de cuatro de las afirmaciones que contiene el séptimo hecho declarado probado, siendo las siguientes.

1ª) Suprimir la frase "esta labor correspondía al titular del mismo y resto de empleados".

Al respecto se manifiesta que la labor de informatización del departamento de patentes al frente del cual se encontraba el recurrente no le podía corresponder a él y al resto de empleados adscritos al mismo, pues ni tal función estaba entre las tareas que, según el quinto hecho declarado probado, tenía atribuidas, ni puede obviarse que la empresa contaba con su departamento de informática, tal como recoge la auditoría recogida como doc. 20 de la demandada, que se da por reproducida en el hecho declarado probado octavo.

La fundamentación de esta revisión es lógica y directamente deducible de la prueba documental que se acaba de citar. Por ello, se acoge.

2ª) Suprimir la frase "por varios motivos, de un lado la falta de colaboración del actor y la falta de motivación del resto de personal".

No cabe en esta ocasión acceder a la supresión indicada. Una cosa es que la labor de informatización de un determinado departamento empresarial corresponda al departamento de informática y otra ignorar que la labor a desarrollar por dicho departamento requiere la colaboración imprescindible del personal adscrito al departamento sujeto a informatización. Por tanto, en lo que se refiere a que los diversos intentos de informatización del departamento de patentes no fructificaron por falta de colaboración del recurrente y de la falta de motivación del personal de él dependiente, nada cabe revisar, máxime teniendo en cuanta que ningún documento o pericia incorporados a los autos permiten deducir de forma inmediata la conclusión contraria.

3ª) Suprimir la frase "que imposibilita la actualización, grabación y volcado de datos, por lo incomprensible de sus anotaciones".

El error que se atribuye a la juzgadora de instancia en cuanto a la incorporación de dicha frase en el ordinal séptimo viene justificado en recurso del siguiente modo: No es razonable afirmar que la falta de informatización del departamento de patentes exterior de la empresa demandada se debía a la forma de control manual de la gestión llevada a cabo por el actor, porque la sentencia declara probado que en abril de 2007 se contrató a una persona para realizar la informatización de dicho departamento, tarea que consiguió culminar en diciembre del año 2007, lo que en sí es demostrativo de que el indicado control manual no impedía el control informático del departamento.

Ningún documento o pericia apoya de forma inmediata la revisión examinada. No será posible, por tanto, su admisión, al margen de que en momento posterior se valoren los hechos referidos por el recurrente.

4ª) Sustituir la palabra "organización" por "informatización" que figura en la novena línea del hecho declarado probado objeto de examen.

Procede acoger este cambio, dado que obedece a un error de transcripción directamente apreciable a partir de la ya citada auditoría aportada por la empresa.

TERCERO.- Respecto al noveno hecho declarado probado las modificaciones propuestas son dos:

1ª) Suprimir la frase "En junio de 2007 se detecta" (primer párrafo del citado ordinal).

Al respecto se manifiesta que tal dato resulta incompatible con la redacción del sexto hecho declarado probado, puesto que, si en éste se dice que en el año 2005 la empresa supo de retrasos e irregularidades en el pago de facturas, no es coherente afirmar poco después que fue en junio de 2007 cuando se detectaron tales anomalías y menos teniendo en cuenta que en el citado año 2005 ya se adoptó un plan de choque -que denota el conocimiento de la gravedad del problema apreciado en esa fecha-, así como que las facturas del año 2005 remitidas por agentes extranjeros y no cobradas a clientes se registraron en contabilidad en enero del año siguiente, mientras las mismas facturas de 2006 se contabilizaron en enero de 2007, y las facturas de 2006 liquidadas a agentes extranjeros pero no cobradas a clientes tuvieron registro de entrada en el departamento de contabilidad en diversos meses del año 2006 y enero de 2007.

La prueba documental citada en recurso en apoyo de los 3 datos que acabamos de referir (fecha de registro en contabilidad de las facturas remitidas por agentes extranjeros y no cobradas a clientes correspondientes a los años 2005 y 2006, y facturas liquidadas a agentes extranjeros pero no cobrados a clientes) da muestra de total veracidad de las afirmaciones de recurso. Por lo tanto, dejamos expresa constancia de las mismas y de la correlativa modificación del primer inciso del noveno hecho declarado probado.

2ª) Sustituir el original del inciso referido a las quejas de clientes y agentes (penúltimo párrafo) por este texto: "Quejas de clientes por el mal funcionamiento del departamento, en total cuatro, recibidas en los años 2004 y 2006 y quejas de agentes, en total cuatro, reclamando el pago de facturas por importes que, en las dos primeras no constan y en la tercera y cuarta asciende la cuantía a 160 euros y 355 euros, respectivamente".

Este texto se ampara en la documental aportada por la demandada con los números 28 a 35 de su ramo de prueba, que se identifican como "quejas de clientes y de agentes", siendo indudable que de su examen se deduce que es cierta la afirmación de recurso según la cual las quejas de clientes por mal funcionamiento del departamento incorporadas a los autos son 4, correspondiendo todas ellas a los años 2004 a 2006, y las quejas de agentes son cuatro, una de ellas de 23 de enero de 2007 (factura por importe de 160 euros) y otra de 27 de septiembre de 2006 (factura por importe de 230 euros). Por lo tanto, así se deja constancia, porque son datos decisivos para resolver la problemática litigiosa.

CUARTO.- La primera de las cuestiones jurídicas que suscita el recurso es la prescripción de las faltas que han dado lugar a la sanción impuesta al Sr. Braulio . Tal cuestión se desarrolla a lo largo de una extensa argumentación que distingue dos cuestiones.

La primera se refiere a las facturas irregulares. En torno a la misma se dice el momento en que la empresa tuvo conocimiento fidedigno de los hechos investigados se remonta cuando menos a enero de 2007, pues en esta fecha ya se constataron (hecho declarado probado 6º). Por otra parte, teniendo la empresa forma jurídica de sociedad anónima, las cuentas anuales debían haberse presentado a lo sumo el 31 de marzo de 2007, teniendo en este momento un conocimiento exacto de su situación, que no justifica el prolongar la investigación artificialmente, y menos a lo largo de dos fases, una interna -que abarcó desde principio de febrero de 2007 a final de mayo de ese año- y otra externa -15 días de mayo de 2007-, pues tal proceder supone un irregular ejercicio de la potestad sancionadora.

La segunda cuestión se refiere a la imputación referida a la falta de informatización del departamento de patentes exterior, que también se dice ha de considerarse prescrita, en razón a que la empresa llevaba 10 años intentando esta tarea y, de haberse imposibilitado por el recurrente, pudo haberse sancionado mucho antes de junio de 2007.

La empresa replica que la problemática referida a la prescripción que plantea el recurso no fue invocada en demanda ni tampoco en la fase del juicio oral correspondiente a la ampliación de aquélla, siendo en conclusiones cuando se alegó por primera vez, de forma extemporánea y, por lo mismo, no valorable. Añade que, caso de procederse a su estudio, sería aplicable el criterio según el cual el denominado "plazo largo de prescripción" que establece el art. 60 E.T . (6 meses) no inicia su cómputo hasta tanto la empresa no dispone del íntegro conocimiento de los hechos, cosa que en este caso no ocurrió hasta terminar la auditoría referida en el 6º hecho declarado probado.

Así pues, estas alegaciones de las partes nos plantean un problema procesal (cuándo debió invocarse la prescripción por parte del actor) y otro de fondo (si es o no aplicable tal figura jurídica).

QUINTO.- Respecto al primero de esos problemas forzoso es decir que el art. 80 de la L.P.L configura el escrito de demanda en unos términos de los que no se deduce la obligación de alegar la prescripción de las faltas impugnadas por el trabajador demandante, ni, por lo mismo, es exigible tal alegación en fase de ampliación de demanda, tal como vemos en el art. 85.1 L.P.L . Por lo tanto, el invocar la prescripción de las faltas sancionadas en fase de conclusiones no supone ninguna irregularidad procesal.

Es más, resulta razonable entender que en muchos casos sólo en esa fase del proceso el trabajador está en condiciones de conocer si los hechos por los que se le sanciona han de considerarse o no prescritos, pues es entonces cuando ha tenido ocasión de examinar la prueba aportada de contrario y constatar los datos temporales que pueden, llevar a la aplicación de la figura jurídica establecida en el art. 60.2 E.T .

En cualquier caso, es patente que en el presente caso el actuar procesal del trabajador ninguna indefensión ha causado a la parte contraria, no constando protesta alguna por parte de ésta en el juicio oral referida al tema que ahora plantea.

SEXTO.- La problemática que suscita el cómputo del plazo de prescripción de las faltas laborales y, en concreto, el día en que comienza ese cómputo se aborda de manera clara en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 julio 2003 (recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3217/2002). En ella se distingue con claridad el doble régimen jurídico de la prescripción, referido, respectivamente, a lo que se denomina "prescripción corta" y "prescripción larga". Respecto a la primera el legislador ha establecido que su cómputo comienza en el momento en que la empresa tuvo conocimiento de la comisión de la falta. La segunda desde que se cometió la falta, si bien el recto entendimiento de esta previsión ha de adecuarse a las características de la conducta que se considera susceptible de sanción, en el sentido de que debe ponderarse si se trata de una conducta aislada o puntual o de una falta continuada, pues en este último caso la prescripción comienza el día en que se comete la última de esas faltas que deben ser objeto de consideración conjunta, como si de un todo se tratase. En estos casos matiza la citada sentencia:

"La regla de partida para el cómputo del plazo largo de prescripción es, pues, la establecida legalmente de que ésta comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma.

Siendo éste el principio y la norma, existen situaciones en las que aplicar esta previsión en su literalidad haría imposible la persecución de determinadas faltas, cual es el caso de las faltas continuadas o de las faltas ocultadas por el propio trabajador prevaliéndose de las facultades otorgadas por su situación personal en la empresa. En el caso de las faltas continuadas, conceptuando como tales aquellas que «responden a una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción», dada la unidad de propósito que las mueve, esta Sala ha dicho de forma reiterada que el plazo de prescripción de los seis meses no comienza el día en que se cometió cada falta sino el día en que se cometió la última «pues es a partir de ese último hecho cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción», bien sea por abandono voluntario de dicha conducta, bien por la investigación de tal conducta llevada a cabo por el empresario -SSTS 27-11-1984 (RJ 19845905), 6-10-1988 (RJ 19887541), 15-9-1988 (RJ 19886899), 21-11-1989 (RJ 19898218), 25-6-1990 (RJ 19905514), 7-11-1990 (RJ 19908558), 19-12-1990 (RJ 19909812 )-. En el caso de las faltas ocultadas por el trabajador que se prevale de su condición para impedir que el empleador tenga conocimiento de las mismas se ha considerado, bajo el mismo criterio anterior, que el plazo de los seis meses no puede comenzar a computar sino desde que cesó aquella actividad de ocultación del empleado pues esta conducta en sí misma constituye una falta de deslealtad y un fraude que impide que la prescripción pueda comenzar, razón por la cual «el término de seis meses ha de contarse desde que se dan las circunstancias precisas para que la transgresión sea conocida» -STS 25-6-1990 (RJ 19905514)-, más en concreto «desde que cesó la ocultación» -TS 27-1-1990 (RJ 1990224 ), Auto TS 15-7-1997 (RJ 19975702) (Rec.-73/1997 )-, aunque también se ha dicho que en estos casos computará la prescripción a partir de los seis meses desde que la empresa tuvo conocimiento de la falta cometida y ocultada -STS 25-4-1991 (RJ 19915230) (Rec.- 500/90), 3-11-1993 (RJ 19938536) (Rec.- 2276/91), 29-9-1995 (RJ 19956925) (Rec.- 808/95 ), Auto TS 12-6-2002 (RJ 20027803) (Rec.- 2274/01 )-, siempre partiendo de la base de una ocultación mantenida eludiendo los posibles controles del empresario.

Lo que ha hecho la jurisprudencia en estos casos excepcionales referidos a las faltas continuadas y a las faltas ocultadas no es modificar la regla legal de cómputo, como no puede hacer en atención al principio constitucional de legalidad -art. 117.1 CE (RCL 19782836 )- sino aplicar las previsiones legales a tal tipo de faltas para entender que en estos casos el día en que fueron cometidas es aquel en el que se cometió la última o en que cesó la deslealtad en que se traducía la ocultación; o, lo que es igual, la Jurisprudencia no ha modificado la regla legal aunque si que la ha acomodado a las circunstancias de cada caso para aceptar que mientras la falta se esté cometiendo -por continuada o por ocultada- la apreciación por el empresario de su comisión constituye el momento inicial del plazo de los seis meses por cuanto desde entonces, aunque el empleado siga cometiéndola o intentando ocultarla, ya es patente para él y debe sancionarla. Pero partiendo siempre de la base de que el trabajador sigue ocultándola o cometiendola, pues en el caso de que estas circunstancias no se den el plazo de los seis meses habrá de esperar desde la última falta cometida (en caso de falta continuada) o desde que cesó la ocultación (caso de faltas ocultadas), en aplicación del principio legal".

SÉPTIMO.- Para aplicar estos criterios jurisprudenciales al caso presente hemos de diferenciar las dos distintas conductas que se atribuyen al recurrente, que son, respectivamente, su negligente actuación en cuanto a la informatización del departamento al frente del cual se encontraba, y su defectuoso proceder en la gestión de facturas a clientes y agentes de la empresa.

En cuanto a lo primero, es indudable que el 17 de enero de 2007 la empresa tuvo conocimiento preciso de que en el departamento de patentes exterior existían irregularidades con las facturas correspondientes a los ejercicios económicos anteriores. Por lo tanto, a partir de dicha fecha la empresa contaba con el plazo de 60 días para llevar a cabo las averiguaciones adicionales que estimara oportunas a fin de esclarecer los hechos que estimara oportunos. Sin embargo, la empresa decidió practicar una serie de indagaciones internas a lo largo de los meses de febrero a mayo y, terminadas éstas, una auditoría externa, siendo a la terminación de ésta cuando se decidió a sancionar, mediante comunicación de 19 de junio de 2007, fecha en la que se había rebasado con creces el plazo de 60 días antes referido. Destacamos que esta valoración se refiere a los hechos atribuidos al trabajador respecto al cobro de facturas referidas a años anteriores a 2007, pues las correspondientes a este último año no puede apreciarse que se conocieran antes de los 60 días en que se comunicó la resolución sancionadora ni, por lo mismo, pueden considerarse prescritas las posibles faltas relacionadas con las mismas.

En cuanto a la negligente actuación del trabajador en materia de informatización del departamento de patentes exteriores, la sentencia de instancia nos dice que "en los últimos diez años han existido intentos de informatización sobre todo en los expedientes de clientes que gestiona" (hecho declarado probado 7º), lo cual es suficientemente expresivo de que la empresa estaba al tanto de la situación existente en dicho departamento antes de los 60 días previos a la resolución sancionadora de 19 de junio de 2007, de manera que, no habiéndose acreditado circunstancia novedosa alguna que sólo hubiera podido ser conocida en dicho período, tales faltas han de considerarse prescritas.

Coherentemente, quedan sin estar afectadas por la prescripción sólo las faltas que se refieren a irregularidad en el cobro de facturas a clientes y proveedores posteriores a enero de 2007.

OCTAVO.- Facturas que, de conformidad con lo recogido en el noveno hecho declarado probado, ascendían a un total de 520, siendo su importe de 189.756'74 euros.

En torno a las mismas el recurso nos dice que la falta de cobro no es responsabilidad exclusiva del recurrente, pues era a la empresa a quien correspondiera dotar al departamento de patentes de los medios materiales y humanos precisos para su buen funcionamiento, toda vez que el Sr. Braulio , "aun siendo el responsable del departamento no dejaba de ser un mero empleado que desarrolla tareas eminentemente técnicas y de preparación de los expedientes de patentes". Se invoca por todo ello la teoría gradualista del poder disciplinario empresarial.

A lo que la Sala responde que la condición de responsable del departamento de patentes exteriores correspondiente al Sr. Braulio no parece pueda calificarse de irrelevante, vista la actividad de la empresa demandada y la capacidad de decisión atribuida al trabajador que revela el quinto hecho declarado probado, retribuida con un salario mensual de 9048'71 euros, de manera que su responsabilidad en el régimen de funcionamiento de ese departamento en materia de cobro de facturas es innegable.

También lo es que una situación que se traduce en un total de 520 facturas remitidas en el año 2007 por agentes extranjeros que se encuentran sin repercutir a clientes a 31 de mayo ese año revela una conducta contraria a la buena fe contractual y sujeta a sanción. Por lo tanto, debemos decidir sobre la tipificación de esa conducta y la graduación de la correspondiente sanción.

NOVENO.- El convenio colectivo del sector de oficinas y despachos de la Comunidad de Madrid para 2007 (BOCAM 11 de septiembre de 2007) regula en sus arts. 30 a 35 el régimen sancionador al que están sujetos los trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación, tipificando el art. 31 las faltas leves, el art. 32 las graves y el art. 33 las muy graves. De estas 3 categorías esta Sala entiende que hay que aplicar la segunda de ella.

Esta decisión se basa en un criterio de proporcionalidad respecto a la sanción impuesta por la empresa, en el sentido de que, si ésta ha castigado como falta muy grave una doble falta (impedimento por parte del trabajador de la informatización del departamento al frente del cual se encontraba y defectuosa gestión de facturas), mientras que este Tribunal entiende que no cabe sancionar por la primera de las conductas mencionadas y, en cuanto a la segunda, hay que hacerlo parcialmente, resulta lógico concluir con una reducción en el grado de la sanción impuesta y dejarla como falta grave.

En cuanto a la concreta modalidad de sanción aplicable en este caso de entre las varias que contiene el catálogo previsto en el art. 34 del convenio mencionado, esta Sala se inclina por la prevista en el apdo. B) a), ya que la medida que en ella se contempla (suspensión de empleo y sueldo por un máximo de 10 días) tiene la misma naturaleza de la que había acordado la empresa, y conforme a la misma se resuelve que la sanción aplicable al Sr. Braulio ha de ser la suspensión de empleo y sueldo de diez días.

Con lo que el recurso se estima parcialmente.

DÉCIMO.- No procede la imposición de costas, dado que la parte vencida de la que habla el art. 233.1 L.P.L es sólo la recurrente que carece del beneficio de justicia gratuita y ve íntegramente desestimada su pretensión.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Braulio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 20 de los de MADRID de fecha 22 DE FEBRERO DE 2008 , en sus autos 705/07, seguidos a instancia de la citada parte RECURRENTE contra "UNGRIA PATENTES Y MARCAS, S.A", en reclamación de SANCION. En su consecuencia, revocamos la sentencia de instancia y acordamos reducir la sanción impuesta al recurrente por resolución de su empresa de 19 de junio de 2007, calificando la conducta sancionada como constitutiva de falta grave, e imponiendo por la misma la sanción de pérdida de empleo y sueldo de diez días. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 € deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº1006, de la calle Barquillo nº49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 28260000002948/08ecurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe,

en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.