Sentencia Social Nº 847/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2517/2009 de 20 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0002517/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00847/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-001

Recurso de Suplicación nº 2517/09

Sentencia número: 847/09

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA

CONCEPCION MORALES VALLEZ

En MADRID, a veinte de Noviembre de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 001 de la Sala de lo Social de este Tribunal

Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado el siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2517 /2009, formalizado por la Sra. Letrada Dª. MARGARITA IGES LEBRANCON, en nombre y representación de Estanislao , contra la sentencia de fecha 28 de enero de 2009 dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL nº 33 de MADRID en sus autos número 1431 /2008, seguidos a instancia de Estanislao frente a IBERIA LAE SA en reclamación por DERECHO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. CONCEPCION MORALES VALLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- D. Estanislao afiliado al Sindicato Comisión de Trabajadores Asamblearios, CTA, presta servicios en IBERIA desde el 23-8-99 con categoría de agente de servicios auxiliares B en el Aeropuerto de Barajas y mediante contrato de trabajo a tiempo parcial.

SEGUNDO.- Pertenece al colectivo de trabajadores fijos de actividad continuada a tiempo parcial, FACTP, que en dicho Aeropuerto realizan una jornada del 73% de la jornada que realiza un fijo a tiempo completo que está establecida en el convenio colectivo en 1.712 horas anuales.

TERCERO.- E1 12-9-08 se publicó en el BOE el XVIII convenio de IBERIA cuyo contenido se da por reproducido y en especial los arts. 85 y 86 que regulan la jornada de trabajo del personal a tiempo completo y su SEGUNDA PARTE que regula las condiciones de trabajo de los FACTP.

CUARTO.-Los trabajadores a tiempo completo al realizar una jornada de 8 horas cada día efectivo de trabajo exceden en 384 horas la jornada máxima establecida para ellos en cómputo anual de 1.712 horas. Este exceso se compensa con 48 días libres o de descanso que se añaden a los descansos, festivos y vacaciones.

A los FACTP no se les distribuye la jornada anual en 8 horas diarias de trabajo y no generan excesos de jornada por lo que, disfrutando de los mismos días de descanso semanal, festivos y vacaciones que los trabajadores a tiempo completo, no disfrutan de los 48 días de descanso adicionales en compensación de exceso de jornada anual.

QUINTO.- Consta celebrado acto de conciliación ante el SMAC.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Desestimo la demanda formulada por el sindicato Comisión de Trabajadores Asamblearios en nombre y representación de D. Estanislao y absuelvo a la demandada IBERIA LAE S.A. de las pretensiones deducidas en su contra".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 8/05/09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 18/11/09 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la Sentencia de instancia en la que se desestima la pretensión actora articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones en reclamación de derechos y cuyo objeto no es otro que el reconocimiento del derecho a disfrutar los mismos días libres que un trabajador a tiempo completo, esto es, 155 días al año, frente a la mercantil IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A., se formaliza Recurso de Suplicación, por la representación procesal de la parte actora, en el que se articulan tres motivos de recurso.

El primero, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado b) del RDL 2/1995, de 7 de abril, interesando la modificación del Hecho Probado Cuarto , para el que se propone un texto alternativo del siguiente tenor literal, "Los trabajadores a tiempo completo en el Aeropuerto realizan una jornada de trabajo de 8 horas diarias, 5 días a la semana y 40 horas semanales en cómputo anual. En los centros de trabajo de 8 horas diarias de jornada diaria con 1712 horas, la dirección programará anualmente y por temporada 100 días libres, que incluyen los descansos semanales, 21 días libres festivos y hasta 5 días adicionales. De esta programación resulta un déficit, para Aeropuertos favorable a la empresa de 40 horas de trabajo efectivo, para alcanzar el cómputo de horas anuales correspondientes. Su descanso semanal es de dos días. Los trabajadores de FACTP disfrutan de 52 descansos semanales, su descanso semanal es de un día.", citando en apoyo de su pretensión el Acta de Acuerdo entre IBERIA LAE, S.A. y los sindicatos CCOO Y UGT para el XIII Convenio Colectivo de personal de tierra (folios 33 a 47 ), y el XVIII Convenio Colectivo de IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A., y su personal de tierra (BOE nº 221/2008, de 12 de septiembre ) (folios 77 a 118).

El texto cuya adición se postula al relato de probados responde a una transcripción parcial y subjetiva del Acuerdo Segundo del Acta de Acuerdo entre IBERIA LAE, S.A. y los sindicatos CCOO Y UGT para el XIII Convenio Colectivo de personal de tierra (folios 33 a 47 ), por lo que no resulta acogible su pretensión.

Además, el XVIII Convenio Colectivo de IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A., y su personal de tierra (BOE nº 221/2008, de 12 de septiembre ), en el que la representación procesal de la parte actora recurrente sustenta su modificación, y especialmente los preceptos citados, son el objeto de litigio, y de ellos se parte en la Fundamentación Jurídica de la Sentencia recurrida, y no puede obviar la Sala, que tal modificación fáctica se sustenta en prueba documental no hábil, cual es el Convenio Colectivo que, como fuente jurídica en sentido propio y de derecho necesario conforme disponen los artículos 3.1 .b) y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, carecen de eficacia a efectos de revisión fáctica en suplicación (Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 28/04/1990 y 12/12/1990 , entre otras).

El segundo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, de 7 de abril , por infracción del artículo 12.4.d) del Estatuto de los Trabajadores , del artículo 14 de la Constitución, y del artículo 6 de la segunda parte del XVIII Convenio Colectivo de IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A., y su personal de tierra, por entender en síntesis la recurrente, y se trascribe su literalidad, que "la regla es la equiparación y la excepción la proporcionalidad y la regla de la proporcionalidad debe reservarse para aquellos casos en que éste justificada, no siendo el menor número de horas algo que permita reducir proporcionalmente todos los derechos del trabajador y si sólo aquellos directamente relacionados con la efectiva prestación de servicios, debiendo evitarse resultados especialmente gravosos o desmedidos, pues la proporcionalidad como excepción de la equiparación está reñida con desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos suficientemente razonables de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados."

El tercero, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, de 7 de abril , por infracción de los artículos 34.2 y 37.3 del Estatuto de los Trabajadores , y de la doctrina del Tribunal Supremo, que se contiene en las Sentencias de fechas 23/10/2008 y 25/09/2008 , que expresamente se citan en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente, y se trascribe su literalidad, que "en el caso que nos ocupa los trabajadores a tiempo completo de la empresa demandada son comparables y, no existe razón objetiva que justifique que gocen de un régimen de descansos semanales superior al de los trabajadores a tiempo parcial. Entiende esta parte que el trabajo a tiempo parcial, aun constituyendo una verdadera modalidad contractual debe respetar las normas legales de derecho necesario."

La Segunda Parte del XVIII Convenio Colectivo de IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A., y su personal de tierra (BOE nº 221/2008, de 12 de septiembre ), relativa a la regulación de las condiciones de trabajo de los trabajadores Fijos de Actividad Continuada a Tiempo Parcial (FACTP), establece en su artículo 4 , relativo a la jornada, y se transcribe su literalidad, que "A efectos del cómputo de jornada, les será de aplicación lo dispuesto en el artículo 77 de la Primera Parte del XVIII Convenio Colectivo.", y en su artículo 6 , relativo a las vacaciones, permisos o licencias, y se transcribe igualmente se literalidad, establece que "El personal Fijo de Actividad Continuada a Tiempo Parcial disfrutará del mismo régimen y días de vacaciones que el personal de Actividad Continuada a Tiempo Completo. El número de días de vacaciones que corresponden a los trabajadores fijos de actividad continuada a tiempo parcial, son los mismos que a los de actividad continuada a tiempo completo, en la parte proporcional al número de días trabajados. A fin de determinar esta proporcionalidad hay que distinguir las siguientes situaciones:

Personal contratado más de cinco días a la semana todo el año: El número de vacaciones que corresponden son los mismos que a los fijos de actividad continuada a tiempo completo.

Personal contratado cinco días o menos a la semana: La base de cálculo para determinar el número de días de vacaciones será aquel que resulte de dividir los treinta días de vacaciones, entre los días del año descontados los descansos semanales (313) y, el cociente resultante multiplicado por el número de días efectivos de trabajo, dará el número de días de vacaciones correspondientes a cada trabajador fijo de actividad continuada a tiempo parcial.

Serán vacacionables los doce meses del año y la programación cuantitativa se efectuará por la Dirección en función de las necesidades de carga de trabajo con, al menos, dos meses de antelación a su disfrute.

Para la determinación del orden de preferencia en la elección de vacaciones, se aplicará lo dispuesto en el artículo 156 del XVIII Convenio Colectivo para los fijos de actividad continuada a tiempo completo.

A estos efectos, se programará por parte del trabajador el mismo número de días que el año anterior, ajustándose por exceso o defecto en el último cuatrimestre del año, en función de los días realmente trabajados.

En el caso de trabajadores contratados para fines de semana, se garantiza el disfrute de siete días naturales continuados.

Igualmente, les será de plena aplicación la regulación contenida en el Convenio en lo que a Licencias y Permisos se refiere."

La pretensión de la parte actora contenida en la demanda de las presentes actuaciones, se concreta en el derecho a disfrutar 155 días al año, y para ello, fundamente su pretensión en el Acuerdo Segundo del Acta de Acuerdo entre IBERIA LAE, S.A. y los sindicatos CCOO Y UGT para el XIII Convenio Colectivo de personal de tierra (folios 33 a 47 ), que establece para los Centros de Trabajo de 8 horas de jornada diaria y 1722 horas anuales, una programación anual de 99 días libres de descanso semanal, 21 días libres festivos y 5 días adicionales, esto es, un total de 125 días al año.

Obvia la recurrente que tal programación, difiere notablemente en función de las distintas modalidades de jornada existentes en la empresa para un trabajador a tiempo completo, como se pone en evidencia de la mera lectura del significado Acuerdo Segundo del Acta de Acuerdo entre IBERIA LAE, S.A. y los sindicatos CCOO Y UGT para el XIII Convenio Colectivo de personal de tierra (folios 33 a 47 ), y obvia también la recurrente, que la propia norma convencional, que establece un régimen especifico para los trabajadores a tiempo parcial, establece los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo, en la parte proporcional al número de días trabajados, como no puede ser de otra forma a tenor de lo dispuesto en el artículo 12.4.d) del Estatuto de los Trabajadores .

No es de aplicación al supuesto que se somete a la consideración de la Sala la doctrina del Tribunal Supremo que se contiene en las Sentencias de fechas 23/10/2008 (Recurso nº 151/2006) y 25/09/2008 (Recurso nº 109/2007 ), pues las mismas declaran el derecho de los trabajadores a que el descanso semanal de día y medio comprenda el domingo y la tarde del sábado o la mañana del lunes sin que dicho descanso se solape con el descanso diario entre jornadas de doce horas.

Y finalmente, no queda probado, aquí, que la distribución de la jornada de los trabajadores a tiempo parcial no respete los períodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en el Estatuto de los Trabajadores, tal y como se afirma por la representación procesal de la parte actora.

En virtud de cuanto antecede, procede la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de D. Estanislao y confirmar la Sentencia de instancia en todos sus términos.

Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 233 y 227.4 del RDL 2/1995, de 7 de abril , al gozar el recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Estanislao contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de los de esta ciudad, de fecha 28 de enero de dos mil nueve, en sus autos nº 1431/08. En su consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,50 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal 1006 de la calle Barquillo nº 49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000035 2517/09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de MADRID, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.