Sentencia Social Nº 847/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2367/2013 de 03 de Abril de 2014

Encabezamiento

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RECURSO SUPLICACION - 002367/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Montés Cebrián

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a tres de abril de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 847/14

En el RECURSO SUPLICACION - 002367/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 2 DE ELX , en los autos 000788/2012, seguidos sobre DESEMPLEO, a instancia de Joaquín , contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL y SUMINISTROS HOSTELEROS VEGA BAJA S.L., y en los que es recurrente Joaquín , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Montés Cebrián.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por DON Joaquín contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, confirmo la resolución de la entidad gestora de fecha 22/05/12 y la absuelvo de los pedimentos deducidos en su contra'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO. I. Al actor, con DNI NUM000 , se le reconoció por el SPEE, en fecha 28/09/10, el derecho a percibir una prestación por desempleo de nivel contributivo de 720 días, según base reguladora diaria de 45,53 euros y periodo de 12/08/10 al 8/08/11. Con una parcialidad del 50%. II. Al actor se le reconoció por el SPEE, en fecha 18/10/10, el derecho a percibir una prestación por desempleo de nivel contributivo, teniendo consumidos 19 días. Con una parcialidad del 50%. III. Al actor se le reconoció por el SPEE, en fecha 18/11/10, el derecho a percibir una prestación por desempleo de nivel contributivo, teniendo consumidos 49 días. Con una parcialidad del 50%. IV. Al actor se le reconoció por el SPEE, en fecha 17/12/10, el derecho a percibir una prestación por desempleo de nivel contributivo, teniendo consumidos 79 días. Con una parcialidad del 50%. V. Al actor se le reconoció por el SPEE, en fecha 21/03/11, el derecho a percibir una prestación por desempleo de nivel contributivo, teniendo consumidos 109 días. Con una parcialidad del 50%.VI. Al actor se le reconoció por el SPEE, en fecha 19/04/11, el derecho a percibir una prestación por desempleo de nivel contributivo, teniendo consumidos 199 días. Con una parcialidad del 50%.VII. Al actor se le reconoció por el SPEE, en fecha 18/05/11, el derecho a percibir una prestación por desempleo de nivel contributivo, teniendo consumidos 229 días. Con una parcialidad del 50%. VIII. Al actor se le reconoció por el SPEE, en fecha 17/06/11, el derecho a percibir una prestación por desempleo de nivel contributivo, teniendo consumidos 259 días. Con una parcialidad del 50%. IX. Al actor se le reconoció por el SPEE, en fecha 18/08/11, el derecho a percibir una prestación por desempleo de nivel contributivo, teniendo consumidos 319 días. Con una parcialidad del 50%. X. Al actor se le reconoció por el SPEE, en fecha 16/09/11, el derecho a percibir una prestación por desempleo de nivel contributivo, teniendo consumidos 349 días. Con una parcialidad del 50%. XI. Al actor se le reconoció por el SPEE, en fecha 22/05/12, el derecho a percibir una prestación por desempleo de nivel contributivo de 720 días, según base reguladora diaria de 45,53 euros y periodo de 16/05/12 al 18/05/13, teniendo consumidos 357 días. SEGUNDO. I. El actor formuló reclamación previa frente a la resolución del SPEE de fecha 22/05/12. El SPEE, mediante resolución de fecha de salida 3/08/12, desestimó la reclamación previa. II. El actor formuló demanda que tuvo entrada en este Juzgado. TERCERO. I. La prestación reconocida al actor por el SPEE, en fecha 28/09/10, lo fue en virtud de ERE nº NUM001 de reducción de jornada al 50%, autorizado por Resolución del Director Territorial de Empleo y Trabajo de la Generalitat Valenciana de fecha 6/08/10. II. Le fue reconocida la citada prestación con una parcialidad del 50% y el actor continuó trabajando en la empresa SUMINISTROS HOSTELEROS VEGA BAJA S.Lel otro 50%. El actor percibió la prestación por desempleo durante 357 días. III. Se extinguió la relación laboral entre el actor y la empresa SUMINISTROS HOSTELEROS VEGA BAJA S.L, al ser despedido el actor. CUARTO. Al actor le corresponde el derecho a percibir una prestación por desempleo de nivel contributivo de 720 días, según base reguladora diaria de 45,53 euros y periodo de 16/05/12 al 18/05/13, teniendo consumidos 357 días'.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Joaquín . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que desestimó la demanda presentada, en materia de prestación por desempleo, se interpone por la representación letrada del demandante el presente recurso de suplicación en el que se denuncia mediante un único motivo articulado al amparo de lo previsto en el art.193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social la infracción de lo establecido en el art. 3.1 de la Ley 27/2009, de 30 de diciembre , modificado por el art. 9.2 del Real Decreto Ley 10/2010, de 16 de junio , de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo (BOE 17/6/2010), y en relación con el art. 210.5 de la LGSS , de 17 de septiembre. Se argumenta en el motivo que del contenido de dichos preceptos aplicables en la fecha en que se produce la reposición de prestaciones acordada mediante resolución de 17/11/2011 el consumo de prestaciones percibidas a tiempo parcial debió realizarse en atención a las horas consumidas, y no por días, como incorrectamente efectuó el SPEE que dio por consumidos 357 días lo que revela la no utilización del criterio de consunción por horas.

Constituyen datos relevantes para la solución del recurso los fijados en el inalterado relato histórico de la sentencia que dan cuenta de que el actor se vio afectado por la reducción de su jornada en un porcentaje del 50% en virtud del ERE nº NUM001 autorizado a la empresa empleadora por resolución de fecha 6/8/2010, constando que el demandante siguió prestando servicios laborales en la empresa en el otro porcentaje del 50%. El trabajador percibió prestación durante 357 días con la parcialidad mencionada del 50% siendo el mismo objeto de un posterior despido objetivo por la misma empresa en fecha 15/11/2011. El SPEE descontó los días consumidos - 357- del total del período reconocido -720- .

Lo que se discute en el recurso consiste en determinar si los indicados 357 días deben computarse por días completos o por el contrario con una reducción a la mitad al tenerse que efectuar un cómputo por horas y en base al 50 % de la jornada reducida.

Es cierto que el art. 210.5 de la LGSS establece que en el caso de desempleo parcial a que se refiere el artículo 203.3, la consunción de prestaciones generadas se producirá por horas y no por días. A tal fin, el porcentaje consumido será equivalente al de reducción de jornada decidida por el empresario, al amparo de lo establecido en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores .

El mencionado apartado 5 fue añadido por el art. 8.4 de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre (BOE 18/9/2010) y en vigor desde el 19/9/2010 , que estableció a su vez en la Disposición Transitoria Cuarta el Régimen aplicable a los procedimientos y expedientes en tramitación a 18 de junio de 2010 contemplando expresamente que los expedientes de regulación de empleo, de carácter temporal, resueltos por la Autoridad Laboral y con vigencia en su aplicación a 18 de junio de 2010 se regirán por la normativa en vigor cuando se dictó la resolución del expediente.

En el caso traído a consideración de la Sala se observa que el expediente de regulación de empleo temporal fue autorizado en virtud de resolución dictada en fecha 6/8/2010 sin que en consecuencia le pueda ser aplicable el apartado 5 del art. 210 de la LGSS en cuanto al consumo de las prestaciones por desempleo por horas y no por días. En el hecho probado primero de la sentencia se determina que el actor durante la vigencia del ERE ha ido percibiendo prestación por desempleo siendo la misma reconocida por la Entidad Gestora y fijándose al efecto en las resoluciones administrativas los días de prestación por desempleo durante aquella vigencia y debiéndose tomar en consideración la normativa aplicable en el momento del reconocimiento al derecho a la prestación coincidente con la fecha de aprobación del ERE y no la existente en el momento de efectuar la reposición de prestaciones acordada ya tras el cese definitivo en la relación laboral por parte del actor dado, como expusimos, el régimen transitorio establecido para los expediente de regulación de empleo en tramitación a 18 de junio de 2010 como acontece en el supuesto que analizamos.

Razones que nos conducen a la confirmación de la sentencia de instancia con la previa desestimación del recurso en su contra entablado.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Joaquín contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE ELCHE de fecha 28 de junio de 2013 en virtud de demanda formulada contra EL SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL Y SUMINISTROS HOSTELEROS VEGA BAJA S.L., y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 2367 13.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.