Sentencia Social Nº 847/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 743/2015 de 08 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00847/2015
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax:985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2014 0001939
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000743 /2015
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000340/2014 JDO. DE LO SOCIAL nº005 de OVIEDO
Recurrente/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Abogado/a: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)
Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Florencio
Abogado/a: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL), JUAN ANTONIO PADILLA VAZQUEZ
Sentencia nº 847/15
En OVIEDO, a ocho de Mayo de dos mil quince.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000743/2015, formalizado por el letrado D. JUAN MANUEL MEJICA
GARCIA, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la
sentencia número 35/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.5 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA
0000340/2014, seguidos a instancia de Florencio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D.
JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Florencio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 35/2015, de fecha veintiocho de Enero de dos mil quince .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- D. Florencio con DNI NUM000 , con nº de la Seguridad Social NUM001 , nacido el día NUM002 de 1948, solicitó una pensión de jubilación parcial previo acuerdo con su empresa de reducir su salario y jornada de trabajo en un 85% y suscribir un contrato a tiempo parcial permaneciendo en esta situación desde septiembre el 8 de octubre de 2008 hasta 7 de septiembre de 2013.

2º.- Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 12 de septiembre de 2013 le fue reconocido una pensión de jubilación con efectos económicos del día 8 de septiembre de 2013 con derecho a percibir el 100% de una base reguladora de 2.393,85 #/mensuales, al acreditar 47 años cotizados y contar con 65 años de edad. Para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación se computaron las bases de cotización del período del 1 de agosto de 1998 al 31 de julio de 2013.

3º.- Frente a esta resolución se formuló Reclamación previa que fue desestimada por Resolución de fecha 20 de febrero de 2014. Frente a esta resolución se interpone demanda de fecha siete de abril de dos mil catorce.

4º.- Si se hubiesen computado las bases de cotización del periodo trabajado a tiempo parcial hasta el 100 por 100, con el límite del tope máximo de cotización, la base reguladora de la pensión de jubilación ascendería a 2.424,81 #/mensuales.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, estimando la demanda formulada por la representación legal de D. Florencio se formula demanda frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENRAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro el derecho del actor a que se le reconozca la base reguladora de la pensión de jubilación ordinaria en el importe de 2.424,81 #/mensuales, condenado al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENRAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por dicha declaración, abonando al actor la pensión de jubilación reconocida con arreglo a dicha base reguladora desde la fecha de efectos de 8 de septiembre de 2013.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 27 de marzo de 2015.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de abril de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La representación letrada del Inss formula recurso contra la sentencia de instancia que estimando la demanda del actor declara su derecho a que se le reconozca una base reguladora de la pensión de jubilación por importe de 2.424,81 euros mensuales con fecha de efectos del 8 de setiembre de 2013.

El recurso contiene un único motivo de suplicaron en el que al amparo del art.193 c) LJS se denuncia la infracción del art.162-2 LGSS en relación con el art.4 del mismo texto legal y ambos preceptos relacionados con el art.18 1 y 2 del RD 1132/02 por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial así como de la jubilación parcial, alegando en síntesis que el art.162-2 LGSS establece que cuando las bases por las que se ha cotizado durante la jubilación parcial una vez actualizadas y elevadas al 100% son superiores a aquellas por las que el trabajador venia cotizando con anterioridad a pasar a jubilación parcial, se actuará por la vía de la estimación calculando el promedio de las bases de cotización de los 12 meses precedentes al inicio de la jubilación parcial, incrementándose este promedio en el porcentaje de incremento interanual de las bases de cotización y añade que el párrafo 4º dispone que en ningún caso se computaran aquellos incrementos salariales que exceden del limite establecido en el apartado 2 y por ello entiende que resulta una base reguladora de 2.393,85 euros/mes al aplicar a una base reguladora de la misma cuantía un porcentaje del 100% al acreditar 65 años de edad y mas de 35 años de cotización.



SEGUNDO.- La cuestión planteada en el presente recurso consiste en determinar la base reguladora de la pensión de jubilación de un trabajador, cuando ha venido precedida de la jubilación parcial del interesado que fue sustituido por medio de un contrato de relevo. Más concretamente, el problema consiste en resolver si deben computarse las cotizaciones efectuadas por el jubilado parcial, durante este periodo, con arreglo al salario que le habría correspondido si hubiese trabajado a tiempo completo, mientras permaneció en esa situación, o si deben computarse las bases de cotización del trabajador al tiempo de su jubilación parcial con las actualizaciones anuales posteriores.

El TS en sentencia de 30 de enero de 2013 (RCUD 1017/12 ), confirma la de esta Sala de 3 de febrero de 2012 (RSU 3024/11) y declara lo siguiente: '..El beneficio controvertido se reconoce, realmente, en el nº2 del citado artículo 18, pues el artículo 10 regula las condiciones de la jubilación parcial y el nº4 del artículo 18 la base reguladora aplicable cuando no ha existido contrato de relevo simultáneo. El nº2 del citado art.18 establece: '2. Para el cálculo de la base reguladora de la pensión se tendrán en cuenta las bases de cotización correspondientes al período de trabajo a tiempo parcial en la empresa donde redujo su jornada y salario, incrementadas hasta el 100 por 100 de la cuantía que hubiera correspondido de haber realizado en la empresa, en dicho período, el mismo porcentaje de jornada desarrollado antes de pasar a la situación de jubilación parcial , y siempre que la misma se hubiese simultaneado con un contrato de relevo'.

'Lo establecido en el párrafo anterior será de aplicación también por los períodos en que la jubilación parcial se hubiese simultaneado con la prestación de desempleo, compatible con la jubilación parcial, y otras prestaciones sustitutorias de las retribuciones correspondientes al trabajo a tiempo parcial, durante el período en que se hubiese simultaneado la jubilación parcial con un contrato de relevo, salvo en el caso de que el cese en el trabajo se hubiese debido a despido disciplinario procedente, en cuyo caso el beneficio de la elevación al 100 por 100 de las correspondientes bases de cotización únicamente alcanzará al período anterior al cese en el trabajo'.

Del tenor literal del precepto transcrito se deriva la necesidad de desestimar el recurso, por cuanto la norma, para el cálculo de la base reguladora se remite al futuro, a las bases de cotización durante el tiempo trabajado a tiempo parcial que son las que se incrementan al 100 por 100 del salario que habría correspondido de haber continuado el afectado trabajando la misma jornada, esto es de no haberse jubilado parcialmente. Para nada habla la disposición interpretada de las cotizaciones-anteriores a la jubilación parcial, ni de la actualización de la base reguladora existente al tiempo de esta con arreglo al I.P.C., ni a ningún otro parámetro.

En este sentido se ha pronunciado ya esta Sala de forma tácita en su sentencia de 15 de julio de 2010 (R.2784/2009 ) y expresamente en su sentencia de 23 de mayo de 2012 (Rec. 3704/2011 ), dictada en un supuesto idéntico al de autos, incluso se trataba de un trabajador empleado en la misma empresa. Esta última sentencia fundó su decisión en los argumentos que ahora reiteramos haciéndolos nuestros: 'Sin embargo, el examen del artículo 18 del Real Decreto 1131/2002 de 31 de octubre muestra, en su tenor literal una clara referencia como medida de cómputo, en el párrafo 2º, el periodo de trabajo a tiempo parcial en la empresa donde el trabajador redujo su jornada y salario. Inclusive, más adelante en el párrafo tercero y a propósito del porcentaje aplicable a la base reguladora, la remisión a las bases de cotización se hace al periodo cotizado entre la jubilación parcial y la jubilación ordinaria o anticipada. Ni una sola remisión al periodo cotizado con anterioridad al contrato a tiempo parcial como forzosa norma de cálculo para alguno de los resultados, base reguladora o porcentaje de la misma. No existe en la norma ningún vacío que colmar mediante la analogía o la búsqueda teleológica de un significado con arreglo a la solución que adopta la sentencia'.

'Por el contrario, existe un tenor literal, el primero a tener en cuenta cuando el mismo resulta de suficiente claridad, y tampoco el artículo 162-2 º y 3º párrafo segundo y cuarto de la L.G.S.S . sirve para oscurecer ese tenor literal puesto que sus normas, párrafos segundo, tercero y cuarto no están específicamente dirigidos a las pensiones solicitadas por quienes estuvieron sujetos a los contratos regulados en el Real Decreto 1131/2002 de 31 de octubre, sino a toda pensión a propósito de la que pudiera suscitarse la sospecha y comprobación del fraude por connivencia en la elevación de los salarios. Pero no es esta la razón por la que se pretende reducir la cuantía de la base reguladora, pues en ningún caso se llama la atención acerca de cuales son las retribuciones bajo sospecha. En todo caso, el artículo 162 de la L.G.S.S . es terminante en cuanto a la fijación del hecho causante y en ningún caso ordena o permite suponer su modificación, operación que sería indispensable de retrotraer el periodo computable a otro distinto del periodo previsto en el artículo 162-1º de la L.G.S.S .'.

'La exigencia para la aplicación del artículo 18-2 del R.D. 1131/2002 de 31 de octubre es que las condiciones sean las mismas y en ningún momento se ha formulado afirmación relativa al desempeño de un puesto diferente. Sin embargo, permaneciendo idéntica la relación laboral salvo por lo que a la duración de la jornada se refiere, las retribuciones sufren anualmente los incrementos que correspondan y esa no es una consecuencia prohibida por el art.162 de la L.G.S.S . ni por el art.18-2 del Real Decreto 311/2002 de 31 de octubre sino que es la lógica en el transcurso de la relación laboral, por el contrario, quedan en el ámbito del fraude que deberá ser alegado y prohibido, toda desviación frente a lo anterior debiendo designar con claridad las causas que ponen de manifiesto una cotización diferente de la que corresponde al normal discurrir de la relación laboral y sin que quepa adoptar una doctrina de carácter preventivo, dispensando un tratamiento perjudicial que iguale los supuestos de cotización regular e irregular'.

Habiendo aplicado la sentencia de instancia esta doctrina jurisprudencial, se impone su confirmación previa desestimación del recurso de la parte demandada. Sin costas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº5 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Florencio , sobre Jubilación, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.