Sentencia SOCIAL Nº 847/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 720/2016 de 21 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34002650

251658240

NIG: 28.079.00.4-2016/0009305

Procedimiento Recurso de Suplicación 720/2016

MATERIA:MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 36 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 238/16

RECURRENTE/S: Dª Ramona

RECURRIDO/S: ALCAMPO SA

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En Madrid a veintiuno de noviembre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres.DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 847

En el recurso de suplicación nº720/16interpuesto por el Letrado D. DAVID MOYA GARCÍA en nombre y representación deDª Ramona , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de los de MADRID, de fecha 26 DE ABRIL DE 2016 , ha sido Ponente elIlmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº238/16del Juzgado de lo Social nº36de los de Madrid, se presentó demanda por Dª Ramona contra,ALCAMPO SAen reclamación deMATERIAS LABORALES INDIVIDUALES,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 26 DE ABRIL DE 2016 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:'Que desestimando la demanda formulada por Dª. Ramona en materia de derechos contra la empresa Alcampo S.A. DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al referido demandado de los pedimentos en su contra deducidos.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La demandante Dª. Ramona viene prestando sus servicios para la entidad demandada desde 01.09.2007 con categoría profesional de grupo profesionales y un salario mensual de 606 euros mensuales con p.p.pagas extra.

SEGUNDO.- Que presta servicios en el centro de trabajo Alcampo Alcorcón.

TERCERO.- Que presta servicios con un contrato de trabajo tiempo parcial realizando una jornada actualmente de 65 horas mensuales.

CUARTO.- Se da por reproducida la sentencia nº 87/2014 de 05.05.2014 dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional y la Sentencia de 02.12.2015 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al obrar al ramo de prueba de la empresa demandada como documento nº6.

QUINTO.- Se da por reproducido el informe de 20.10.2015 de la Inspección de Trabajo obrante a los folios 62 a 65 de autos.

SEXTO.- Se ha intentado la conciliación previa ante el SMAC de Madrid.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día15 de noviembre de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora recurre en suplicación contra la sentencia de instancia, que ha desestimado la demanda, con pretensión declarativa, formulando tres motivos, de los que dos se destinan a revisiones fácticas y el tercero a la denuncia de infracciones normativas. Se interesa en primer término que al ordinal tercero se le añada que la actora solicitó'en fecha 21.09.2015 información sobre las vacantes existentes de tiempo completo o a tiempo parcial superior a mi jornada actual de 65 horas mensuales'. En el documento que se cita consta dicha solicitud, mas este dato carece de indudable relevancia para el pronunciamiento dictado, en la medida en que lo único que tal medio de prueba evidencia es la petición hecha en tal sentido a la empresa, sin influencia alguna para determinar el efecto que se pretende a través de la acción ejercitada.

SEGUNDO.-Seguidamente, y también al amparo del art. 193, b) de la LRJS , la recurrente solicita quede añadido como nuevo hecho probado el contenido de un documento, fechado el 12-4-2016, en el que hay referencias a la solicitud citada anteriormente, la estructura de las cajas y número de trabajadores y las vacantes existentes de turno completo. El documento figura sin firma y no consta la condición o cargo de quien lo suscribe, no ratificado tampoco por otro medio de prueba que pudiera enmendar estas deficiencias.

TERCERO.- Se alega en el motivo siguiente infracción del art. 12.4, e ), segundo párrafo del ET , en relación con el art. 9.A.1 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes , art. 1.12.1 del acuerdo al que se ha hecho antes referencia, así como de los arts. 1280 y siguientes del Código Civil . Para centrar adecuadamente la cuestión litigiosa, conviene que no detengamos en lo resuelto en la sentencia de la Audiencia Nacional de 5-5-2014 , en cuya narración fáctica se declara que:

'El 22 de febrero de 1989 ALCAMPO suscribió con el Comité Intercentros un Acuerdo para la organización y estructuración del sector de cajas, que obra en autos y se tiene por reproducido. Este Acuerdo distingue entre personal de 'estructura básica' (precisa para cubrir las necesidades de la venta media mensual en el año; al que se adscribe aproximadamente el 70% de la plantilla total del sector de cajas) y personal de 'estructura variable' (necesaria para cubrir las necesidades puntas de producción conocidas previamente dentro de la actividad de la empresa - fines de semana, vísperas de festivos, refuerzos de vacaciones, campañas de Navidad, aniversario y ventas especiales-; al que se adscribe aproximadamente el 30% de la plantilla total del sector de cajas). El personal de estructura básica puede ser contratado a tiempo completo o parcial, mientras que el personal de estructura variable sólo puede ser contratado a tiempo parcial. El art. 1.3.b.3, referido a la jornada laboral del personal de estructura básica contratado a tiempo parcial, establece que 'El mínimo de jornada laboral mensual, que trabajará este personal, será de 90 horas de trabajo efectivo, las cuales serán garantizadas, en todo caso, por Alcampo, S.A., salvo en las situaciones de vacaciones, permisos retribuidos, ILT, u otras causas de suspensión legal del contrato de trabajo, o ajenas a la voluntad de la empresa, como puedan ser ausencias injustificadas. El abono del salario o prestaciones de cualquiera de estas situaciones se realizará como corresponda a cada caso. El máximo de la jornada laboral que puede realizar este personal, serán los 2/3 de la jornada laboral anual, pactada en el convenio colectivo de Grandes Almacenes.' El art. 1.3.c, relativo a la estructura variable de tiempo parcial, expresa que '-El mínimo de jornada laboral mensual garantizada, para este personal, será de 50 horas de trabajo efectivo, salvo en las situaciones de vacaciones, permisos retribuidos, ILT u otras causas de suspensión legal del contrato de trabajo, ajenas a la voluntad de la empresa, como puedan ser ausencias injustificadas. El abono del salario o prestaciones de cualquiera de estas situaciones se realizará como corresponda a cada caso. No obstante, se respetarán aquellos contratos en vigor que tengan garantizadas un mayor número de horas mensuales que las 50 aquí fijadas. Excepcionalmente, no se podrá garantizar este mínimo de 50 horas mensuales cuando existan cajeras que, por circunstancias especiales y personales, deseen trabajar exclusivamente los sábados, o un mínimo de horas inferiores a las 50 mensuales garantizadas y que, por tanto, no cubran la jornada mensual mínima garantizada. - El máximo de jornada laboral que puede realizar este personal será los 2/3 de la jornada laboral anual, pactada en el convenio colectivo de Grandes Almacenes.' Posteriormente, la empresa suscribió Acuerdos más específicos sobre estructura y horarios del sector de cajas para cada centro de trabajo, firmados por los comités de empresa (con adhesión mayoritaria de UGT). En ellos se alude a jornadas laborales mínimas garantizadas, mensuales o anuales.

CUARTO.- Los contratos a tiempo parcial suscritos por ALCAMPO, tanto por tiempo indefinido como determinado, incorporan una cláusula adicional 5ª en la que se expresa lo siguiente: 'Para los trabajadores a Tiempo Parcial adscritos al sector de Cajas, la jornada de trabajo se determinará y establecerá mensualmente, garantizándose la percepción de un número de horas no inferior a (...) horas anuales o su parte proporcional, respetándose, en todo caso, (...) horas mínimas mensuales garantizadas, que se distribuirán a razón de un mínimo de 4 horas por día y de conformidad con la distribución de horarios que serán expuestos en el tablón de anuncios con 15 días de antelación al inicio de la fecha de ejecución de tales horarios, siguiendo el procedimiento que a estos efectos prevé el acuerdo general de cajas de 22-02-89, y en su caso, el específico del centro de trabajo, así como lo establecido en Convenio Colectivo en materia de Jornada. El trabajador se compromete a realizar hasta un total de (...) horas al año sobre la jornada mínima garantizada cuando por necesidades organizativas y productivas así se requiera y se establezcan los correspondientes turnos y horarios con la antelación señalada en el apartado anterior. Tales horas, serán abonadas conforme al salario hora pactado sin que tengan la consideración de jornada extraordinaria conforme a lo establecido en Convenio Colectivo'.

El fallo de esta sentencia es del siguiente tenor:

'Estimamos parcialmente el resto de la demanda de conflicto colectivo en el sentido de declarar que los Acuerdos de 22-2-1989 suscritos entre Alcampo, SA y los sindicatos regulando el sector de cajas son contrarios a normas legales de obligada observancia en tanto en cuanto no pueden ser fuente obligacional que comprometa la decisión voluntaria de cada trabajadora de la línea de cajas en orden a realizar horas complementarias pactadas y/o voluntarias, ni soporte para viabilizar contratos por los que estas personas puedan comprometerse a realizar entre horas ordinarias y complementarias hasta 2/3 de la jornada completa anual, condenándose a la citada ALCAMPO SA a estar y pasar por tal declaración'.La sentencia fue íntegramente confirmada por la del TS de 10-12-2015 (rec. núm. 366/2014 ).

Por su parte, el art. 9. A.1 de la citada norma convencional disponeque 'en caso de aumento de plantilla o vacante a cubrir, en similar función, a igualdad de condiciones, los trabajadores contratados a tiempo parcial, tendrán preferencia sobre nuevas contrataciones a tiempo pleno. A tal efecto las empresas publicarán en el tablón de anuncios de cada centro, con quince días de antelación a su ejecución, su intención de contratación indefinida a tiempo completo del centro en cuestión'.Este precepto guarda conexión homogénea con el art. 12.4, e) del ET : '

'A fin de posibilitar la movilidad voluntaria en el trabajo a tiempo parcial, el empresario deberá informar a los trabajadores de la empresa sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes, de manera que aquéllos puedan formular solicitudes de conversión voluntaria de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial y viceversa, o para el incremento del tiempo de trabajo de los trabajadores a tiempo parcial, todo ello de conformidad con los procedimientos que se establezcan en convenio colectivo.

Con carácter general, las solicitudes a que se refiere el párrafo anterior deberán ser tomadas en consideración, en la medida de lo posible, por el empresario. La denegación de la solicitud deberá ser notificada por el empresario al trabajador por escrito y de manera motivada'.

De las normas anteriores y sobre el presupuesto de que el acuerdo de referencia de 22-2-1989 no puede invocarse como sustento de la acción por haberse anulado judicialmente, se desprende que el derecho de los trabajadores cuya relación laboral se desempeña a tiempo parcial (en el caso de la actora 65 horas de trabajo al mes) se concreta-con base en la norma estatutaria y paccionada citadas- en una preferencia otorgada a cubrir las vacantes producidas que sean a tiempo pleno o completo. Ahora bien, de la obligación de la empresa de hacer públicas las vacantes para conocimiento de los trabajadores, con el fin de que éstos pueden tener interés en transformar su jornada a tiempo completo, deberá seguirse el correlativo o consecuente cumplimiento de que sean ocupadas siempre que se acredite su existencia. Este último requisito está ausente en el presente litigio, ya que el documento por el que se pretende demostrar que en abril de 2016 había tres vacantes de turno completo, ha sido oportunamente valorado, sin conferirle fuerza probatoria acreditativas de aquello que enuncia. Por ello, el recurso debe desestimarse, no solo en razón de la falta de validez y eficacia del pacto de 22-2-1989, sino porque con independencia de la obligación empresarial de publicar los puestos vacantes para su eventual cobertura por trabajadores a tiempo parcial, falta el presupuesto esencial de prosperabilidad de la demanda, es decir, la vacante que, en su caso, pudiera ocuparse por la actora, aunque la publicación no se haya materializado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 720 de 2016, ya identificado antes, confirmando, en consecuencia, la sentencia de instancia

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico deldepósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y laconsignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00720/16que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 720/16), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.