Sentencia SOCIAL Nº 847/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1468/2019 de 26 de Marzo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

SENT. NÚM.847/20

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª . RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintiseis de marzo del 2020

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1468/19, interpuesto por CONSEJERÍAS DE IGUALDAD, SALUD Y POLÍTICAS SOCIALES y de HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE GRANADA, en fecha 15 de marzo del 2019, en Autos núm.315/18 , ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Emma contra CONSEJERÍAS DE IGUALDAD, SALUD Y POLÍTICAS SOCIALES y de HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA en materia de MATERIA LABORAL INDIVIDUAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia, en cuya parte dispositiva se establecía ' ESTIMO la demanda interpuesta por Doña Emma frente a las CONSEJERÍAS DE IGUALDAD, SALUD Y POLÍTICAS SOCIALES y de HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y en consecuencia, declaro el derecho de Doña Emma a percibir el plus de peligrosidad del art. 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía mientras subsistan como tareas y condiciones de trabajo habituales las que pueden conllevar el padecimiento de lesiones y contagios y condeno a la parte demandada a abonar a la actora, por el citado plus de peligrosidad, penosidad y toxicidad y por el período de tiempo comprendido entre el entre el 28/09/2017 y el 28/02/2019, la cantidad de 3.751, 05 € brutos.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' PRIMERO.-Doña Emma, con DNI NUM000, viene prestando servicios como Psicóloga, categoría encuadrada en el grupo profesional I del convenio colectivo del personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, en el Centro de Protección de Menores Bermúdez de Castro, dependiente de la Delegación Territorial en Granada de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía.

SEGUNDO.-El VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía incluye la categoría profesional de Psicóloga en el grupo profesional I y al respecto de las funciones propias de tal categoría profesional previene lo siguiente:

' Es el trabajador que ejerce las funciones propias de su titulación y especialidad de acuerdo con la población atendida en el centro de trabajo donde se ubique, o el programa de actuación en que se intervenga, y sujeto a las relaciones jerárquicas delimitadas en la RPT o derivadas del CCPLJA para el puesto que ocupe, para lo cual desarrollará las siguientes responsabilidades:

-Explorar, diagnosticar y valorar los aspectos de personalidad, inteligencia y aptitudes de las personas atendidas que lo requieran.

-Elaborar, ejecutar y controlar los programas de intervención clínica, psicopedagógica, social o de otro contenido, según el carácter de la población atendida y centro donde se ubique.

-Valorar minusvalías y/o discapacidades y explicar cuantas técnicas psicológicas o baremos sean oportunos para determinar los grados de minusvalía y/o discapacidad, y las prestaciones a las que hubiera lugar.

-Participar en Comisiones Técnicas, Comisiones de Admisión, Equipos Multiprofesionales para emitir dictámenes, informes, asesoramiento y cuantos actos o actividades se requieran en los mismos.

-Realizar tratamiento psicológico individual o de grupo.

-Coordinar al personal asignado a programas de trabajo.

-Asesorar, orientar e informar a familiares, otros profesionales, comisiones, juntas y cuantos órganos puedan requerir datos o informaciones en relación con el servicio prestado.

-Desarrollar, en general, todas aquellas responsabilidades no especificadas anteriormente y que estén incluidas o relacionadas con la responsabilidad básica del puesto y su profesión.'

TERCERO.-El Centro de Prevención de Riesgos Laborales de la Delegación Territorial de Conocimiento y Empleo remitió a la Delegación Territorial de la CONSEJERÍA DE IGUALDAD, SALUD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA informe técnico relativo al reconocimiento del plus excepcional de penosidad, toxicidad o peligrosidad en relación con la solicitud formulada por el demandante fechado a 31/01/2017.

El informe en cuestión se elaboró a raíz de la visita realizada por el servicio de prevención el 16/10/2015 y en él se indicaban, entre otros extremos, los siguientes:

'3. ESPECIFICACIÓN DE LOS PELIGROS, DIFICULTADES Y MEDIDAS DE CONTROL EXISTENTES.

En cuanto a los peligros y dificultades aducidas por la Psicóloga, entendemos que existen los siguientes, antes de proceder a la valoración definitiva:

- Los riesgos son consecuencia de la población atendida, encontrándose con menores de 18 meses a 18 años, nacionales e inmigrantes, que presentan problemas de drogodependencia: consumo de pegamento, hachís, pastillas, alcohol, etc..., y las consecuencias derivadas de su consumo.

- Problemas físicos: Tuberculosis, hepatitis B, C, VIH, y un caso de lepra (enfermedades infecto-contagiosas).

- Trastornos psicológicos y emocionales: agresividad, depresión, robos, peleas, violencia, etc...robos, peleas, toxicomanías, psicopatologías).

- Problemas relacionados con la convivencia de distintas culturas (intraracismo con violencia).

- Lo que eran situaciones excepcionales han pasado a ser cotidianas, generando un estrés intenso y una carga emocional a los trabajadores, amenazas, coacciones, agresiones graves, etc...

- Ingreso de menores con problemas judiciales: libertad vigilada o en espera de juicio.

- Problemas relacionados con el desarraigo, familias desestructuradas, lejanía de las mismas, y todas las consecuencias que esto conlleva.

Debemos considerar además de lo ya expuesto, que uno de los motivos principales que la mueven a solicitar el plus, es el agravio comparativo, existente en la concesión del mismo, ya que en los centros dependientes de esta misma Consejería, para puestos de trabajo de idénticas características a éste, existen precedentes de resoluciones administrativas en sentido favorable, de concesión del plus. Determinados en otras provincias de ésta Comunidad Autónoma, y en centros de iguales características. (Málaga, Almería, etc...)

MEDIDAS DE CONTROL EXISTENTES:

De protección Colectiva:

- Los niños siguen sus campañas de de vacunación en su Centro de SaluD.

- Disponen de historial médico de los acogidos.

- Hay una evaluación inicial de riesgos por parte del Servicio de Prevención Ajeno PREVENSUR, de fecha 17 de junio de 2009.

De protección Individual:

* Todos los años según su grupo reciben una equipación completa de ropa de trabajo.

* Anualmente se les realiza analítica y estudio de saluD.

* Reciben formación a nivel individual y se solicita cuando se necesita, formación específica para grupo de trabajo.

- Reciben asesoramiento del Centro de Salud

4. EVALUACION DE RIESGOS

Riesgos a enfermedades infecto-contagiosas.

Por el tipo de menores que se acogen en este centro, que la mayoría son menores inmigrantes africanos (MENA), que provienen muchos de ellos de familias muy pobres, desestructuradas y con niveles sanitarios nulos.

Según nos indica la dirección del Centro, muchos de ellos, por imperativo legal, se les hace una acogida inmediata (niños provenientes de pateras, etc... y no tienen reconocimiento médico previo, el cual se les realiza al día siguiente ó a los dos días), así en este centro es muy normal que, entre los acogidos existan enfermedades infecto-contagiosas como la lepra, hepatitis A, B, y C, V.I.H y dando positivo de tuberculosis al mantús.

Riesgo de agresiones físicas.

Según comprobamos con la dirección en este centro hay un registro de parte diario de incidencia, las agresiones son verbales y físicas; de éstas últimas se hace una denuncia a la Fisclaía de Menores, (durante el último año se han realizado dos).

Esto se debe a que entre ésta población de menores se dan a menudo trastornos psicológicos y emocionales, trastornos de conducta, agresividad, violencia, robos, peleas, toxicomanías, tratos discriminatorios a las mujeres, etc... y que éstos niños, muchos de ellos vienen de familias desestructuradas y problemáticas, dándose a menudo ingreso de menores con problemas judiciales (libertad vigilada o en espera de juicio).

Así en la actualidad tienen a un menor con libertad vigilada.

Para el traslado de menores a otros Centros o para realizar gestiones administrativas, siempre se acompaña a los menores, por parte del personal que esté disponible y sin funciones y se realizan visitas domiciliarias.

Riesgo de excesiva carga mental.

Se debe a la dedicación al trabajo educativo que está unido al trabajo de control y vigilancia, con cumplimiento de normas, imposición de sanciones e incluso se ven obligados a denunciar en comisaría ciertos comportamientos de los Menores.

5. MEDIDAS CORRECTORAS.

- Seguir el protocolo de diagnóstico a los usuarios, para que se conozcan enfermedades que tienen antes de ingresar en el centro.

- Dentro de la formación e información en materia de Prevención de Riesgos Laborales, hay que incidir en las materias de carga emocional, carga mental y actuaciones frente a conflictos y situaciones de emergencia.

- Seguir el protocolo para campañas de vacunaciones, tanto del personal como de los usuarios, de acuerdo con la Delegación y el Centro de SaluD.

- Debido a que en este centro entran menores sin tener informes médicos previos se protocolizarán las actuaciones del personal, para evitar un posible contagio hasta que se disponga de información sobre si padecen o no enfermedades infecto-contagiosas a través del reconocimiento médico oportuno.

- Hacer un estudio de la conveniencia de dotar al centro de las medidas de vigilancia activas y pasivas que sean convenientes.' (sic).

CUARTO.-El Centro de Protección de Menores Bermúdez de Castro viene dedicado a la acogida de menores no acompañados, españoles y extranjeros, algunos de ellos en aplicación del programa de acogida inmediata.

Los menores que acceden al citado centro en algunos casos han presentado afecciones por enfermedades infecto-contagiosas, venéreas y dermatológicas. Se han detectado casos de resultados positivos al test Mantoux para la detección de contacto con tuberculosis.

Debido a su edad, carácter, problemáticas conductuales, consumo de sustancias toxicas, situación familiar y educación de origen, se producen en el centro situaciones que afectan al personal del mismo y en particular, casos de agresiones físicas, amenazas y ofensas verbales.

QUINTO.-Los días 04/01/2019 y 16/01/2019 la demandante suscribió partes de incidencias por hechos acontecidos en el centro de trabajo en el que se indicaban, entre otros extremos, los siguientes:

1. Parte del día 04/01/2019.- 'Solicito la presencia de la menor para consultarle una evidencia. En el pasillo la menor se dirige hacia mi y sin terminar la frase que le comunicaba, de manera descontrolada se me insulta verbalmente de manera continuada y, me amenaza ; dirige su mano hacia mi cara con el puno cerrado con la intención de darme un puñetazo.

Durante unos diez minutos la menor de manera continuada sigue insultándome y amenazándome.' (sic).

1.Parte del día 16/01/2019.- 'Estando la menor en su piso, arreglándose y comentando en presencia de las educadoras la intención de ausentarse sin permiso del centro;la menor pide su plancha del pelo, la educadora le dice que no sabe donde está y entonce la menor comienza a dar un portazo en la puerta del baño, grita, insulta y desafía a los educadoras.

Acto seguido se dirige al despacho de la psicóloga, da un portazo, entra gritando que quiere su plancha y que se la demos;comienza a insultar, dar patadas al mueble, tirar sillas al suelo, desafiando se acerca y dirige el puño a la cara de una de las educadoras, seguidamente a la psicóloga y amenaza que nos va a dar una paliza y gritando de nuevo dice que quiere su plancha.' (sic).

SEXTO.-La demandante dirigió a la CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACION PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA solicitud para el abono del plus penosidad, toxicidad y peligrosidad del art. 58.14 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, que presentó el 20/02/2018 y que no consta atendida.

La demanda origen de los autos se presentó el 24/04/2018.

SÉPTIMO.-El importe mensual del plus reclamado por la demandante ascendería, entre el 28/09/2017 y el 28/02/2019, a la cantidad de 220, 65 € brutos mensuales.

OCTAVO.-La demandada facilita a la actor y a otros trabajadores, bata, guantes y mascarilla.'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por CONSEJERÍAS DE IGUALDAD, SALUD Y POLÍTICAS SOCIALES y de HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Granada de fecha 15 de marzo de 2019 estimó la demanda interpuesta la trabajadora, psicóloga de profesión, reconociendo el derecho de la misma al percibo del plus de peligrosidad correspondiente al periodo comprendido entre el 28 de septiembre de 2017 y el 28 de febrero de 2019, así como a su percibo mientras siguieran persistiendo dichas tareas y condiciones de trabajo. Se alzan frente a la misma en suplicación las Consejerías, aduciendo diversos motivos al efecto.

SEGUNDO.-Se plantea el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcado artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo, así como de la resolución de 2 de febrero de 1998. Considera que no se habría agotado en debida forma el procedimiento administrativo previo. Ni habría recaído resolución o pronunciamiento expreso de la Comisión del Convenio que es la competente para resolver dichas peticiones. Sin dicho pronunciamiento, no debería haberse acudido a la vía jurisdiccional.

Determina efectivamente el primero de los preceptos indicados, que la Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de puestos de trabajo.

Pone de relieve sin embargo de relieve la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 21 de noviembre de 2019, que ello no constituye obstáculo al pronunciamiento sobre la cuestión suscitada en tanto que dicha petición haya sido efectivamente formulada: ' La parte recurrente no pone en duda que la petición ante la Comisión no haya sido formulada, sino que el requisito del pronunciamiento de dicha Comisión no se ha producido.

A tal efecto, dicha causa ya ha sido objeto de desestimación en unificación de doctrina por STS de fecha 21-12-2016 (rcud 451/2015 ), diciendo: 'Y finalmente, el Convenio Colectivo no condiciona el devengo del complemento a la finalización del procedimiento previo ante la Comisión del Convenio, por lo que esa circunstancia no puede ser determinante de la concurrencia de contradicción, siendo que ese dato tampoco aparece en la de contraste y es una mera elucubración cuando el escrito de impugnación afirma que ' parece desprenderse' lo contrario.'

Hacer depender la pretensión del demandante a la respuesta de la Comisión del Convenio cuando la parte actora ha formulado la oportuna solicitud, es hacer depender de un tercero ajeno a la voluntad de aquel, el cumplimiento de sus obligaciones, es decir, que la Comisión del Convenio cumpla los fines para los que ha sido constituida.

La parte actora, ha cumplido con su obligación preprocesal de poner en conocimiento de la Comisión su pretensión, es la Comisión la que tiene que cumplir con su obligación de dar respuesta, y además, hacerlo en plazo.

Incluso en reciente STS de fecha 14-02-2019 (rcud 670/2017 ), sin desconocer que es competente para el reconocimiento del indicado plus la Comisión del Convenio, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de puestos de trabajo, pero una vez efectuada la oportuna petición por parte del interesado ante la referida Comisión, no cabe que el procedimiento se detenga o dilate durante años, sino que ha de resolverse en un plazo razonable, acorde con lo previsto en el Acuerdo de fecha 11 de diciembre de 1.997, por el que se establecen los criterios y el procedimiento para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad que desarrolló el art. 50 del anterior Convenio, de contenido semejante al actual 58.14 que regula los referidos pluses.'.

Debe ponerse de relieve que la actora vino a dirigirse a la Comisión del Convenio, Subcomisión de valoración y definición de puestos de trabajo, a efectos del reconocimiento del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad en fecha 20 de febrero de 2018, en los términos puestos de relieve por la sentencia de instancia. No consta sin embargo, la existencia de resolución alguna al respecto, por lo que habiéndose interpuesto la demanda jurisdiccional en fecha 24 de abril de 2018 y el dictado de la sentencia de instancia el 15 de marzo de 2019, debe considerarse adecuadamente cumplido el requisito de referencia, habiendo de desestimarse el motivo de suplicación alegado al efecto.

TERCERO.-Plantea un nuevo motivo independiente, aduciendo la infracción del el artículo 58 apartados 5 y 14 del VI Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía y de la resolución de 2 de febrero de 1998 sobre criterios y procedimientos para el reconocimiento y revisión de los procesos de tenacidad, toxicidad y peligrosidaD. Entiende que el plus reclamado sólo sería abonable respecto de los puestos de trabajo que tras la adopción de las correspondientes medidas de seguridad, siguieran entrañando un nivel de riesgo inaceptable. Por el contrario, los riesgos aducidos en el supuesto de la actora, serían inherentes a la profesión que ejerce. Debería tenerse en cuenta a estos efectos la percepción por la actora de un complemento específico de importe muy superior al percibido por los educadores destinados en otros centros.

Aduce un tercer motivo de recurso invocando la infracción de los mismos preceptos legales, poniendo de relieve de igual manera, que la actividad profesional de la actora en modo alguno comportaría los riesgos significativamente mayores a los intrínsecos de la profesión de psicóloga en un Centro.

Cabe realizar un examen conjunto de ambos motivos de recurso, dado que la sustancial alegación contenida en los mismos es la referida a la aplicabilidad al supuesto examinado, de los preceptos convencionales que se invocan, referidos a la regulación del plus que se reclama en las actuaciones.

Situación análoga a la concurrente en el trabajo desarrollado por la demandante en las presentes actuaciones, ha dado lugar al reconocimiento de su derecho. Así lo ponía de relieve la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 11 de octubre de 2018: ' En un supuesto similar al presente esta Sala ya se ha pronunciado y por lo tanto a ella debemos remitirnos cuan en dicha Sentencia de la Sala de lo Social, Sentencia 86/2018 de 18 Ene. 2017, Rec. 1330/2017 ;'.........La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , alegando en los motivos primero y segundo que incurre la sentencia impugnada en infracción del artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía y de la Resolución de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de 2 de febrero de 1998, por la que se aprueban los criterios y procedimiento para el reconocimiento y revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad, alegando en esencia que el citado artículo 58.14 del Convenio Colectivo vigente señala que los pluses de penosidad, peligrosidad y toxicidad deberán responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, es decir, a circunstancias que no sean las que de ordinario acompañan el desempeño de un puesto de trabajo, añadiendo el citado precepto que dichos pluses desaparecerán al adoptarse las adecuadas medidas de seguridad, y configurándose el referido plus, tal como resulta del tenor literal del precepto y de la propia regulación y criterios de la Resolución de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de 2 de febrero de 1998, como referido a un puesto de trabajo concreto y a las circunstancias que en el mismo concurran, y que éstas no puedan eliminarse por la adopción de medidas de seguridad, suponiendo un nivel de 'riesgo inaceptable, entendiendo por tal aquél que supera su límite tolerable', y no como algo genéricamente reconocido a un grupo de trabajadores, ni a un centro de trabajo, ni a determinados puestos, ni tampoco como un concepto salarial de naturaleza personal, y menos aún a trabajadores no relacionados con los usuarios del centro de rehabilitación, que por su prestación de servicios deben tener contacto con ellos, como es el caso del educador.

Por lo que considera que los riesgos potenciales a los que pueda estar sometida la trabajadora, dado su puesto y funciones, quedan eliminados con las medidas de seguridad que se ha acreditado que se adoptan, y además ni son permanentes o habituales, ni ha quedado acreditado que en el caso concreto de la demandante se haya materializado en un daño real, ni es predicable sólo del puesto en concreto que desempeña, ya que es un riesgo genérico, que se da en otras muchas situaciones, no solo en el Centro, y por lo tanto no reúne los requisitos del plus de peligrosidad previsto en el VI Convenio Colectivo aplicable.

Pues bien, en primer lugar y partiendo del relato de hechos declarados probados de la Sentencia recurrida que constan en los antecedentes de esta resolución, debemos indicar que no ha resultado acreditada la adopción de las medidas correctoras pertinentes para evitar los riesgos descritos en el hecho probado segundo de la sentencia impugnada, y ello por cuanto no se ha instado por la recurrente modificación o adición alguna del relato fáctico de la misma, en el que no consta que por parte de la Administración se hayan evaluado y minimizado convenientemente los riesgos derivados de la prestación laboral de la demandante.

Por lo tanto, ha de ratificarse la conclusión del fundamento jurídico segundo de la sentencia impugnada de que se mantienen las concretas condiciones en las que la demandante desarrolla sus tareas en su centro de trabajo, que son las mismas que las contempladas en la anterior sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Granada de 14.2.2014 , confirmada por esta Sala, y que dieron lugar al reconocimiento del percibo del plus reclamado.

En segundo lugar, como expresamente recogen las recientes sentencias de esta Sala de 11/1/2017, rec. 1789/16 y 1814/16 , resulta de aplicación al presente caso, por tratarse de idéntico supuesto, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de octubre de 2016, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1857/2015 interpuesto contra la Sentencia de esta Sala de fecha 19 de marzo de 2015, recaída en el recurso de suplicación núm. 2805/14 , respecto a Educadora que desarrolla la prestación laboral en el Centro de Rehabilitación de Drogodependencias 'Cortijo Buenos Aires', sito en El Fargue, Granada, fundamentando la contradicción con la Sentencia dictada por esta misma Sala de fecha 15 de diciembre de 2011, recurso de suplicación núm. 2251/2011 en la cual el actor prestaba servicios como personal laboral para la Delegación en Granada de la Consejería de Igualdad, Salud y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, con categoría de educador de centros sociales, desarrollando la prestación laboral en el mismo Centro de Rehabilitación de Drogodependencia 'Cortijo Buenos Aires', sito en El Fargue; es decir, en ambos supuestos se trataba de trabajadores, personal laboral de la Consejería de Igualdad, Salud y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, con categoría de educadores de centros sociales, que desarrollan la prestación laboral en el Centro de Rehabilitación de Drogodependencia 'Cortijo Buenos Aires', sito en El Fargue, realizando idénticas funciones y sometidos a los mismos riesgos, que reclamaban el plus de peligrosidad regulado en el artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo y las sentencias comparadas llegaron a resultados contradictorios, en tanto la primera denegó el citado plus, la de contraste se lo concedió.

Pues bien, el Tribunal Supremo, tras consignar los preceptos de aplicación del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, expresa:

' 3.- Cuestión similar a la ahora examinada ha sido resuelta por esta Sala que, examinando la reclamación de una trabajadora social, que presta sus servicios en un centro de atención de menores y que reclama el plus de toxicidad, penosidad y peligrosidad, en virtud de lo establecido en el artículo 58 del VI Convenio Colectivo del personal laboral que presta servicios para la Junta de Andalucía, ha establecido lo siguiente: 'La cuestión ha sido ya examinada y resuelta por esta Sala, en sentencias de 23 de octubre de 2008 (Rec 2947/2007 ) y 29 de enero de 2009 (Rec. 4396/07 ), ambas reconocedoras del plus litigioso a la misma trabajadora, Dª Berta. A esta doctrina, pues ha de estarse, conforme al principio de seguridad jurídica ( artículo 9 de la Constitución Española ) acorde, también, con la naturaleza y significado del recurso que nos ocupa. A tenor de las mencionadas sentencias, cuyo argumento 'in extenso' se da por reproducido, y como dictamina el Ministerio Fiscal con cita de las sentencias de esta Sala de 12 de diciembre de 2008 ( Rec. 3873/2007), de 21 de noviembre de 2008 ( Rec. 3874/2007 ) y 23 de octubre de 2008 ( Rec. 2947/2007 ), esta última precisamente referida a precedente reclamación de la actora, el plus de penosidad ha de reconocerse respecto de aquellos trabajadores sociales del aludido centro, que acoge a menores con conductas antisociales y violentas, ya que, tal como reproduce la sentencia citada, de 23 de octubre de 2008 , en la que también estaba implicada la actora, los trabajadores sociales están en contacto con los menores del centro; lo que es normal, si tenemos en cuenta que, según se indica en el Anexo I, Grupo II del VI Convenio (el Convenio no contiene una descripción de las funciones propias del trabajador social está la de 'fomentar la integración y participación de los beneficiarios en la vida del Centro', y, la de 'estudiar, diagnosticar y tratar casos sociales', y estas exigen el trato directo con los ingresados y, en ocasiones, con mayor cercanía e intimidad, y, por ello, con el consiguiente aumento del riesgo. Cabe pues concluir que ese riesgo real en el trato, constituye una carga física y, sobre todo, mental excesiva, pues obliga a la trabajadora social que presta servicios en el Centro, a mantenerse en permanente tensión para evitar ser objeto de intimidaciones y agresiones '.

4.- En el supuesto examinado la recurrente presta servicios con la categoría de educadora de centro social, en el Centro de Rehabilitación de Drogodependencia 'Cortijo Buenos Aires', sito en El Fargue (Granada), centro que se encuentra aislado y con poca accesibilidad, que puede ser complicada en invierno, en caso de nevadas, por encontrarse a una altitud entre 1000 y 1100 metros. En el indicado centro entre un 40% y un 50% de los usuarios ingresan derivados por instituciones penitenciarias. Algunos de dichos enfermos padecen enfermedades infectocontagiosas, en particular tuberculosis. Además la trabajadora ha de realizar labores como el control de orina de los usuarios para verificar si consumen o no sustancias tóxicas, vigilarles durante las 24 horas, dispensa de medicación prescrita de riesgo, resolución de los conflictos entre los internos que, en ocasiones presentan brotes agresivos... lo que supone el estar sometida continuamente a una situación de tensión y estrés que, dado el trato directo con los usuarios, en ocasiones con una gran cercanía y las especiales circunstancias de los mismos -drogodependientes, provenientes en un 40% de instituciones penitenciarias, con conductas, en ocasiones violentas- supone que el trabajo se presta en circunstancias excepcionales, por lo que procede el reconocimiento del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad establecido en el artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía '.

Por tanto, existiendo identidad en las circunstancias de la prestación de servicios entre el supuesto de hecho que nos ocupa y el resuelto por el Alto Tribunal, y resultando acreditada la concurrencia de unos riesgos que la actora no tendría de trabajar en otro centro diferente, en particular el riesgo de enfermedades infectocontagiosas como siempre presente, el motivo debe ser desestimado.'.

No parece que pueda dudarse que concurren igualmente en el caso de la trabajadora, las situaciones de riesgo que se exigen para el reconocimiento de la partida reclamada, dada la circunstancia de que un porcentaje de los menores acogidos en el Centro, presenta los diversos problemas de salud, adicciones y conductas agresivas que se describen en los hechos probados cuarto y quinto de la sentencia de instancia, cuyo contenido ha venido a aceptarse por las Consejerías recurrentes. Debe desestimarse en consecuencia, el motivo de recurso alegado.

CUARTO.-Aduce un último motivo de recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículos 5 de la Ley 3/2012 de 21 de septiembre de Medidas Fiscales, Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico financiero de la Junta de Andalucía, en relación con el artículo 7 del Real Decreto Ley 20/2012 de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, y con el artículo 22 apartados 2 y 4, de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013. Pone de relieve que debería desestimarse la pretensión ejercitada, ya que supondría el abono de un nuevo concepto retributivo, lo que no sería posible, ya que habrían de considerarse suspendidas todas aquellas medidas que supusieran el incremento de gasto en este apartado.

Dicha cuestión ha sido también resuelta en la doctrina establecida por esta Sala, poniéndose de relieve en la reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 21 de noviembre de 2019, que ' La respuesta al presente motivo debe ser desestimatoria, en base a la Ley 5/2017, de 5 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2018 (BOJA número 239 de 15/12/2017), reconociéndose en la Exposición de Motivos que hay determinados créditos que son susceptibles de ser ampliados en el año 2018, en aplicación del artículo 7 que dice:

'Artículo 7. Créditos ampliables.

Se declaran ampliables, durante el ejercicio 2018, los créditos para satisfacer:

d) Los haberes del personal laboral, en cuanto precisen ser incrementados como consecuencia de aumentos salariales impuestos por normas legales, de la aplicación del convenio colectivo laboral o de resolución administrativa o judicial firme.'

No se ha aportado prueba pericial alguna que acredite que de estimarse la demanda, se pondría en peligro el referido equilibrio económico financiero. Luego no se conculca la normativa invocada por la parte demandada, en el supuesto del reconocimiento de un derecho por sentencia judicial, al estar ante una causa excepcional prevista en el marco del referido artículo 7 de la mencionada Ley 5/2017, de 5 de diciembre .'.

El sentido del precepto es claro. Las disposiciones limitativas del gasto mencionadas no pueden llegar a suponer un elemento justificativo de la falta de abono de determinadas partidas retributivas a las que el trabajador pudiera tener derecho a virtud de lo establecido en el Convenio de aplicación, como ocurre en el supuesto de autos. Ello no supondría en modo alguno una contribución al reequilibrio financiero de las cuentas públicas, sino el directo incumplimiento por parte de la Consejería correspondiente, de las obligaciones que tiene asumidas en el Convenio Colectivo que le resulta aplicable, dotado de fuerza obligatoria entre las partes que intervinieron en su elaboración, cuya atención debe encontrarse prevista al efecto.

Debe desestimarse en consecuencia el motivo de recurso alegado, con paralela confirmación de la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Consejerías de Igualdad y Políticas Sociales, así como de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Granada de fecha 15 de marzo de 2019 en el procedimiento seguido a instancias de Dña. Emma frente a las recurrentes en reclamación de Materias Laborales Individuales, confirmando la sentencia recurrida.

Se acuerda la imposición de costas a la recurrente comprensivas de honorarios de letrado o Graduado Social de la parte contraria por importe de 200 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'