Sentencia Social Nº 847, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 24 de Julio de 2000

Fundamentos

DOÑA MARÍA ASUNCIÓN BARRIO CALLE SECRETARIO DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA,

CERTIFICO: Que en el recurso de Suplicación del que luego se hará mención, se ha dictado por esta Sala la siguiente Resolución:

Recurso núm. 847/99

BCQ

ILMO. SR. D. MIGUEL A. FERNÁNDEZ OTERO

      PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTINEZ LÓPEZ

ILMA. SRA. D. PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR

      A Coruña veinticuatro de julio de dos mil.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

      En el recurso de Suplicación núm. 847/99 interpuesto por INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. DOS de Vigo siendo Ponente ILMA. SRA. D. PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.

ANTECEDENTES DE HECHO

      PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. OLEGARIO A en reclamación de REVISIÓN INCAPACIDAD siendo demandado INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 629/98 sentencia con fecha veintiuno de diciembre por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

      SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

      "I. El demandante Olegario A ha nacido el 25-3-42 y figura afiliado a la Seguridad Social con el n°  ./ II. El accionante, en alta en el Régimen Especial del Mar como pensionista, fue declarado en situación de IPTTH, derivada de enfermedad común, por resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de febrero 1996 y en base a padecer: Diabetes no insulino dependiente a tratamiento con antidiabéticos orales desde 93„ sufrió en octubre 94 claudicación intermitente a corta distancia con dolor y parestesias en reposo de pie izdo., se le diagnostica una arterioesclerosis obliterante grado III se practica un bypass femoropopliteo izdo a 3ª porción con prótesis y vena safena de calibre insuficiente sufriendo posteriormente una trombosis del injerto, actualmente presenta dolor, parestesias y frialdad con claudicación y deambulación con bastones./ III. Insta revisión del grado de invalidez reconocida, la solicitud fue denegada por la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a través de resolución confirmada posteriormente./ IV. El demandante padece en la actualidad: En 1996 se le practica amputación supracondilea MII, porta prótesis; aparato locomotor, cadera izda. B.A. conservado, prótesis MII; valoración: diabetes Mellitus tipo II, arterioesclerosis obliterante, en 1994 se le practica By-pass femoro-poplieto izdo, con oclusión a los dos meses, en 1996 amputación supracondilea MIL/ V. No consta que las bases reguladoras de la Invalidez Permanente hubiesen tenido modificación alguna desde la fecha de reconocimiento de la incapacidad, cuya revisión se pretende".

      TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

      "FALLO: Con estimación de la demanda que en revisión del grado de invalidez ha sido interpuesta por OELEGARIO A , declaro que el accionante se halla en situación de Invalidez Permanente Absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común, y que tiene derecho a percibir una pensión vitalicia mensual consistente en el cien por cien de su base reguladora, condenando al demandado INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA a que le reconozca el referido grado de invalidez y le haga efectiva la indicada pensión, en los términos y con los efectos reglamentariamente procedentes; absolviendo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL".

      CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

      PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda de revisión del grado de invalidez declarando que el accionarte se halla en situación de invalidez permanente absoluta para todo tipo de trabajo con las consecuencias inherentes a dicha declaración se interpone recurso de suplicación por la entidad gestora, el I.S.M. mediante la formalización de dos motivos de recurso correctamente amparados en el art 191 apartados b)y c) de la LPL el primero de revisión fáctica y el segundo de revisión jurídica.

      SEGUNDO.- Con correcto amparo en el art 191 apart. b) de la LPL se interesa la revisión del hecho declarado probado segundo de la sentencia recurrida, interesándose la adición al mismo del siguiente párrafo: "...deambulación con bastones. RX tórax compatible con EPOC leve. Electrocardiograma: bloqueo incompleto de rama derecha. En julio de 1996 ingreso hospitalario donde le fue practicada amputación supracandilea izquierda." y la adición pretendida tiene su apoyo en la documental obrarte al folio 112 de los autos consistente en sentencia dictada por el juzgado de lo social número cuatro de Vigo el 17 de marzo de 1997 en el procedimiento 490 /95 y no procede la adición pretendida al no evidenciarse error del juez "A quo " en la valoración del acervo probatorio habiendo el mismo hecho uso de las facultades al efecto conferidas por art 97-2 de la LPL; siendo además de señalar que el juzgador "a quo " ha recogido en el citado hecho probado las propias dolencias que figuran en la resolución que declaró al actor en situación de invalidez permanente total (propuesta de la CEI de 22 de febrero de 1996).

      Que con idéntico amparó procesal se pretende la modificación en el hecho declarado probado segundo de la fecha de la resolución del INSS sustituyendo febrero por marzo, pretensión que apoya en el folio 141 de los autos y procede la citada modificación sustituyendo febrero por marzo, al apoyarse en documento hábil al efecto, que acredita el error del juzgador.

      Y finalmente con el mismo amparo en el art. 191 apart b) de la LPL se pretende la modificación del hecho declarado probado de la sentencia recurrida y que se adicione la fecha en que se solicito la revisión de grado para que quede redactado al inicio del citado hecho con el siguiente texto "Insta el 3 de abril ele 1998 la revisión ..." pretensión de adición fáctica que al apoyarse en el folio 81 de los autos y estimarse documento hábil para la revisión procede estimar la citada adición.

      TERCERO.- Que al amparo de lo dispuesto en el art. 191 c) de la LPL se alega por la entidad gestora recurrente violación del art. 137-5 y art. 143 de la LGSS alegando asímismo violación por aplicación errónea o indebida o inaplicación del art. 143.2 de la LGSS ya que en el informe de la comisión de evaluación de incapacidades de 22 de febrero de 1996 se consigna como plazo mínimo de revisión 3 años y sin embargo la petición de revisión por agravación se formula el 3 de abril de 1998 antes incluso de haber transcurrido 2 años sin que haya existido error en el diagnostico .

      Constituyen antecedentes básicos para el adecuado enjuiciamiento y resolución de la presente litis los siguientes: a) Que la Dirección provincial del INSS dictó resolución con fecha de 7/3/1996 declarando al actor afecto de invalidez permanente en el grado de total y ello en base a la propuesta emitida por la Comisión de Evaluación de Incapacidades de 22 de febrero de 1996 en la que se establecía un plazo mínimo de revisión de 3 años y se le declaro invalido total por padecer: Diabetes no insulino dependiente a tratamiento con antidiabéticos orales desde 93, sufrió en octubre 94 claudicación intermitente a corta distancia con dolor y parestesias en reposo de pie izdo., se le diagnostica una arterioesclerosis obliterante grado III se practica un bypass femoropopliteo izdo a 3 porción con prótesis y vena safena de calibre insuficiente sufriendo posteriormente una trombosis del injerto, actualmente presenta dolor, parestesias y frialdad con claudicación y deambulación con bastones; y disconforme el actor con el grado de invalidez solicitado presento reclamación previa y posterior demanda solicitando el reconocimiento de la invalidez permanente absoluta que fue desestimada por sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 4 d e Vigo de fecha 16 de marzo de 1997 en los autos 490/96 .

      b) con fecha de 3/4/1998 el actor solicita revisión por agravación y que se le declare en situación de invalidez permanente absoluta solicitud que le fue denegada por la dirección provincial del INSS a través de resolución confirmada posteriormente, c) el actor formulo demanda solicitando la revisión del grado de invalidez por agravación y la sentencia recurrida estima la demanda y declara que el actor se halla en situación de invalidez permanente absoluta para todo tipo de trabajo.

      Y la sala va a analizar de modo prioritario, si procede instar la revisión por agravación del grado de invalidez total reconocido, pues solo en caso afirmativo tendrá sentido estudiar si el estado patológico del actor., puede considerarse constitutivo de una invalidez permanente absoluta.

      A este respecto la regulación vigente en esta materia viene representada por el art 143 de la vigente LGSS al expresar en su numero segundo que "Toda resolución inicial o de revisión. Por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de invalidez permanente en cualquiera de sus grados, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidarte en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el art. 161 de la ley, para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión.

      No obstante lo anterior si el pensionista por invalidez permanente estuviere ejerciendo cualquier trabajo por cuenta ajena o propia el INSS podrá de oficio o a instancia del interesado promover la revisión con independencia de que haya transcurrido o no el plazo señalado en la resolución.

      Las revisiones fundadas en error de diagnostico podrán llevarse a cabo en cualquier momento, en tanto que el interesado no haya cumplido la edad de jubilación. No cabe duda que del tenor literal del precepto anteriormente citado se deriva que la posibilidad de promover la revisión de invalidez, aunque no haya transcurrido el plazo fijado en la resolución por la que se ha reconocido el derecho a las prestaciones, únicamente se contrae a dos supuestos muy específicos: el caso de que el pensionista se halle trabajando por cuenta propia o ajena, y cuando la revisión se fundare en error en el diagnostico.

      A contrario sensu ha de entenderse que el resto de los supuestos habrá de regir el principio general que impide llevar a cabo la revisión hasta que no haya transcurrido el plazo fijado a tal fin en la resolución que declare el derecho a la prestación correspondiente, plazo de cumplimiento necesario y que la propia ley define como vinculante.

      La expuesta regulación supone un cambio normativo en lo que atañe al régimen legal vigente con anterioridad, que venia determinado por lo dispuesto en el art 145 del RD2065/1974 de 30 de Mayo por la que se aprueba el texto refundido de la  LGSS anterior, precepto en el que si se establecía la posibilidad de proceder a la revisión de invalidez en todo tiempo, tanto en el supuesto de agravación o mejoría cuanto en el caso de error en el diagnostico en tanto que el beneficiario no hubiese cumplido la edad mínima establecida para la pensión de jubilación.

      Mas tal regulación resultó modificada por lo prevenido en el art 34-2 de la ley 42/1994 de 30 de diciembre de medidas fiscales administrativas y de orden social, que vino a introducir el texto vigente, en el que las limitaciones a la posibilidad de revisión en cualquier momento son obvias de acuerdo con lo anteriormente manifestado.

      Y en el caso de autos resulta claro que cuando el demandante solicita la revisión por agravación de IPT que le había sido reconocida no estaba aun facultado para hacerlo, puesto que no había aun transcurrido el plazo previsto en la resolución administrativa, el plazo de 3 años según la propuesta de la CEI de 7/3/1996 siendo así que si el beneficiario no estaba conforme con la fecha fijada en la resolución del INSS en el tema de la revisión debió impugnar tal decisión en el propio extremo actuación que no consta efectuada por el demandante y como quiera que en el presente caso no reside en un error en el diagnostico, ni en el ejercicio de actividad laboral por parte del pensionista es visto que no cabe promover la revisión hasta que haya pasado el plazo por lo que se impone la revocación de la sentencia para desestimar la demanda origen del pleito por no haber transcurrido el plazo establecido para la revisión del grado de IPT por agravamiento lo cual haría innecesario entrar en la cuestión de fondo.

      Siendo en todo caso de destacar que la actual patología que presenta el actor no tiene entidad cualitativa suficiente como para determinar el superior grado invalidante de invalidez absoluta dado que la sala estima que el demandante conserva capacidad laboral residual para trabajos sedentarios o que requieran escaso esfuerzo físico por lo que no debe ser tenido como inválido absoluto.

Todo lo cual conduce a la estimación del recurso y la revocación de la sentencia.

En consecuencia

FALLAMOS

      Que estimando el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° Dos de Vigo, en fecha veintiuno de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, en proceso n° 629/98, promovido por D. OLEGARIO A frente al I.S.M. y al I.N.S.S., con revocación de la misma y desestimación de la demanda por no haber transcurrido el plazo de tres años acordado en el expediente administrativo, absolviendo a los demandados de las pretensiones contenidas en demanda.

Estimar el recurso revocar la sentencia para desestimar la demanda por no haber transcurrido el plazo de 3 años acordado en el expediente administrativo absolviendo a la demandada de las pretensiones contenidas en demanda.

      Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Siguen las firmas de los Magistrados designados en el encabezamiento de la Resolución así como la diligencia de publicación de la misma, refrendada por el Secretario que suscribe.

      Lo anterior concuerda bien y fielmente con el original al que me remito, y para que así conste a los efectos oportunos, expido y firmo la presente en A Coruña, a veinticuatro de julio de dos mil.