Sentencia Social Nº 8471/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8318/2005 de 30 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

fc

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 30 de noviembre de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8471/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Hermanos Torras, S.L., Lizcano Pagés, S.L. y Oxf, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 17 Barcelona de fecha 8 de Abril de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 486/2004 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Tradogas, S.A., -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Pedro Francisco y Serafin . Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO .

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2-7-04 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8-4-05 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando totalmente la demanda interpuesta por Pedro Francisco contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Tradogas S.A., Serafin , en su calidad de liquidador de dicha sociedad, Hermanos Torras S.L., Lizcano Pagès SL y OXF SL, debo acordar y acuerdo declarar a Hermanos Torras SL, Lizcano Pagès SL y OXF SL responsables solidarios frente al demandante respecto del recargo de prestaciones impuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social a Tradogas SA mediante resolución dictada el 27-1-04 (salida) en el expediente administrativo del que esta sentencia trae causa; en consecuencia, debo condenar y condeno a Hermanos Torras SL, Lizcano Pagès SL y OXF SL a que abonen al demandante el referido recargo, de forma solidaria, entre sí y respecto de Tradogas SA; y debo condenar y condeno a Tradogas SA, Serafin , en la calidad indicada, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por estas declaraciones".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º.- El demandante nació el 19-2-54, está encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social y trabajó para las siguientes empresas:

- OXF SL: del 11-5-99 al 31-12-99

- Lizcano Pagès SL: del 1-1-00 al 30-4-00

- Hermanos Torras SL: del 1-5-00 al 30-6-00

- Tradogas SA: del 1-7-00 al 22-4-02

2º.- En los cuatro casos, el demandante prestó servicios como "mecánico visitador". Respecto de OXF SL y Tradogas SA, la categoría profesional fue la de "especialista". En los otros dos casos, la categoría profesional fue la de "mecánico visitador".

3º.- El 10-9-01, durante su jornada laboral, el demandante sufrió un accidente, calificado como "de trabajo".

4º.- Como consecuencia de dicho accidente, el INSS, mediante resolución dictada el 26-8-03, declaró al demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con derecho a una pensión equivalente a un 55% de una base reguladora anual de 12.942,96 euros y efectos desde 9-3-03.

5º.- El 29-9-03, la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Barcelona, levantó acta de infracción contra Tradogas S.A. por el accidente ocurrido el 10-9-01.

6º.- El 10-11-03, la indicada Inspección remitió al INSS solicitud de incoación de expediente de recargo de prestaciones contra Tradogas SA. Incoado expediente, el INSS, mediante resolución de 27-1-04 (salida), declaró procedente incrementar en un 50%, a cargo de Tradogas SA, las prestaciones derivadas del accidente. Dicha resolución fue notificada al demandante el 10-2-04, mediante correo certificado con acuse de recibo.

7º.- Tradogas SA fue constituída el 21-10-93 con un capital social de 2.000 acciones, suscritas pro varias sociedades. Entre ellas, Lizcano Pagès SL suscribió 160 acciones y Hermanos Torras SL suscribió 180. Ambas sociedades acudieron representadas por Víctor , el cual fue nombrado vocal del consejo de administración. El resto de acciones fue suscrito por sociedades no demandadas en este proceso.

El domicilio social fue establecido en Barcelona, calle Balmes 206, 6º 2ª.

El objeto social inicial fue el transporte de mercancías y actividades derivadas del mismo.

8º.- En junta celebrada el 21-10-93, la sociedad confirió poderes a Matías y otro.

9º.- En junta celebrada el 14-10-99, se acordó ampliar el objeto social a las siguientes actividades:

- Asesoramiento, instalación y mantenimiento de toda clase de instalaciones de agua, gas y electricidad, así como climatización, calefacción, reparación o revisión de instalaciones.

- Fabricación, compre-venta, importación y exportación de todo tipo de aparatos electro y gasodomésticos, climatización y calefacción así como su mantenimiento, instalación, reparación o revisión.

- Venta y distribución por cuenta propia o de terceros de todas clase de gases licuados del petróleos.

10º.- En la indicada junta de 14-10-99, la sociedad acordó una ampliación de capital, que pasó a estar dividido entre 5.000 acciones en total. Lizcano Pagés SL suscribió 273 y Hermanos Torras SL 253.

11º.- En junta celebrada el 21-3-03, se acordó disolver la sociedad, nombrar liquidador d de la misma a Serafin y cambiar el domicilio social, que pasó a radicar en Barcelona, calle Córcega 503, bajos.

12º.- OXF SL fue constituida el 16-6-94 con un capital social dividido entre 500 participaciones suscritas como sigue: Lizcano Pagès, SL, 260; Hermanos Torras SL, 60; Viuda de Torras SL, 60; Redogas SL, 60; Matías , 60. Todas las sociedades acudieron representadas por Víctor .

El domicilio social fue fijado en Barcelona, calle Balmes 206, 6º 2ª. El objeto social fue: Asesoramiento, instalación y mantenimiento de toda clase de instalaciones de agua, gas y electricidad así como su reparación o revisión; b) La fabricación, compra-venta, importación y exportación de todo tipo de aparatos de climatización así como su instalación, mantenimiento, reparación o revisión.

El Sr. Matías fue nombrado administrador único.

13º.- Por acuerdo tomado en junta celebrada el 18-5-98, el objeto social de OXF SL pasó a ser: "instalaciones de frío y calor".

14º.- Mediante escritura otorgada el 30-5-01, el Sr. Matías , en su calidad de administrador de OXF AL, confirió poderes a Jose Ignacio .

15º.- Lizcano Pagès SL fue constituída el 25-11-65 con un capital social dividido en treinta participaciones suscritas por mitad entre sus dos socios fundadores: Víctor y Lorenzo .

El domicilio social fue fijado en Barcelona, calle Valencia 492, entresuelo 2ª.

El objeto social fijado en los estatutos fue, entre otros, el siguiente: "venta, adquisición y distribución de combustible, conforme a la concesión que para ello le ha sido dada por Butano SL".

Fueron nombrados administradores solidarios los dos socios fundadores.

16º.- En junta celebrada el 25-5-92, Víctor y Jose Ignacio fueron nombrados administradores indistintos de Lizcano Pagès, SL, se amplió el capital social, que fue suscrito por terceros cuya identidad no consta, y el domicilio social se trasladó a Barcelona, calle Pelayo 48, principal 1ª.

17º.- En junta celebrada el 30-6-00, Jose Ignacio fue nombrado administrador único de Lizcano Pagès SL.

18º.- En junta celebrada el 25-5-92, Víctor y Jose Ignacio fueron nombrados administradores solidarios de Hermanos Torras SL. Hasta dicho momento, el Sr. Víctor había sido el administrador único de la sociedad.

19º.- Según la redacción de los estatutos de Hermanos Torras acordada en la mencionada junta de 25-5-92, el objeto social de la sociedad era: la venta y distribución de gases licuables derivados del petróleo para usos domésticos e industriales y sus derivados.

20º.- En dichos estatutos, el domicilio de la sociedad fue establecido en Barcelona, calle Balmes 135.

21º.- El capital social inicial de Hermanos Torras SL estaba dividido en veinte participaciones. Se ignora por quien estaban suscritas. En junta celebrada el 14-10-93, el capital social fue ampliado y se crearon 120 nuevas participaciones, de las que 60 fueron suscritas por Redogas SL y las otras 60 por Lizcano Pagès SL.

22º.- En junta celebrada el 31-1-96, el domicilio social de Hermanos Torras SL fue trasladado a Gavà, rambla Vayreda 14.

23º.- En junta celebrada el 30-6-00, Jose Ignacio fue nombrado administrador único de Hermanos Torras SL.

24º.- En la indicada junta de 30-6-00, se acordó establecer que el objeto de Hermanos Torras SL sería "las instalaciones de frío y calor". Sin embargo, en junta celebrada el 27-2-01, se acordó subsanar los estatutos en dicho extremo y establecer que el objeto era el que hemos especificado en el ordinal fáctico 19º.-

25º.- El 31-5-95, Hermanos Torras SL celebró con Repsol Butano SA un "contrato de agencia y prestación de servicios en la distribución de GLP envasado". En virtud de dicho contrato, la demarcación atribuida a la agencia distribuidora era la siguiente: Castelldefels, Gavà (cabecera de zona), San Clemente de Llobregat, Sitges capital, Garraf (del término municipal de Sitges) y Viladecans. Y se hizo constar que la agencia distribuidora poseía un centro de almacenamiento sito en Sant Boi de Llobregat, camino real de Viladecans (finca can Garret), paletizado, con capacidad autorizada de 37.500 kilogramos, autorizado por el Ayuntamiento el 16-6-70, por Industria el 6-6-70 y a título de alquiler.

26º.- El 31-5-95, Lizcano Pagès SL celebró con Repsol Butano SA un "contrato de agencia y prestación de servicios en la distribución de GLP envasado". En virtud de dicho contrato, la demarcación atribuid a la agencia distribuidora era la siguiente: Barcelona capital. Y se hizo constar que la agencia distribuidora poseía dos centros de almacenamiento sitos, ambos, en Sant Boi de Llobregat, camino real de Viladecans (finca can Garret), paletizados, con capacidad autorizada de 37.500 kilogramos, autorizados por el Ayuntamiento el 1-10-86, por Industria el 15-3-88 y a título de alquiler.

27º.- El 22-6-94, OXF SL celebró con Repsol Butano SA un contrato de franquicia por cuya virtud aquella sociedad se integraba en el Servicio Oficial Repsol Butano SA.

28º.- Durante el período en que el demandante trabajo para Tradogas SA, recibió cantidades abonadas mediante cheque con cargo a una cuenta corriente de OXF SL.

29º.- Los días 8-2-00, 21-2-00 y 28-2-00, el demandante emitió certificados "de revisión periódica" para diversos clientes de Repsol en calidad de instalador del Servicio Oficial de OXF SL.

30º.- El 17-11-00, el demandante confección una factura por emisión de un certificado. En la factura figura el membrete de OXF SL

30º.- El 17-11-00, el demandante confeccionó una factura por emisión de un certificado. En la factura figura el membrete de OXF SL y el sello de dicha empresa como Servicio Oficial de Repsol.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por las empresas codemandadas, Hermanos Torras, S.L., Lizcano Pagés, S.L., y OXF, S.L., se interpone un único recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, que las condenó como responsables solidarios con la empresa Tradogas,S.A., a abonar al trabajador demandante, Sr. Pedro Francisco , el recargo de prestaciones del 50% impuesto a la última empresa citada por resolución del Institución Nacional de la Seguridad Social (INSS) de fecha 27 de enero de 2.004, por las secuelas del accidente de trabajo que sufrió el día 10 de septiembre de 2.001 cuando trabajaba para la citada Tradogas, S.A. El presente recurso de suplicación ha sido impugnado por el trabajador demandante en solicitud de que se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, formulado por las empresas recurrentes al amparo del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se solicite que se declare la nulidad de la sentencia recurrida, así como de todas las actuaciones posteriores a la interposición del escrito de demanda, alegando al respecto que la sentencia recurrida ha infringido lo establecido en el artículo 2 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con su artículo 3 .b) y el artículo 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , alegando que el conocimiento de la pretensión del demandante corresponde al orden jurisdiccional contencioso administrativo, al tratarse de la impugnación de un acto administrativo dictado por la Tesorería General de la Seguridad Social, ya que en definitiva el trabajador está pidiendo la constitución del capital coste de la prestación por parte de otras empresas que no han sido declaradas responsables de su pago por parte del Instituto Nacional de la Seguridad Social. La alegación de las recurrentes no puede prosperar ya que nos hallamos ante un supuesto relativo a un recargo de prestaciones del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social y que, como tal prestación de Seguridad Social, las controversias que existan al respecto, en particular en su fijación, han de ser conocidas por este orden jurisdiccional social de acuerdo con lo establecido en el artículo 2.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , motivo por el que ha de ser desestimada esta pretensión de las recurrentes.

TERCERO.- Como segundo motivo de recurso, formulado también al amparo del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por las empresas recurrentes se solicita la anulación de lo actuado en base a haberse incumplido lo establecido en el artículo 24.1 de la Constitución, en relación con los artículos 71, 72 y 139 de la Ley de Procedimiento Laboral , alegando al respecto que el trabajador demandante no presentó reclamación previa contra la resolución del INSS de 10 de febrero de 2.004 que declaró la procedencia del recargo de prestaciones del 50%, atribuyó la responsabilidad únicamente a la empresa Tradogas, S.A. Pues bien, tal como razonó el magistrado de instancia en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, el requisito de interponer reclamación previa para poder impugnar en vía contencioso laboral un acto administrativo en materia de Seguridad Social, tiene como única finalidad que la administración pueda resolver la petición en vía administrativa, evitando el proceso judicial, por lo que en su caso dicha falta de agotamiento ha de ser denunciada por los Organismos afectados, lo que no han efectuado en el presente procedimiento, al tratarse de un privilegio de la administración no extensible al resto de los codemandados, habiendo sido suficiente al respecto lo actuado por el trabajador interponiendo la demanda rectora de los presentes autos, tratándose como ya se ha dicho de un privilegio renunciable que no puede ser invocado por el resto de los codemandados, debiéndose tener en cuenta además que el Juzgado de lo Social de instancia no promovió la subsanación de este supuesto vicio procesal, cosa a que le obliga el artículo 81 de la LPL , sin que haya producido indefensión a las partes que fueron demandadas en el escrito de demanda presentado el día 2 de julio de 2.004, habiéndose celebrado el acto del juicio oral el 25 de enero de 2.005, es decir, más de medio año después.

CUARTO.- Como siguiente motivo de recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por las empresas recurrentes se denuncia que la sentencia recurrida ha infringido lo establecido en el artículo 24.1 de la Constitución y 7.1 y 3.2 del Código Civil , alegando al respecto que el acto administrativo del INSS de fecha 27.1.04 era firme cuando el trabajador interpuso la demanda rectora de los presentes autos el día 2.7.04, yendo de esta manera en contra de sus propios actos ya que había consentido la firmeza de la resolución del INSS, y también contra el más principio elemental de seguridad jurídica. Tal apreciación podría ser asumida por esta Sala si la demanda del trabajador tuviera como objeto ejecutar la resolución administrativa del INSS pero no cuando, como ocurre en el caso de autos, lo que se pide es que se extienda la responsabilidad a otras empresas del grupo, mediante una demanda de tipo declarativo, no habiendo prescrito su derecho, y cuando, como ya se ha dicho con anterior, era el INSS el único Organismo que podía exigir a la parte actora el agotamiento de la vía previa administrativa, ex artículo 71 de la LPL , lo que no efectuó, habiéndose celebrado posteriormente un proceso con todas las garantías procesales que en este aspecto no es denunciado por las recurrentes. Por todo lo anteriormente expuesto procede desestimar este concreto motivo de recurso.

QUINTO.- Como siguiente motivo de recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por las empresas recurrentes se denuncia que la sentencia recurrida ha infringido lo establecido en el artículo 24.1 de la Constitución en relación con los artículos 236, 239.1 de la Ley de Procedimiento laboral y 44 del Estatuto de los Trabajadores, alegando al respecto que se ha incumplido toda la normativa que regula la ejecución, ya que como establece el artículo 239.1 de la Ley de Procedimiento Laboral la ejecución debe realizarse en los propios términos ejecutoriados, no cabiendo extender la ejecución a terceros, ya que el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores sobre sucesión de empresa únicamente es aplicable cuando el cambio de titularidad de la empresa se haya producido con posterioridad a la constitución del título ejecutivo, con cita de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1.997 .

Este motivo de recurso ha de ser desestimado sin necesidad de un mayor análisis aun cuando la recurrente tenga técnicamente razón en lo que argumenta, y eso por cuanto, como ya se ha dicho, no se está ante un proceso en que se intenta ejecutar un acto administrativo, sino en un procedimiento declarativo en el que se pide la declaración de responsabilidad de otras empresas en el recargo de prestaciones del artículo 123 de la LGSS , no por el hecho de ser unas sucesoras de las otras aplicando el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , sino por formar todas ellas un grupo de empresas, es decir, por ser todas empleadoras del trabajador en aplicación del artículo 1 del citado Estatuto de los Trabajadores , de manera que la petición en sí misma considerada y la causa de pedir son diferentes de las argumentadas por las recurrentes, razones por las que ha de ser desestimado este concreto motivo de recurso.

SEXTO.- Como último motivo de recurso formulado al amparo de lo establecido en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por las empresas recurrentes se denuncia que la sentencia recurrida ha aplicado indebidamente la figura del grupo de empresas, alegando que no se han dado entre las demandadas los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial para estos casos, tales como la existencia de unidad de caja, unidad de dirección y prestación indiferenciada de trabajos, con cita de las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1.997 y 26 de enero de 1.998 , entre otras.

Al objeto de resolver el presente motivo de recurso, que es en realidad el núcleo de la cuestión debatida en este procedimiento, esta Sala ha de partir de los incontrovertidos treinta hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos, que demuestran todas las relaciones existentes entre las empresas demandadas en lo relativo a intercambio de capital social entre las mismas, mismo objeto social, mismo domicilio, coincidencia en los administradores sociales, paso del trabajador demandante por las distintas empresas hasta finalizar trabajando para Tradogas, S.A., cuando sufrió el accidente de trabajo que dio lugar al recargo de prestaciones controvertido, siendo la cuestión fáctica que más ha inducido al magistrado de instancia a establecer la responsabilidad solidaria del grupo de empresas, según reseña en el fundamento de derecho noveno de la sentencia recurrida, el hecho de que el trabajador formando ya parte de la plantilla de Tradogas, S.A., continuó percibiendo retribuciones por cuenta de OXF, S.L., en varias ocasiones, lo que demuestra la existencia de caja única entre dichas empresas, habiéndosele abonado dichas cantidades mediante cheques bancarios en que se establece claramente quien es el pagador, pagos que tienen su lógica cuando se afirma posteriormente que el trabajador continuaba efectuando instalaciones para OXF, S.L., lo que unido a lo anteriormente reseñado, en el sentido de que todas las empresas demandadas tienen el mismo objeto social, el mismo domicilio, los mismos administradores, y un importante intercambio de su capital social, hace que sea aplicable la doctrina del grupo de empresas a efectos laborales según la doctrina jurisprudencial contenida, ente otras, en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 6 de marzo de 2.002, RCUD nº 1666/01, con cita de dos sentencias anteriores de fechas 26 de diciembre de 2.001, RCUD nº 139/01 y 9 de julio de 2.001, RCUD nº 4378/99 , en que se recoge la doctrina anglosajona del levantamiento del velo, fundamentando dicha condena en aquellos supuestos en los que existe tal "interrelación de bienes, intereses, derechos y obligaciones de las personas físicas y de las personas jurídicas demandadas" que se ha generado una situación de "confusión de actividades, propiedades y patrimonios" en la que "todos los demandados han venido beneficiándose de la actividad profesional del demandante", lo que sucede en el caso de autos.

Por todo lo anteriormente expuesto procede que, previa la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por las empresas recurrentes que únicamente abordan en su escrito la existencia de vicios de procedimiento y que no constituyen un grupo de empresa, se confirme la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por las empresas HERMANOS TORRAS, S.L., LIZACANO PAGES, S.L., y OXF, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de los de Barcelona en fecha 8 de abril de 2.005, recaída en los autos 486/04, seguidos en virtud de demanda formulada por el trabajador Don Pedro Francisco , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra las empresas recurrentes y contra TRADOGAS, S.A., y Don Serafin en su calidad de administrador de esta última, en materia de responsabilidad en recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por las empresas que no gozan del beneficio de justicia gratuita, supone que una vez sea firme esta resolución pierdan el depósito de 150,25€ constituido, y de la cantidad importe de la condena a la que se dará el destino legal pertinente, con imposición de las costas causadas en esta instancia entre las que se incluyen los honorarios del letrado que impugnó su recurso y que prudencialmente se fijan en 300€.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral . Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que se unirá al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.