Sentencia Social Nº 8478/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3698/2007 de 13 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0002554

CR

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 13 de noviembre de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8478/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 6 Barcelona de fecha 27 de diciembre de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 65/2006 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y Millán . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 31 de enero de 2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de diciembre de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimo la demanda interpuesta de Millán , contra el INSTIUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de JUBILACIÓN y por ello declaro que la pensión de jubilación al mismo reconocida por resolución de fecha 07-09-05 debe serlo con una base reguladora de 1.737,88 euros, con el resto de sus condiciones (porcentaje de pensión 94%, efectos de 06-09-2005) igual, y condenando al INSS a estar y pasar por esta resolución y al abono de la dicha pensión conforme a la base reguladora declarada, con las mejoras y revalirizaciones que en su caso correspondieran."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- Por resolución de fecha 07-09-05 por la Dirección Provincial del INSS se aprobó prestación de jubilación en favor de Millán DNI NUM000 con los siguientes datos:

-base reguladora 1.145,86 EUROS.

-porcentaje de pensión 94%

-efectos de 06-09-2005.

El periodo de cotizaciones computado para la determinación de la base reguladora fue de 01-09- 90 A 31-08-2005.

2.- Contra tal resolución interpuso el actor reclamación previa indicando que las bases reguladora debía ser superior (de 1.738,44 euros) por deberse tener en cuenta una superior base de cotización en relación al periodo 04-97 a 08-2005 integrado dentro del periodo de cálculo.

Por resolución 13-12-20055 por el INSS se desestimó la reclamación previa a la vía jurisdiccional con el argumento de que durante el periodo 05-97 a 29-01-04 las bases de cotización habían sido aumentadas por encima del incremento medio anual experimentado en el convenio colectivo aplicable o en el correspondiente sector. En dicha resolución argumentaba que: según informe de la Inspección de trabajo y seguridad social este aumento no es consecuencia de la aplicación de normas sobre revisión salarial, antigüedad o ascensos reglamentarios y que durante el periodo 30- 01-2004 a 31-08-2005 percibió prestaciones contributivas por desmpleo y la base de cotización mensual fijada por el INEM supera la media de las de cotización de los últimos 6 meses de ocupación cotizada. Por este motivo se cogió .esta media durante el mencionado periodo para calcular la base reguladora.

3.- Hasta diciembre de 2003 y desde octubre de 1993 el actor prestó sus servicios en la empresa LAZVI, S. COOP. C.L.

4.- En marzo de 1997 el socio fundador de LAZVI,S.COOP.C.L. Sr. Juan Pedro causó baja y en asamblea general de 28-03- 97 se acordó ascender de categoría al actor que pasaría a ser jefe de taller y a la Sra. Leonor que sería oficial ia administrativa y posteriormente a un nuevo socio que se incorporó el Sr. Antonio también se le ascendió de categoría de oflcial.2a a oficial 1a. En ese momento se acordó para cada uno de ellos un incremento salarial en base a: que el trabajo había sufrido un incremento cualitativo y cuantitativo, el cierre provisional del año es con balance positivo y se ha realizado una reestructuración del organigrama de gestión .

Del mismo modo dado que hasta 2001 tuvieron ganancias, y ya en 1997 las tenían se acordó subir los salarios a cuenta de excedentes de la cooperativa acordándose dichas subidas en Junta, en los meses de febrero o marzo cuando a la vista de las ganancias obtenidas al cerrar las cuentas se decidía el aumento que se haría. Desde el momento en que empezaron a haber pérdidas ya no se subieron más.

5.- Por la Inspección de Trabajo en fecha 14-01-2002 se informó que al INSS en función de lo que había solicitado que las bases de cotización por encima al incremento medio anual no obedece a la aplicación estricta de disposición legal o de convenio colectivo del sector, sino a una decisión de la propia cooperativa.

6.-Por resolución de registro de salida de la TGSS de 4-11-05 en relación al escrito de 4-11-2005 del actor solicitando la devolución de ingresos por el periodo abril 2003 a agosto 2005 considerándolos indebidamente ingresados se desestimó dicha petición al considerar que no resultaba acreditado el ingreso indebido de cuotas en ese periodo por no apreciar cotizaciones superiores a la base máxima. Y el periodo comprendido entre abril97 y marzo03 ya fue resuelto en sentido desfavorable en otro expediente que en la misma se menciona ( NUM001 .).

7.- La base reguladora de la prestación conforme a las cotizaciones efectuadas realmente en el periodo 90-1990 a 80-2005 asciende a 1.737,88 euros. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Millán , a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

ÚNICO.- Recurre en suplicación el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia de instancia que estima la demanda y reconoce al actor la mayor base reguladora de la pensión de jubilación, tras entender que no se produjo un incremento artificial y fraudulento de las bases de cotización en el periodo en litigio.

Por la vía del párrafo c del art. 181 de la Ley de Procedimiento Laboral , se formula el único motivo del recurso que denuncia infracción de los arts. 162, 211 y ap. Primero de la disposición transitoria 5ª de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con los arts. 6.4º y 7.2º del Código Civil .

Sostiene la entidad gestora, que en el periodo comprendido entre abril de 1997 a enero de 2004, se produjo un incremento injustificado de las bases de cotización del actor, superior al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo de aplicación, no debiendo por lo tanto tenerse en cuenta esta circunstancia para calcular la cuantía de la base reguladora de la prestación.

Como indica el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de noviembre de 2006 , la Sala ha establecido ya doctrina sobre esta materia en sus sentencias de 22 de abril de 1998, 27 de octubre de 1998, 30 de enero de 2001 y 12 de marzo de 2003 . "En estas sentencias se establece que "la limitación a dos años para el cómputo de los incrementos de las bases de cotización, que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo, como establece actualmente el artículo 162.2 de la Ley General de la Seguridad Social , no puede ser motivo para que en estos casos no se amplíe dicha reducción a todo el período en el que se ha cometido el abuso, pues lo contrario supondría autorizar el fraude. Añaden dichas sentencias que "la misma conclusión se alcanza con la aplicación de lo dispuesto en los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil , en cuanto prescriben el fraude y no amparan el abuso del derecho o el ejercicio anormal del mismo cuando en períodos próximos a la jubilación, los salarios comprendidos en el período de tiempo necesario para el cálculo de las bases reguladoras de la pensión no se ajustaban a los que al actor le hubieran correspondido percibir, y no tienen otra finalidad que la de conseguir una pensión superior a la que en realidad correspondería aplicando unos incrementos objetivamente razonables o normales".

Y como en esa misma sentencia se señala, " la valoración casuística de circunstancias individualizadas y variables en cada supuesto no es materia propia de la unificación de doctrina y ello no sucede sólo en materia de calificación de incapacidades y despidos, sino también en las apreciaciones sobre la existencia de fraude que se fundan en una valoración de intenciones (sentencias de 11 de octubre de 1991 (rec 195/1991) , 5 de diciembre de 1991 (rec 626/1991) , 8 de febrero de 1993 (rec 945/1992) , 27 de octubre de 1998 (rec 3616/1997) , 13 de marzo de 2002 (rec 2381/2001) , 8 de abril de 2002 (rec 1964/2001) , 24 de junio de 2002 (rec 3848/2001) , 10 de diciembre de 2002 (rec 869/2002) , 27 de abril de 2004 (rec 2017/2003) , 7 de diciembre de 2004 (rec 4400/2003 ) , auto de 23 de febrero de 2005 (rec 2276/2004 ).

Lo que obliga a analizar pormenorizadamente las específicas circunstancias de cada caso concreto, para determinar hasta que punto se considera fraudulento el incremento de las bases de cotización del trabajador, que en unos supuestos pudiere estar justificado por razones objetivas que lo expliquen adecuadamente; mientras que en otros carece de cualquier base que pudiere permitir razonablemente un incremento de tal magnitud.

Pues bien, en el caso de autos la sentencia de instancia aborda de manera expresa esta cuestión, y motivadamente declara que el incremento de las bases de cotización del actor es consecuencia del reconocimiento de mayor categoría profesional y de la decisión de la cooperativa de repartir mayores beneficios por el incremento de sus ganancias, lo que afecta de manera igual y genérica a todos sus trabajadores.

A lo que debemos añadir que en el relato de hechos probados no hay el menor dato objetivo que permita establecer hasta que punto pudiere estar o no justificado este incremento de la base reguladora, sin que por la entidad gestora se hubiere solicitado su modificación, o incluso una eventual declaración de nulidad de la sentencia por este motivo, que no puede ser acordada ahora de oficio por la sala, con lo que no pudiéndose presumir el fraude en el periodo anterior a los dos últimos años anteriores al hecho causante de la jubilación, debe confirmarse en sus términos la sentencia de instancia de cuyo relato histórico es imposible deducir que se hubiere producido un incremento injustificado de las bases de cotización, y en cuyos razonamientos jurídicos se concluye expresamente lo contrario.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la Sentencia de fecha 27 de diciembre de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social 6 de Barcelona, en el procedimiento número 65/2006 , seguido en virtud de demanda formulada por Millán contra la recurrente, y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todas sus partes.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.