Sentencia Social Nº 8479/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7941/2007 de 13 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

JSP

IL·LM. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

IL·LM. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

IL·LMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

Barcelona, 13 de novembre de 2008

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 8479/2008

En el recurs de suplicació interposat per Clemente a la sentència del Jutjat Social 18 Barcelona de data 21 de maig de 2007 dictada en el procediment núm. 108/2007 en el qual s'ha recorregut contra la part Servicio Público de Empleo Estatal

(INEM), ha actuat com a ponent Il·lm. Sr. ANDREU ENFEDAQUE MARCO.

Antecedentes

Primer. En data 14 de febrer de 2007 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Atur, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 21 de maig de 2007, que contenia la decisió següent: " Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Clemente contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (INEM), absolviendo a éste de los pedimentos formulados "

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

1.- El actor, D. Clemente , con DNI nº NUM000 , ha prestado servicios como gerente para la empresa DISTRUIBUIDORA ALIMENTARIA FRIBASIC, S.L., dedicada al comercio de alimentación, desde el 12-12-2.005.

2.- La entidad Distribuidora Alimentaria Fibrasic, S.L., fue constituida en fecha 16-11-2.005, por D. Ignacio , D. Darío , D. Adolfo , D. Jesús Manuel , D. Clemente , D. Agustín y Dª Blanca ; teniendo el actor 2.500 participaciones de las 10.000 que componían el capital.

3.- El actor fue nombrado Presidente del Consejo de Administración, siéndole otorgado Poderes junto a D. Ignacio y Dª Blanca , de forma mancomunada, con las facultades que constan en la escritura de constitución aportada dentro del expediente administrativo, y que se tienen por reproducidas.

4.- Por acuerdo de la Junta Universal de fecha 31-8-2.006 el actor volvió a ser nombrado Presidente del Consejo de Administración.

5.- Mediante escritura pública otorgada en fecha 31-8-2.006 el actor vendió 556 participaciones en la sociedad Distribuidora Fibrasic, S.L.

6.- En fecha 14-9-2.006 el actor presentó ante el Servicio Público de Empleo Estatal solicitud de prestación contributiva de desempleo a la que acompañó un certificado de empresa firmado por él mismo, en el que se indicaba que había prestado servicios como gerente desde el 12-12-2.005 hasta el 31-8-2.006, fecha en la que había sido despedido por causas objetivas.

7.- En fecha 18-9-2.006 el Servicio Público de Empleo Estatal dictó resolución por la que denegaba la prestación por desempleo solicitada por el actor al no tener el mismo la condición de trabajador por cuenta ajena.

8.- Formulada reclamación previa por el actor, la misma fue desestimada por resolución del Servicio Público de Empleo Estatal de 20-12-2.006.

9.- El actor consta de alta en el Régimen General de la Seguridad Social en los siguientes periodos y empresas:

-Pasapesca, S.A.: desde 20-3-1.986 hasta el 26-7-1.989: 1.125 días.

-Pasapesca, S.A.: desde 15-12-1.989 hasta el 30-11-2.001: 4.369 días.

-Freiremar, S.A.: desde 3-12-2.001 hasta el 4-12-2.005: 1.463 días.

-Distribuidora Alimentaria Fribasic, S.L.: desde 12-12-2.005.

10.- La base reguladora de la prestación es de 94,98 euros diarios y el periodo 720 días; hechos no discutidos por las partes.

Tercer. Contra aquesta sentència la part demandant va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que no el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.- Contra la sentència del Jutjat que va desestimar la seva demanda recorre l'actor amb acceptació dels fets provats de la mateixa i plantejant un únic motiu de suplicació en el qual denuncia infracció dels articles 207 i 208 LGSS i de dues sentències de Tribunal Superior d'aplicació dels mateixos. Per part del Jutjat s'ha confirmat la resolució administrativa que li va denegar la prestació de desocupació amb fonament en no tenir la condició de treballador per compte d'altri. A partir dels acceptats fets provats de la sentència, hem de compartir la decisió del Jutjador, doncs el demandant, formalment donat d'alta a la seguretat social com a gerent, era soci fundador i posseïa el vint-i-cinc per cent del capital de l'empresa, de la qual era President del Consell d'administració de la mateixa, amb amplis poders mancomunats amb altres dos administradors, havent estat ell mateix qui va signar el corresponent certificat de cotitzacions fent constar com a causa del cessament l'extinció del contracte per causes objectives. Amb aquestes premises està clar que ens trobem davant una relació aliena als requisits d'alienitat i de dependència que exigeix l' article 1.1 de l'Estatut dels Treballadors per a configurar una relació com de caràcter laboral.Com es diu a la sentència del Tribunal Suprem de 26 de desembre de 2007, "La exclusión de la relación de laboralidad de los socios que realizan otras tareas diferentes de las propias de su cualidad de socio puede venir dada por la falta de la nota de ajeneidad cuando dicho socio ostenta la titularidad de una cuota societaria determinante, de manera que la prestación de trabajo que pueda realizar se efectúa a título de aportación a la sociedad, cuota que esta Sala ha señalado a partir del 50% de participación en el capital social. Pero también puede venir excluida, al amparo del art. 1.3 c) ET EDL 1995/13475 , por falta de dependencia en el trabajo, cuando se trata de personas que forman parte del órgano máximo de dirección de la empresa, como ocurre con el demandante del presente pleito, en cuanto, además de ser titular de un tercio del capital social, era administrador solidario junto con los otros dos socios, siendo función típica de estas personas que forman parte del órgano de gobierno de la empresa la representación y suprema dirección de la misma, sin que su relación nazca de un contrato de trabajo sino de una designación o nombramiento por parte del máximo órgano de gobierno, de modo que su relación tiene carácter mercantil.

Es cierto que la jurisprudencia admite que esas personas puedan tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa, pero ello sólo sería posible para realizar trabajos que podrían calificarse de comunes u ordinarios; no así cuando se trata de desempeñar al tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección (Gerente, Director General, etc.) dado que en tales supuestos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y administración de la empresa, es decir, que el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo las funciones propias de alta dirección . Y en este sentido existe una doctrina reiterada de la Sala, como por ejemplo en las sentencias de 29 de septiembre de 1988, de 16 de diciembre de 1991 (Rº 810/90) EDJ1991/11929 , de 22 de diciembre de 1994 (Rº 2889/93) EDJ1994/9551 , doctrina reiterada por otras muchas y que podemos resumir, con la sentencia de 20 de noviembre de 2002 (Rec. 337/02) EDJ2002/61273 , en los siguientes términos: "La sentencia de 22-12-994 (rec. 2889/1993), al interpretar el art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores EDL1995/13475 , señala que "Hay que tener en cuenta que las actividades de dirección , gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la Ley; y así, en el ámbito de la sociedad anónima, los órganos de esta clase, que se comprendían en los artículos 71 a 83 de la Ley 17 julio 1951 y actualmente se recogen en los artículos 123 a 143 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas EDL 1989/15265 aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 diciembre EDL1989/15265 , tiene precisamente como función o misión esencial y característica la realización de esas actividades, las cuales están residenciadas fundamentalmente en tales órganos, constituyendo su competencia particular y propia.

Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan "la realización de cometidos inherentes" a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el "desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad", de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3,c) del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 .

Partiendo de la anterior premisa, esta Sala ha resuelto la cuestión que se plantea cuando se compatibilizan funciones de Consejero Delegado y alto cargo, en el sentido asumido por la sentencia referencial. Las sentencias de 21 de enero, 13 mayo y 3 junio y 18 junio 1991, 27-1-92 (rec. 1368/1991) y 11 de marzo de 1.994 (rec. 1318/1993) han establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección , sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral." En el caso que nos ocupa, el demandante ostenta la titularidad de un tercio del capital social de la demandada, es administrador solidario junto con los otros dos socios y percibe una retribución fija mensual por los trabajos como Gerente a los que anteriormente se aludió".

Per tant la manca de la condició de treballador per compte d'altri es un entrebanc insuperable per a poder accedir a la prestació per desocupació, tal i com exigeixen els articles 203 i 205 LGSS en no estar compreses ni per tant beneficiades per la protecció les persones no compreses en el darrer d'aquests articles, com es el cas del demandant, sens perjudici de la seva afiliació al règim especial de treballadors autònoms, en el qual no està reconeguda aquesta prestació.

SEGON.- I aquest obstacle fa també inviable la pretensió subsidiària de la part actora que demana, que en qualsevol cas, li sigui reconeguda la prestació d'acord exclusivament al temps cotitzat a la seguretat social com a treballador per compte aliè en altres empreses a les que va prestar serveis anteriorment a la seva doncs per a tenir en compte les mateixes es igualment necessari que l'actor es trobi en situació legal de desocupació, el que tampoc succeeix en aquest cas

S'escau doncs desestimar el recurs i confirmar la sentència del Jutjat Social.

Atesos els preceptes legals esmentats, els seus concordants i demès disposicions de general i pertinent aplicació,

Fallo

DESESTIMEM el recurs de suplicació interposat per Clemente contra la sentència de 21 de maig de 2007 del Jutjat Social número 18 de Barcelona , que CONFIRMEM íntegrament.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació per a la unificació de doctrina, que s'ha de preparar en aquesta Sala en els deu dies següents a la notificació, amb els requisits previstos als números 2 i 3 de l'article 219 de la Llei de procediment laboral .

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, el Magistrat ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.