Sentencia Social Nº 848/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 2259/2009 de 19 de Octubre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00848/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0033537, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002259 /2009

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Pascual

Recurrido/s: EUROENCOFRADOS SIGLO XXI SL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES

PROFESIONALES FREMAP ,

TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 16 de MADRID de DEMANDA 0000040 /2008

Sentencia número: 848/09-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

En MADRID a diecinueve de octubre de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal

Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 2259/2009, formalizado por el Letrado D. JOSE IGNACIO MONTEJO URIOL, en nombre y representación de D. Pascual , contra la sentencia de fecha 16-12-2008, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 16 de MADRID en sus autos número DEMANDA 40/2008, seguidos a instancia de D. Pascual frente a EUROENCOFRADOS SIGLO XXI S.L., FREMAP - MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad permanente total, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

«PRIMERO: El demandante, Pascual , nacido el 5.10.57, figura afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social con el número 28/02287758/07 siendo su profesión habitual la de oficial 2' Encofrador, actividad que desempeñaba por cuenta de la empresa Euroencofrados Siglo XXI S.L.

SEGUNDO: El trabajador fue dado de baja por incapacidad temporal con fecha 5 de octubre de 2006 por accidente de trabajo y recibió el alta médica el 11 de abril de 2007 presentando en la actualidad el siguiente cuadro clínico residual: rotura total de manguito de rotadores de hombro derecho.

TERCERO: Con fecha 18 de septiembre el Instituto Nacional de la Seguridad Social acordó declarar al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes recogidas en el Baremo aprobado por Orden Ministerial 5.4.1974 con el n° 71 por limitación de la movilidad conjunta articulación en menos del 50% y n° 110 por cicatrices con derecho a percibir una prestación por importe de 1330?.

CUARTO: Su base reguladora para la incapacidad permanente total es de 1475,51 Euros mensuales y para la incapacidad permanente parcial es de 1153,16 Euros mensuales.

QUINTO: La empresa tiene cubiertas las contingencias profesionales en la Mutua FREMAP.

SEXTO: Se ha agotado la vía previa administrativa.»

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

«Que estimando parcialmente la demanda formulada por Pascual contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP Mutua de Accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y la mercantil EUROENCOFRADOS SIGLO XXI, S.L. DEBO DECLARAR Y DECLARO que el actor se encuentra afecto de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de Oficial 2ª Encofrador, derivada de accidente laboral, condenando como condeno a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la Mutua FREMAP a abonarle la cantidad a tanto alzado de 27.675,84 Euros.»

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte FREMAP.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 27-04-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 15-10-09 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- La sentencia de instancia acogió la pretensión subsidiaria de la demanda y declaró al demandante en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de encofrador derivada de accidente de trabajo, y frente a tal pronunciamiento se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora que en un único motivo, correctamente amparado en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia infracción, por su no aplicación, del artículo 137.1.b) y 2 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio .

Al permanecer inalterados los hechos probados de la sentencia, a estos ha de estarse para deducir de tales hechos las consecuencias jurídicas pertinentes, teniendo en cuenta el concepto de incapacidad permanente y los grados en que se divide, el cual permite un tratamiento individualizado de cada situación en función de las concretas circunstancias objetivas del trabajador, la Sala considera que las dolencias y limitaciones funcionales del actor, consistentes en: rotura total de manguito de rotadores de hombro derecho, cicatriz en cara anterior del hombro que le produce dolor, limitación de la movilidad del hombro sin llegar a nuca, llega a D12, y dificultad para llegar a 90º de flexión y abducción, limitación de la movilidad por encima de la horizontal, estando imposibilitado para levantar pesos o efectuar movimientos hacia arriba y hacia los lados a partir de 90º; que han dado lugar al pronunciamiento estimatorio, en parte, de la demanda en la sentencia impugnada, constituyen un impedimento para desempeñar las principales funciones de su profesión habitual de Oficial 2ª encofrador, consistentes en: manejar herramientas de este oficio y estar capacitado para realizar trabajos de colaboración con los oficiales de primera en la ejecución de montajes de andamios ya sean de hierro o de madera, aplomo y nivelación de los elementos que se precisen; porque suponen impedimento para desempeñar actividades que impliquen sobrecarga funcional de los miembros superiores y al implicar su trabajo necesariamente requerimientos elevados para la articulación del hombro a la hora de coger pesos, llevarlos y mantenerlos, así como al golpear con herramientas, está inhabilitado para realizar las principales tareas de la profesión que tenía en el momento del accidente ya que le imponen esfuerzos físicos con los miembros superiores incompatibles con sus limitaciones funcionales en el miembro superior rector, en consecuencia debe declararse al recurrente en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, con derecho a las prestaciones a ello correspondientes en aplicación de los artículos 137.4 y 139 nº 2 de la Ley General de la Seguridad Social , prestación a cuyo pago han de ser condenadas las demandadas en los términos que se dirán.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. JOSE IGNACIO MONTEJO URIOL, en nombre y representación de D. Pascual , contra la sentencia de fecha 16-12-2008, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 16 de MADRID en sus autos número DEMANDA 40/2008, en reclamación sobre incapacidad permanente total, revocamos la sentencia de instancia, y, en consecuencia, estimamos la demanda formulada, declaramos a D. Pascual en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Oficial 2ª encofrador, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una pensión mensual en cuantía del 55% de su base reguladora mensual de 1.475,51 euros, más las mejoras y revalorizaciones que legalmente procedan, con efectos de 18 de septiembre de 2008, y debemos condenar y condenamos a su abono a FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61, sin perjuicio de la responsabilidad legal del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/2259/09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.