Sentencia Social Nº 848/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 163/2015 de 15 de Abril de 2015

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 848/2015

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a quince de Abril de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 163/2015, interpuesto por Dulce contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE ALMERIA, en fecha 05/11/14 , en Autos núm. 1342/2013, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dulce en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra MINISTERIO DE EDUCACION, CONSEJERIA DE EDUCACION DE LA JUNTA DE ANDALUCIA (DIRECCION GENERAL DE ORDENACION Y EVALUACION EDUCATIVA) y MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 05/11/14 , por la que desestimando la demanda formulada por la recurrente se absolvió a la demandada de las pretensiones deducidas contra ella.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.-La parte actora, D.ª Dulce , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , viene prestando sus servicios en el centro de trabajo C.E.I.P 'Simón Fuentes' de la localidad de Carboneras (Almería) para el Ministerio de Educación, desde el 1-9-07, con la categoría profesional de Profesor de Religión Católica y percibiendo un salario de 1.830,25 € mensuales, sin incluir la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias.

2º.-Dicha relación laboral se inició en virtud de un contrato de trabajo de carácter indefinido celebrado al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto 696/2007 de 1 de junio, por el que se regula la relación laboral de los profesores de religión prevista en la Disposición Adicional Tercera de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación .

En la cláusula segunda de dicho contrato se indicaba que la jornada laboral de trabajo sería de 25 horas lectivas semanales, mas las horas semanales no lectivas que proporcionalmente correspondan de acuerdo con lo previsto para el restos de los profesores interinos del mismo nivel educativo y conforme a la programación horaria establecida para el centro docente.

3º.-La demandante al igual que el resto de los profesores de religión católica de infantil y primaria en el ámbito de la comunidad autónoma de Andalucía, aunque son personal laboral indefinido del Ministerio de Educación, trabajan en centros cuya titularidad corresponden a la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, al no haberse realizado aún el traspaso de competencias en materia de profesorado de religión de infantil y primaria a esa comunidad autónoma a diferencia de lo ocurrido con el profesorado de religión de enseñanza secundaria que si fue transferido a dicha comunidad mediante RD 3936/1982 de 29 de diciembre, en materia de enseñanza no universitaria (BOE 22-1-83).

4º.-La jornada de trabajo de la demandante como la del resto de profesores de religión católica de infantil y primaria en Andalucía es la misma que la de los profesores interinos, esto es una jornada semanal de 37 horas y 30 minutos, de las cuales 30 son de presencia en el centro. De estas últimas, 25 horas son lectivas, en las que se incluye docencia directa de un grupo de alumnos para el desarrollo del currículo, actividades de refuerzo y recuperación con el alumnado, atención del alumnado en caso de ausencia del profesorado, cuidado y vigilancia en los recreos, asistencia a las actividades complementarias programadas, desempeño de funciones directivas o de coordinación docente funciones de coordinación de los planes estratégicos, organización y funcionamiento de la biblioteca escolar y cualesquiera otras que determine el Plan del Centro, mientras que el resto de la jornada estaría dedicado al desarrollo de actividades complementarias y extraescolares.

5º.-Desde el inicio de la relación laboral de carácter indefinido, la actora ha venido realizando en su centro de trabajo la guardias de recreo lo que suponen un total de dos horas y medias semanales, que se han venido computando dentro de las 25 horas lectivas semanales.

6º.-Al comienzo del presente curso escolar y tras una reunión de los directores de los diversos centros de educación infantil y primaria con la inspección educativa en la Delegación Provincial de Almería de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, se les comunicó a estos que los profesores de religión y moral católica debían dejar de hacer las guardias de recreo, por lo que en fecha 20-9-13 cuando se notificó por escrito a la actora su horario lectivo para el curso escolar 2013/14 tuvo conocimiento que se le habían suprimido las guardias de recreo, siendo sustituidas las mismas por actividades complementarias programadas que también tienen la consideración de horas lectivas.

7º.-Tal decisión tiene su origen en las instrucciones recibidas por parte de la Dirección General de Ordenación y Evaluación de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía que en repuesta dada el 1-4-13 a una consulta elevada por la Asociación de Profesores de Religión en Andalucía el 7-2-13 concluyó que los recreos no forman parte del horario laboral del profesorado de religión y moral católica en los centros de educación primaria.

8º.-La cuestión debatida afecta a todos los profesores de religión y moral católica que imparten clases en los centros de educación infantil y primaria en la provincia de Almería, habiéndose formulado 80 demandas por todos los trabajadores afectados por la decisión empresarial solicitando que se deje sin efecto la misma, que se encuentran repartidas en los diferentes Juzgados de lo Social de Almería.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dulce , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por los contrarios. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda por modificación sustancial de las condiciones de trabajo relativas a los parámetros de jornada de trabajo, horario y funciones, se concluía suplicando, que se reconociera el derecho a que se le mantengan a la demandante sus dos horas y media a la semana de recreos, y se le computen dentro de sus 25 horas lectivas tal y como ha venido haciendo desde el inicio de la relación laboral.

La Sentencia dictada en la instancia, considerando que no ha existido una modificación sustancial, sino que el cambio de funciones entra dentro del poder del ius variandi empresarial, desestima la demanda, formulando recurso de suplicación, que es impugnado tanto por la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, como por el Ministerio de Educación.

SEGUNDO.- 1º. A la vista de la sentencia de instancia impugnada, del recurso formulado, así como de las impugnaciones que se han formulado contra aquel recurso, se debe exponer que sobre el mismo planteamiento litigioso y con las mismas partes, por esta Sala de Granada se han dictado las siguientes Sentencias todas del año 2014, de las que basta señalar su número de recurso de suplicación y fecha de firmeza: Recurso Suplicación nº 945/2014 firme 24-07-2014; 946/2014 firme 25-07-2014; 947/2014 firme 25-07-2014; 948/2014 firme 24-07-2014; 949/2014 firme 24-07-2014; 950/2014 firme 24-07-2014; 951/2014 firme 24-07-2014; 952/2014 firme 24-07-2014 .

2º. Siguiendo anteriores planteamientos y a la vista de la pretensión de la parte recurrente dirigida a la revisión de diversos hechos probados, con carácter previo se debe señalar que el Tribunal Constitucional (vid. Sentencia núm. 205/2007 de 24 septiembre ) ha insistido que efectivamente, los recursos extraordinarios -y lo es el de suplicación laboral- se caracterizan porque los motivos de interposición están legalmente tasados y a ellos se reduce el conocimiento del Tribunal llamado a resolverlos.

Y en concreto sobre la modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar en diversas ocasiones los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba, atendida la ya mencionada naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que ' no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que ' debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase artículo 193 b. Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquellos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

La Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado, en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

Que la parte especifique sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que ' debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquellos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

TERCERO.- Al igual que en recursos precedentes, el primer motivo se basa en el apartado b) del articulo 193 LJS, interesando la revisión de los siguiente hechos probados:

1. La adición de un nuevo hecho probado que debe figurar con el ordinal noveno, según el siguiente tenor literal:

' NOVENO.- Se emite un informe el 17 de enero de 2000 del actual Viceconsejero, D. Pascual , que es el superior jerárquico de la Directora General de Ordenación y Evaluación Educativa, Dª Teresa Varón, en las que ante las consultas realizadas sobre horarios y funciones de profesores de religión comunica que su horario es el análogo al personal interino y que tendrán que vigilar el recreo y permanecer en el centro durante las cinco horas complementarias correspondientes, basándose además en las instrucciones de la viceconsejería, de 17 de enero de 2000 sobre horario y funciones del profesorado que imparte religión católica en los centros públicos, establece que:

'...el contrato señala que la jornada de trabajo será de 37 h. 30 m totales semanales, distribuidas en las horas lectivas, no lectivas y complementarias que proporcionalmente correspondan de acuerdo con lo previsto para el resto de profesores; interinos del mismo nivel educativo y prestados de acuerdo con la programación horaria establecida por el centro docente.'

Basa su pretensión en los folios 96, 97 y 98, de los autos 1338/2013.

Dicha adición no puede ser estimada, por cuanto, la prueba documental en que se pueda basar la revisión de los hechos probados, es la admitida y practicada en los presentes autos nº 1342/2013, de los que dimana este recurso. Y examinados los folios invocados, nada tienen que ver con la redacción propuesta.

2. La adición de otro nuevo hecho probado que pasaría a ser el décimo, con la siguiente redacción:

'DÉCIMO.- En el resto de las provincias de Andalucía los profesores de religión siguen impartiendo la vigilancia de los recreos y aunque en un principio en centros de otras provincias, se les prohibió la realización de los recreos, a los pocos días dicha orden quedó sin efecto y se continúa realizando la vigilancia de los recreos como al resto de maestros y el profesorado interino al cual están equiparados.'

Se basa dicha pretensión en las alegaciones que efectuó la parte, en el acto del juicio oral, que se dice que no fueron rebatidas de contrario y que fueron ratificadas por un representante del comité de la provincia de Málaga.

La revisión no puede ser estimada dado que no se ajusta a los requisitos exigidos por el artículo 193 b. LJS, es decir, la revisión de los hechos declarados probados, como el propio artículo indica, solo puede basarse en prueba documental o pericial admitida y practicada en el acto del juicio oral, y no en las alegaciones efectuadas por la parte en el acto del juicio oral, o en prueba testifical.

3. La adición de otro nuevo hecho probado, que pasaría a ser el décimo primero, con la siguiente redacción:

'UNDÉCIMO.- La orden de 29 de junio de 1994 es la que aprueba las instrucciones que regulan la organización y funcionamiento de las escuelas de educación infantil y de los colegios de educación primaria.

Concretamente en el apartado: V. Horario de los profesores: distribución del horario, en la instrucción 70, dice textualmente: 'las horas dedicadas a actividades lectivas serán veinticinco por semana. A estos efectos se considerarán lectivas tanto la docencia directa de grupos de alumnos como los períodos de recreo vigilado de los alumnos.'

En la instrucción 71, que dice textualmente: además del horario lectivo, los maestros dedicaran cinco horas semanales en el centro para la realización, entre otras, de las siguientes actividades: entre las que están incluidas las actividades complementarias que les han puesto este año en sustitución con las horas de los recreos.'

Basa su pretensión en los folios números 99 a 115 de los autos nº 1338/2013. Dicha pretensión tampoco puede prosperar, por cuanto, en la revisión de los hechos probados, lo que es susceptible de revisar son 'hechos' y no normas. Y además, la prueba documental en que se pueda basar la revisión de los hechos probados, es la admitida y practicada en los autos nº 1342/2013, de donde dimana el presente recurso. Y examinados los folios invocados, nada tienen que ver con la redacción propuesta.

4. La adición de un nuevo hecho probado que pasaría a ser nominativamente el décimo segundo, con la siguiente redacción alternativa:

'DÉCIMO SEGUNDO.- Ley 2/2012 Disposición Adicional 71 Decreto Ley 1/12 de la Junta de Andalucía , establece una relación de 25 horas lectivas las detalla y en el apartado e) asistencia a actividades complementarias programadas, estas actividades son las que se dedican a ir con los alumnos a excursiones, visitas a un teatro, etc.'

Basa su pretensión en los folios números 73 y 74 y 116 a 128 de los autos nº 1338/2013. Dicha pretensión al igual que en el motivo anterior, tampoco puede prosperar, por cuanto, en la revisión de los hechos probados, lo que es susceptible de revisar son 'hechos' y no normas. Y además, la prueba documental en que se pueda basar la revisión de los hechos probados, es la admitida y practicada en los presentes autos nº 1342/2013, de los que dimana este recurso. Y examinados los folios invocados, nada tienen que ver con la redacción propuesta.

5. La adición de otro nuevo hecho probado, que pasaría a ser el décimo tercero, con la siguiente redacción:

'DÉCIMO TERCERO.- El Decreto 301/2009 de 14 de julio en su art. 2 definiciones:

Apartado d) horario lectivoel periodo de tiempo dedicado a la docencia directa con el alumnado para el desarrollo del currículo. En el segundo ciclo de educación infantil, en la educación primaria y en la educación especial incluye el tiempo del recreo.

Apartado h) jornada escolarel periodo de tiempo diario dedicado tanto al desarrollo del horario lectivo como al de las actividades complementarias y extraescolares.'

La recurrente invoca los folios 116 y 195 para el éxito de su pretensión, sin embargo, debe ser igualmente desestimada la pretensión por cuanto, el apartado b) del artículo 193 LJS esta destinado a que se incorporen hechos, y lo pretendido es incorporar normas jurídicas.

Los presentes autos concluyen en el folio 111 en el que obra diligencia elevando las actuaciones a esta Sala de Granada, por lo que no existe el folio 195.

6. La adición de otro nuevo hecho probado que pasaría a ser el décimo cuarto, con la siguiente redacción:

'DÉCIMO CUARTO.- La circular enviada por la Consejería de Educación, que no tiene validez, porque se trata de una mera opinión, no es un decreto, ni una norma, no tiene rango para derogar la normativa vigente y que la normativa que existe al respecto no está derogada, concluye opinando que los recreos del alumnado no forman parte del horario laboral de este profesorado, olvidando que la jornada laboral de los docentes de infantil y primaria incluyen los períodos de recreo vigilado de los alumnos, como se recoge en el nº 70 de las instrucciones que regulan la organización y funcionamiento de las escuelas de educación infantil y de los colegios de educación primaria.'

Basa su pretensión en los folios 109, 195, si bien, dicha pretensión no puede ser estimada, por cuanto lo pretendido es incorporar como hecho probado una opinión o valoración de la recurrente, lo que está prohibido conforme a la doctrina que ya se expuso en el fundamento segundo. Y sin perjuicio de que los folios invocados no guardan relación alguna con lo pretendido.

CUARTO.- 1. El segundo motivo del recurso se destina a la censura jurídica al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS, donde como ya ha quedado expuesto, se sigue el mismo planteamiento que para los recursos anteriores.

Se alega la infracción por interpretación y aplicación errónea de los artículos 3.1.c y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 1.278 del Código Civil y doctrina jurisprudencial que se cita.

Se expone que en base al hecho probado quinto, se considera que la realización de las 2:30 horas lectivas de guardia en los recreos, realizado desde el inicio de la relación laboral, constituye una condición más beneficiosa o derecho adquirido, exponiendo a continuación diversas sentencias comprensivas de ejemplos específicos de condiciones más beneficiosas.

Y que el respeto a la condición más beneficiosa ha sido una construcción jurisprudencial en base a lo dispuesto en los artículos 3.1.c y 8.1 ET , la que una vez pactada, y siempre que su objeto sea lícito, son obligaciones para las partes a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.278 del Código Civil , y cuyos únicos requisitos para su validez son que nazcan del acuerdo entre empresario y trabajador y que sean más favorables que las disposiciones y convenios colectivos.

Y en último lugar, se esgrime que con la supresión de las guardias de los recreos (hecho probado sexto), se ha modificado sustancialmente sus condiciones contractuales, ya que la actora, como condición más beneficiosa, ha venido realizando dicho sistema de trabajo, según se recoge en el hecho probado quinto, transformándose en un derecho adquirido, que no puede ser suprimido unilateralmente ( STSJ Andalucía del 14-07-2000 ).

2. La censura jurídica esgrimida tiene como esencial sustento el considerar que las guardias de los recreos es un derecho adquirido, lo que no se puede compartir, dado que no se estaría en presencia de derechos, sino en su caso, en el cumplimiento de obligaciones dimanantes del poder de dirección del empresario, que es quien organiza y dirige la forma y condiciones de la prestación del servicio que lleva a cabo el trabajador por cuenta ajena.

A mayor abundamiento, y como expone la recurrente, en el siguiente motivo, difícilmente se puede contemplar la existencia de una condición más beneficiosa, que no nace de una voluntad empresarial, sino de una obligación de origen legal, de la que solo pueden estar exentos los directores de los centros.

En todo caso, la parte recurrente no expone la causa o motivo, por la que considera que las actividades consistentes en las guardias en los recreos, constituye un beneficio frente a las actividades complementarias, siendo en ambos casos, computadas como horas lectivas. Es decir, no se determina en que consiste aquella supuesta condición más beneficiosa frente a la otra. Por lo que en modo alguno puede tener la consideración que se pretende, ya que la organización del trabajo es facultad del empleador, conforme al artículo 20 ET , y por lo tanto, ejercitable con los límites comprendidos en el ius variandi.

QUINTO.- Como tercer motivo, y al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS, se esgrime como censura jurídica la infracción por interpretación y aplicación errónea de los artículos 41.1 , 2 , 3 , y 4 del Estatuto de los Trabajadores y doctrina jurisprudencial que se cita.

La recurrente, vuelve a reiterar que ostentaba una condición más beneficiosa, expuesta en el anterior motivo, e indica que para ser modificada, los demandados debieron haber utilizado los trámites previstos en los artículos citados. Efectuando a continuación, la cita de diversas sentencias que contemplan supuestos de modificación sustancial de condiciones de trabajo.

Y se expresa, que cuando una condición de trabajo se suprime íntegramente, tiene la consideración de sustancial. Y cuando la modificación no afecta al contenido de la condición, sino a los procedimientos establecidos para su disfrute o ejercicio, nunca tiene la consideración de sustancial. Concluyendo que al ser suprimida la condición de guardia de los recreos, sin prueba de causa organizativa, productiva o económica, la decisión debe ser anulada.

Y a continuación expone que, el Magistrado de instancia ha incurrido en error, al estimar que la obligación de vigilancia en los recreos, es una función de los profesores, estando dentro de las potestades organizativas de las demandadas, cuando realmente es una obligación legalmente reconocida, de la que solo pueden estar exentos los directores de los centros, invocando a tal efecto la Sentencia nº 167/2006 del TSJ Castilla y León (Sala de lo Contencioso Administrativo) de 25 de enero, y la Sentencia nº 683/2013 de 9 de octubre , trascribiendo extensamente pasajes de aquellas, y cuya controversia radica sobre la obligación de vigilancia en los recreos para los institutos de Educación de Secundaria.

Y por último, en el tercer apartado de este motivo se invoca la no discriminación, alegando que la trabajadora imparte la asignatura de Religión en un colegio público de educación, teniendo el carácter de funciones públicas docentes, bastando que se impartan servicios de educación por y a cargo del Estado, y por lo tanto, se debe respectar el principio de la la unidad de doctrina construido por el Tribunal Supremo, sobre la base del artículo 102.1.b) de la Ley Jurisdiccional, expresión del derecho a la igualdad ante la Ley y seguridad jurídica ( arts. 14 y 9.3 CE ), a fin de que los ciudadanos tengan la confianza de que sus pretensiones se van a resolver de modo igual para todos, sin discriminaciones injustificadas ( STS 19-12-1991 ).

SEXTO.- 1.- Esta Sala se planteaba la consideración de sustancial de las modificaciones, en relación precisamente a los horarios de los profesores de religión, en un centro escolar en la ciudad de Jaén, en Sentencia de fecha 15-10-2008 (Rec. núm. 1252/08 ), a fin de determinar cuando era sustancial la modificación, o entraba dentro de las facultades contenidas en el íus variandi, diciendo: 'De esta forma es claro que la lista no comprende todas las modificaciones que son -pueden ser, según veremos- sustanciales, pero también ha de afirmarse tampoco atribuye carácter sustancial a toda modificación que afecte a las materias expresamente listadas. Y decíamos que las alteraciones en las materias enumeradas no necesariamente son sustanciales, sino que tan sólo «pueden» serlo, porque es unánime criterio de este Tribunal el de que la aplicación del art. 41 ET no está «referida al hecho de que la condición sea sustancial, sino a la exigencia de que sea sustancial la propia modificación» (así, Sentencia 09/04/01 -rec. 4166/00 -). Con lo que podemos concluir, utilizando expresión del todo gráfica, que ni están todas las que son ni son todas las que están. En esta línea se orientan las SSTS 22/09/03 -rec. 122/02 - y 10/10/05 -rec. 183/04 - cuando recuerdan que la sentencia de 03/04/95 -rec. 2252/94 - declaraba la necesidad de que las modificaciones, para ser sustanciales, habían de producir perjuicios al trabajador; y cuando refieren que la sentencia de 11/11/97 -rec. 1281/97 afirmaba con ellos que «por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista 'ad exemplum' del art. 41.2pasando a ser otras distintas, de un modo notorio (en el mismo sentido, la Sentencia de 22/06/98 -rec. 4539/97 -), mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'ius variandi' empresarial»; doctrina que reitera la más reciente sentencia de 15/11/05 (rec. 42/05 ). Y asimismo se indicaba en la precitada Sentencia de 22/09/03 (rec. 122/02 ) que para diferenciar entre sustancial y accidental es necesario tener en cuenta el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados, por lo que -como ya había sostenido la STCT de 17/03/86- «hay que acudir a una interpretación racional y entender por tal aquella que no es baladí y que implica para los trabajadores una mayor onerosidad con un perjuicio comprobable».'

2.- Sí en los presentes hechos se parte de que se ha respetado la jornada (37:30 horas), el horario (25 horas lectivas) y el mismo salario, y que realmente lo único que ha cambiado, son las funciones, al pasar de vigilar en los recreos a realizar actividades complementarias programadas, ya que antes de la modificación, se prestaban 2:30 horas de vigilancia en los recreos, lo que se computaba como lectivas, y actualmente, aquellas 2:30 horas, ya no se prestan vigilando en los recreos, sino que tienen como finalidad, llevar a cabo actividades complementarias programadas, siendo igualmente consideradas como lectivas, ello nos lleva a concluir, afirmando que se ha respetado la movilidad funcional, de conformidad con el artículo 41.1.f) ET , que declara la existencia de aquella modificación, cuando las funciones encomendadas excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 de esta Ley .

Y dicha movilidad funcional, pone como requisitos para que la empresa lo pueda llevar a cabo, el respeto a las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y con respeto a la dignidad del trabajador. Si bien, en los presentes hechos la modificación de funciones que se ha llevado a cabo, no pueden ser entendidas como inferiores o superiores a las del grupo profesional, sino distintas, y ajustadas a lo que contractualmente fue pactado, dado que siendo igualmente indiscutible, que la parte recurrente tiene un vínculo con el empleador Ministerio de Educación, como personal Laboral, que en lo no previsto contractualmente rige el RD 696/2007, de 1 de junio de 2007, según la cláusula primera de aquel contrato: 'El/la trabajador/a prestará sus servicios en Centros Públicos como PROFESOR DE RELIGION Y MORAL CATÓLICA en el nivel educativo de INFANTIL y/o PRIMARIA'.Prestación de servicios, cuya concreta actividad queda especificada en la cláusula quinta, al expresar: 'La actividad a prestar por el trabajador consistirá en impartir la enseñanza de la Religión y Moral Católica'.Por lo que, las partes vendrían obligadas a llegar a un acuerdo, o en su defecto, al sometimiento a las reglas previstas para las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, cuando se haya producido un cambio de funciones distintas a las pactadas, lo que no es el caso, ya que la empleadora demandada modifica las funciones de la recurrente para que se respete lo contractualmente pactado. Contrato, que no incluye las funciones de vigilancia en los recreos.

3.- A lo ya expuesto es procedente adicionar, como se expresa en el recurso de suplicación número 945/14, que, en línea con lo expresado, debe destacarse por último, esa vinculación 'objetivamente especial' de los profesores de religión con sus empleadores, al decir de la jurisprudencia que invoca una de las recurridas en su impugnación, que precisamente le ha llevado a considerar, que la fijación de su jornada que puede variar de un año a otro y por tanto, con más calado y repercusión en el contenido de la misma que la que ahora nos ocupa, no constituye modificación sustancial y que el pronunciamiento que invoca la recurrente, además de no constituir jurisprudencia ex art. 1.6 C.Civil viene referida a profesores de Enseñanza secundaria en base a normativa autonómica distinta y sin que en última instancia, la relevancia y trascendencia de la actividad de vigilancia del alumnado en los tiempos de recreo que la misma pone de manifiesto haga desmerecer sin más, la del resto de actividades fuera de las estrictamente lectivas que puedan llevar a cabo los profesores sean de Enseñanza primaria o Secundaria.

Por lo que no se puede estimar la vulneración de los derechos fundamentales que se alegan.

Por último, sin perjuicio del respeto que merece cualquier resolución judicial, las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, no constituye la jurisprudencia en que se pueda basar un recurso de suplicación, dicho valor jurídico solo lo ostenta, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil , la doctrina que de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en la interpretación de los preceptos constitucionales, según lo dispuesto por el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por lo que el motivo debe ser desestimado, confirmando íntegramente la Sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dulce contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 3 DE ALMERIA en fecha 05/11/2014 , en Autos seguidos a instancia de la recurrente nº 1342/2013 en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES contra CONSEJERIA DE EDUCACION DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, MINISTERIO DE EDUCACION y MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.