Sentencia Social Nº 849/2005, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1403/2004 de 06 de Julio de 2005

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria , a 6 de julio de 2005 La Sala de lo Social del Tribunal Superior de

Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS formada por los Iltmos. Sres D./Dña. Humberto Guadalupe Hernández (Ponente) Presidente, D./Dña. Mª Jesús García Hernández y D./Dña. Juan Jose Rodríguez Ojeda Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Hermanos Santana Cazorla S.L. contra la sentencia de fecha 13 de mayo de 2004 dictada en los autos de juicio nº 0001327/2003 en proceso sobre DESPIDO , y entablado por D./Dña. Luis Pedro , contra Hermanos Santana Cazorla S.L. y Petrecan, S.L.

El Ponente, el Iltmo./a Sr./a. D./Dña. Humberto Guadalupe Hernández , quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1º.- D.Luis Pedro con DNI NUM000 ha venido prestando servicios para las codemandadas, que constituyen el grupo de empresa "Grupo Santana Cazorla" desde el 26.04.02, con la categoría de Director Técnico de Edificación, suscribiendo contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción y posteriormente y sin solución de continuidad contrato indefinido a tiempo completo, percibiendo una retribución de 10.016,87€ mensuales con prorrata de pagas extraordinarias.

2º.- El actor ostenta poderes de la empresa Hermanos Santana Cazorla S.L., otorgados ante Notario el 6.02.03., cuyo contenido consta en autos y se da por reproducido, recibiendo las órdenes directamente de D. Alexander, Consejero Delegado de dicha sociedad y Presidente y Consejero de Petrecan, S.L.

3º.- El 25.10.2003 se le notificó carta de despido, con efectos desde su recepción, por reiterado incumplimiento de los plazos de entrega de distintas obras, reiteradas quejas por parte de Prointec por el bajo rendimiento y retrasos de la obra de San Gregorio (Telde) y falta de asistencia reiterada a las obras. Consta en autos y se da por reproducida dada su extensión.

4º.-Las funciones de la categoría de Gerente de Edificación consistian en:

-Gestionar la resolución de las reclamaciones de los clientes

-Aprobar las Instrucciones Técnicas y Fichas de Procesos de Edificación

-Identificación de las oportunidades de negocio

-Planificación de los recursos en obras de Edificación

-Seguimiento de planificaciones de obras de Edificación

-Coordinación de las diferentes áreas de la empresa (producción, compras, administración y plantas)

-Aprobar las emisiones de pagos de la empresa constructora

-Firma de encargos profesionales, proyectos técnicos y dirección de obras

-Relación con clientes actuales, históricos y potenciales.

5º.- El actor firmó el Presupuesto de la obra "60 viviendas en El Tablero" y actuó como aparejador en la obra "132 viviendas en el Tablero".

6º.- Con fecha 11.09.03 y 07.10.03 Prointec envió escritos a San Gregorio 2000 S.L., que constan en autos y se dan por reproducidas, en las que se pone de manifiesto la suspensión del proceso de hormigonado suministrado por Petrecan por no cumplir la normativa, así como el lento ritmo de la obra por falta de recursos humano y medios auxiliares.

7º.- El actor no ostenta, ni ha ostentado en el último año, cargo representativo o sindical.

8º.- El 12/11/03 se interpuso papeleta de conciliación ante el SMAC, que tuvo lugar sin efecto, el 12/11/03.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que estimando la demanda por despido, interpuesta por Don Luis Pedro vengo a declarar la improcedencia de su despido y en consecuencia condeno a las codemandadas Hermanos Santana Cazorla, SL , y Petrecan,S.L a estar y pasar por dicha declaración a todos los efectos legales oportunos, para que, a su opción, readmitan al demandante en las mismas condiciones anteriores al despido, o le indemnicen con la cantidad de VEINTIDÓS MIL QUINIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS (22.538 Euros); con abono en ambos supuestos de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de la presente Sentencia, ambos inclusive, a razón del salario reconocido en el ordinal primero de esta sentencia.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación por la recurrente, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda del actor, director técnico de edificación, y declara improcedente el despido del mismo, acordado por la empresa por supuestos retrasos en las obras y por no atender quejas de los clientes.

Contra la misma se alza la parte recurrente, formulando el presente recurso, con base en un motivo de revisión fáctica.

Así, en primer lugar y con amparo en el artículo 191 letra b) de la Ley de Procedimiento Laboral pretende la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor literal: "...Con fecha 30 de Octubre de 2003, la obra de 132 viviendas en el Tablero presentaba un retraso de 4 meses según planificación, la obra de 88 viviendas de Mar Pequeña presentaba un retraso de 4 meses según planificación, la obra de 91 viviendas en San Gregorio presentaba un retraso de 3 meses, la obra de 120 viviendas del Boulevard presentaba un retraso de 5 meses y la obra del Hotel Madrid presentaba un retraso de 6 meses...".

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente (STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

A la vista de lo expuesto el motivo ha de decaer, pues siendo cierto la existencia de ciertos retrasos, ello resulta irrelevante de cara al fallo por lo que a continuación se va a exponer.

SEGUNDO.- En segundo lugar y con amparo en el artículo 191 letra c) de la Ley de Procedimiento Laboral alega:

a) Infracción del artículo 1.2 del Real Decreto 1382/85 y,

b) Infracción del artículo 11.2 del Real Decreto citado, en relación con el artículo 54.2 y 55 del Estatuto de los Trabajadores.

Viene, en suma, a afirmar la recurrente, (y ese es el fundamento de su recurso) que en relación que une al actor con la empresa es una relación laboral especial de alto cargo, y que en todo caso el despido ha de ser considerado procedente.

A la vista de ello la Sala ha de abordar, en primer lugar, la determinación de la naturaleza jurídica de la relación, y en concreto, si se trata o no de un alto cargo.

Al respecto hay que señalar que dicha figura ya fue delimitada por nuestra jurisprudencia, incluso antes de su incorporación al ámbito laboral, partiendo de la distinción en la empresa de diversas categorías de personal entre si relacionadas; a saber, por encima los miembros de los órganos de administración de las empresas (o el empresario individual); por debajo el personal directivo medio; y entra los dos el personal de alta dirección.

La jurisprudencia anterior al R.D. 1382/85 vino ya a definir esta última categoría, para diferenciarla de las otras dos, adoptando una actitud restrictiva, para impedir, en la medida de lo posible, la exclusión del trabajador directivo del ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo, criterio restrictivo que se ha consolidado y reformado desde dos perspectivas: En primer lugar, con la aplicación de un criterio restrictivo a la hora de admitir la compatibilidad del desempeño de las funciones de administrador ejecutivo y alto directivo, y, en segundo lugar, con el mantenimiento de una jurisprudencia restrictiva que pretende reducir el número de trabajadores afectado por este status a favor del reconocimiento de la laboralidad común.

Del bloque de doctrina jurisprudencial anterior al citado Real Decreto cabría destacar la Sentencia del extinto Tribunal Central de Trabajo (5.2.84), donde se destaca que el alto cargo es la excepción y la regla general la relación laboral pura, no quedando excluída esta más que en los supuestos en que así se deduzca claramente del conjunto de atribuciones que el interesado tenga asignada, independientemente de la denominación que los contratantes le hayan podido dar, y en tal sentido, para que el personal se calificado como de alta dirección es preciso que rija la total vida industrial, laboral, comercial y financiera del negocio, sin necesidad de recibir ordenes del titular del mismo, y con facultades para llevar la total dirección, y administración del negocio, realizando incluso actos patrimoniales de disposición, con funciones rectoras de la empresa en si, tales como llevar la firma, administrar fondos, celebrar contratos, representar a la sociedad, concretar seguros, solicitar prestamos, admitir y despedir personal y otras análogas.

Una vez publicado el R.D., y a la vista de la jurisprudencia anterior y de la nueva que fue apareciendo, la doctrina hizo al artículo 1.2 del Real Decreto las siguientes puntualizaciones:

1º.- El alto directivo sólo tiene como superior al órgano societario o a la persona que ocupe el puesto de titular de la empresa (el empleador en sentido funcional). En muchos casos, dicho órgano estará integrado por los simples consejeros, totalmente excluidos del Derecho Laboral. Ese órgano será el Consejo de Administración, cuando la administración de la sociedad se confíe conjuntamente a más de dos personas (art. 136 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas), o los simples administradores cuando no actúen colegiadamente.

2º.- La alta dirección recibe, por tanto, los poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa; se trata de una delegación de primer grado, con lo que se excluyen los puestos siguientes de la cadena de mando, en los que aparecen los "delegados de los delegados".

3º.- La legitimación formal se complementa con el desempeño efectivo de tales poderes. El calificativo asignado por las partes de poco vale si el desempeño de las funciones encomendadas no supone el real ejercicio de la dirección y administración de la empresa.

4º.- El ámbito de actuación se refiere a la empresa entendida como una unidad total, sin perjuicio de una posible especialización funcional, de modo que el conjunto de la alta dirección cubra los objetivos generales de la empresa.

5º.- Vuelve a ser decisivo el nivel o grado de la función; de ahí que se exijan en el ejercicio "autonomía y plena responsabilidad". La supeditación a criterios e instrucciones sólo se acepta si éstas son "directas", al emanar del empleador propiamente dicho (empresario funcional).

A su vez el Tribunal Supremo, fue creando un nuevo cuerpo de doctrina que en los años noventa pedía sintetizarse en los siguientes términos:

-Han de ejercerse poderes inherentes a la titularidad de la , empresa que se incluyan en el «círculo de decisiones fundamentales o estratégicas» (Sentencia de 6 de marzo de 1990).

-Es indiferente a estos efectos que exista o no un acto formal de apoderamiento (Sentencia de 18 de marzo de 1991).

-Los poderes han de referirse a los objetivos generales de la entidad, lo que supone que. las facultades otorgadas, además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, hayan de ser referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos (Sentencias de 30 de enero y 12 de septiembre de 1990).

-Que el alto directivo ha de actuar con autonomía y plena responsabilidad, es decir, con un margen de independencia sólo limitado por los criterios o directrices de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad, por lo que no toda persona que asuma funciones directivas en la empresa puede ser calificada como alto directivo, ya que ha de excluirse a quienes reciban instrucciones de otros órganos delegados de dirección de la entidad empleadora (Sentencias de 13 de marzo y 12 de septiembre de 1990).

Sin embargo, la realidad social y económica se ha ido complicando y enriqueciendo lo que ha hecho que la complejidad entre los diversos regímenes jurídicos que puedan afectar al personal directivo son muy elevadas, si bien en todo caso hay que tener en cuenta que la denominación del puesto de trabajo no puede ser determinante a estos efectos, por lo que habrá que estar al análisis de las funciones, poderes y estructura de la sociedad para determinar la existencia de alta dirección.

A partir de lo expuesto a juicio de la Sala hay que tener en cuenta decisivamente dos datos:

a) El personal de alta dirección ha de depender directamente de los criterios emanados del órgano de administración y desempeñar su actividad con autonomía y plena responsabilidad lo que supone que en el caso de que en el organigrama de la empresa se encuentren personas situadas entre el pretendido directivo y el Consejo de Administración habrá que calificar la relación como de caracter común, situación que se dá cuando el personal directivo depende de un superior en quién concurra la doble condición de miembro del Consejo de Administración con funciones de alta dirección.

b) Dicho personal directivo ha de tener poderes inherentes a la titularidad de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma.

Es necesario, pues, que se tengan esas poderes y que efectivamente se realicen con ellos las funciones de alta dirección, lo que implica que si se tienen poderes suficientes, pero no han sido ejercitados efectivamente, habiendo transcurrido un tiempo razonable para su ejercicio, ha de considerarse que estamos a presencia de un trabajador común.

Pero, además, es necesario que tenga poderes relativos a los objetivos generales de la empresa lo que implica que han de ser lo suficientemente generales como para no afectar exclusivamente a una sola de las parcelas típicas de la titularidad de la empresa; de ahí que se haya dicho que la diferenciación entre el directivo con relación laboral común y el alto directivo se encuentra en que el primero realiza tareas encaminadas al fin técnico de producción, mientras que el segundo ejerce auténticas funciones de dirección y gestión de la empresa.

Es cierto que a partir de los años noventa ha habido una evolución jurisprudencial en el sentido de ampliar el concepto de alto directivo, reconociendo la necesidad de descentralizar no solo la actividad productiva de la empresa, sino tambien la toma de decisiones en el seno de la misma, pero, en todo caso, se sigue entendiendo que solo se estará en estos supuestos ante la figura de un alto directivo en sectores clave en los que se encuentren implicados los objetivos generales de la empresa, o como dice el Tribunal Supremo (Sentencia 30.1.90) "...las decisiones pueden ser tomados en áreas concretas y en sectores claves de actividad, en los que, sin embargo, se encuentran implicados los objetivos generales de la empresa que engloban a todas las áreas y sectores...".

A partir de lo anterior y para la solución del motivo planteado hay que partir de los siguientes datos:

a) El actor fue contratado por una empresa perteneciente a un grupo de empresas.

b) Se le hizo un primer contrato, temporal, en la modalidad de eventual, y un segundo contrato indefinido, bonificado, sujeto al Estatuto de los Trabajadores, sin hacer mención al R.D. de Altos Cargos.

c) La categoría del actor era la de director técnico de edificación.

d) Los poderes que se le dieron fueron otorgados un año despues de la contratación.

e) No hizo nunca uso de tales poderes, y desde el inicio de la relación su actividad fue siempre la misma.

f) La empresa tiene un Consejo de Administración y dos Consejeros Delegados, uno para cada área (construcción y hostelería).

A la vista de lo expuesto el motivo ha de decaer pues el actor no ha ostentado la condición de alto cargo, ya que ni tenía poderes que afectasen al ámbito general de la empresa, ni ha ejercido los poderes que tenía (careciendo de firma en bancos), recibiendo las órdenes no del Consejo de Administración, sino de uno de los Consejeros Delegados que era su Jefe o contacto, y que, además, era quién en realidad hacia de Gerente o Director al tener delegada las funciones ejecutivas.

En realidad, entre el actor y el Consejo se situaba el Consejero Delegado que era quién dirigía de facto la empresa.

De ahí que el actor se limitase a actuar, en su condición de aparejador, como un mero director de edificación o de obras, sin ejecutar actos que implicasen dirigir la empresa o un sector clave de ella con autonomía y responsabilidad.

Clara prueba de ello es que los contratos que suscribió en nada contemplan la condición o el caracter de alto cargo que es traído a juicio para intentar reducir en su caso la cuantía indemnizatoria; y que los poderes los recibió un año despues del inicio d ela actividad, reconociendo la empresa que en los pocos meses que mediaron entre su otorgamiento y el despido no los ejercitó nunca; de tal forma que durante el año y medio que duró la relación jamás realizó actos que implicasen el ejercicio de poderes generales inherentes a la titularidad de la empresa.

Procede, pues, por ello desestimar el motivo así planteado.

TERCERO.- Por lo que respecta al otro motivo de censura jurídica, aún aceptando que existen retrasos en algunas obras, no es menos cierto que tales retrasos no pueden ser imputados al actor, y, además, responden a lo que es la realidad de la construcción.

De los folios invocados (62 a 76 de autos) lo que resulta es un estudio de costes en el que se hace referencia a ciertos retrasos de meses en la ejecución que repercuten en los costes citados.

Se puede casi afirmar que es notorio que obras de gran envergadura o tamaño tienen normalmente una desviación mayor o menor en la duración programada, de tal forma que es casi siempre imposible acabar en plazo.

Pero es que, además, el actor en juicio explicó que sus ordenes eran modificadas por el Consejero Delegado, que habia problemas con la entrega de materiales, con las calidades etc., a lo que hay que añadir que existía o debía existir un arquitecto responsable que debía vigilar tambien la ejecución de las obras.

Las únicas pruebas practicadas, aparte de la documental que el actor niega haber firmado, la constituye el interrogatorio de parte de una testifical poco esclarecedora; de ahí que la Sala comparta la conclusión de la Juez de instancia en el sentido de que no estan suficientemente probados los hechos, ni se ha probado la exclusiva responsabilidad del actor en el retraso de las obras, lo que obliga a desestimar tambien este motivo de censura jurídica.

Con base en lo expuesto el recurso ha de ser desestimado y la sentencia confirmada.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos, 202.4 y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, procede efectuar, con respecto al aseguramiento de la condena, el depósito efectuado para recurrir y las costas causadas, los pronunciamientos pertinentes. Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por Hermanos Santana Cazorla S.L. , contra la sentencia de fecha 13.5.2004 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de esta Provincia, que confirmamos.

Se mantiene el aseguramiento prestado hasta que se realice en ejecución de sentencia y se decreta la pérdida del depósito al que se dará el destino legal. Así como la condena en costas, a la recurrente, incluyendo los honorarios de la letrada que impugna el recurso que se calculan en 601,01 Euros. Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANESTO cta. número: 3537/000066 1403/04 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300 Euros en la entidad de crédito de BANESTO c/c 2410000066 1403/04 , Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvase las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.