Sentencia Social Nº 849/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 230/2007 de 19 de Abril de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 230/2007

Sentencia Nº 849/07

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a diecinueve de abril de dos mil siete

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de SUPLICACION interpuesto por Estela contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 9 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Estela sobre Invalidez siendo demandado INSS habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 21 de septiembre de 2006 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Estela , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y contra la Tesorería General de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.".

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º).- El demandante, Estela , nacido el 8-2-61, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 , y ha sido dado de alta en el Régimen General por la realización de las funciones propias de su profesión habitual de camarera de pisos, teniendo cubierto un período de cotización efectivo y oportuno superior al mínimo exigido.

2º).- El actor solicitó pensión de invalidez en fecha 14-10-05. En fecha 15-11-05 emitió dictamen el equipo médico de valoración de incapacidades con el siguiente juicio clínico: poliartralgias, leve escoliosis dorso-lumbar, discretos cambios degenerativos C5- C6, trastorno depresivo de larga evolucion

3º).- En fecha 22-11-05 elevó propuesta el E.V.l. estimando que el actor no se encuentra afecto de invalidez permanente en ninguno de sus grados y en fecha 29-11-05 la Dirección Provincial del I.N.S.S., dictó resolución denegatoria de la invalidez permanente del actor.

4º).- Disconforme con la anterior resolución, el demandante formuló reclamación administrativa previa en la que solicitaba se le reconociera la situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio o subsidiariamente total, reclamación que fue desestimada por resolución del lNSS de fecha 10-2-06.

5º).- El demandante padece las siguientes dolencias y secuelas: poliartralgias, leve escoliosis dorso-lumbar, discretos cambios degenerativos C5-C6, trastorno depresivo de larga evolución.

6º).- La base reguladora mensual asciende a 804,4 c.

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal con fecha 30 de enero de 2007 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La actora, camarera de pisos de profesión de 44 años de edad en el momento del hecho causante, solicitó ser declarada afecta de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total para tal profesión, solicitud desestimada por la Entidad Gestora en la vía administrativa. Agotada la vía previa, la actora interpone demanda que es rechazada por la Magistrada a quo por considerar que las dolencias y secuelas de la interesada no alcanzan suficiente intensidad como para apartarle del mercado laboral. Frente a la misma se alza la actora mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea estimada la demanda, en su pretensión principal o subsidiaria.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de dar nueva redacción al ordinal quinto, expresivo de las dolencias y limitaciones de la interesada, y sea sustituido por el siguiente texto alternativo: "fibromialgia, escoliosis dorsolumbar, cambios degenerativos C5-C6, trastorno depresivo de larga evolución (1.989) sin mejoría pese al tratamiento y tendencia a la cronicidad". Basa su pretensión revisoria en los documentos obrantes a los folios 46 a 57 de las actuaciones, esto es, informes sobre la citación clínica de la actora.

El motivo debe fracasar pues persigue sustituir la valoración del material probatorio efectuado por la Magistrada a quo en base a documentos y periciales ya tenidas en cuenta. Y es que, efectivamente, el cauce ahora analizado no es instrumento sustitutivo de la valoración que de la prueba realice el Juez de instancia, para lo que es soberano frente a las partes como frente a la Sala al tratarse de un recurso extraordinario y no una segunda instancia. Por ello el error ha de ser de diáfana evidencia de los documentos o pericias (TSJ Castilla-La Mancha 5-5-94, AS 1825; Cantabria 5-11-90, AS 1988) sin que pueda predicarse cuando el juzgador haya deducido el hecho de otras pruebas que contradigan el documento en que se basa la revisión, a saber, dictamen del médico evaluador obrante en el expediente administrativo.

TERCERO. Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la recurrente la infracción del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , definidor de los grados de incapacidad permanente absoluta y total. Aduce en su discurso, en síntesis, que los graves padecimientos que presenta la interesada le imposibilitan para la realización de cualesquiera de las tareas existentes en el mercado laboral.

El grado de incapacidad permanente absoluta es aquel que impide por completo al trabajador la realización de cualquier profesión u oficio. Para apreciar la posibilidad real de trabajar han de valorarse, en su conjunto, la incidencia de las secuelas de la persona afectada, incluidas las preexistentes (TS 9-7-90, RJ 6084). Así, corresponde la incapacidad total para la profesión habitual y no la incapacidad absoluta, cuando no se puede realizar las actividades propias de la profesión pero sí dedicarse a labores sencillas, livianas, sedentarias, exentas de tensión psíquica y que no requieran esfuerzo físico (TSJ Cataluña 28-9-99, AS 3734). Pero la Jurisprudencia afirma que un trabajo, por liviano que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en él durante la jornada, etc., es decir, se requiere siempre tener la capacidad de desarrollar una actividad con un mínimo de rendimiento y asiduidad (TS 23-2-90, RJ 1219; 27-2-90, RJ 1243); de manera que se considera incapacidad permanente absoluta la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador (TSJ País Vasco 16-4-96, AS 1458). Por su parte, el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en la L.G.S.S. (art. 137.4 ) como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. La jurisprudencia ha tenido en cuenta para caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física (SS.T.S. de 17 de enero y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se olvide que el artículo 137.4 de la L.G.S.S ., respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

La actora sufre un cuadro de dolencias de naturaleza ósea (poliartralgias escoliosis dorsolumbar y cambios degenerativos a nivel C5-C6) de escasa repercusión funcional pues la escoliosis es leve y las dolencias a nivel cervical discretas, sin que consta afectación mielo-radicular. También presenta un trastorno depresivo de larga evolución (desde el año 1.899). Ahora bien, como la depresión no alcanza las notas de mayor y grave, pese a su cronicidad y evolución, durante las que ha experimentado mejorías, fácilmente se colige que la interesada, por ahora, y sin perjuicio de que una posterior evolución desfavorable aconseje llegar a distinta conclusión y de que en fases álgidas y agudas de sus dolencias curse los oportunos procesos de incapacidad temporal, posee aptitud física y psíquica residual como para afrontar con profesionalidad y eficacia, tanto su quehacer habitual de camarera de pisos, como otras sedentarias, livianas y sencillas lo que conduce, al haberlo entendido así la Magistrada de instancia, a la desestimación del motivo y por su efecto el recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia combatida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Estela contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de Málaga con fecha 21 de setiembre de 2.006 en autos sobre invalidez permanente, seguidos a instancias de dicha recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.