Sentencia Social Nº 849/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 3504/2007 de 17 de Octubre de 2007

Encabezamiento

RSU 0003504/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0022893, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 0003504 /2007

Materia: OTROS DESPIDOS

Recurrente/s: LEROY MERLÍN SA

Recurrido/s: Serafin

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 35 de MADRID de DEMANDA 0000576 /2005

Sentencia número:849/2007 - E

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

MANUEL RUIZ PONTONES

CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En MADRID a diecisiete de Octubre de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 0003504 /2007, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. JOSÉ MANUEL COPA MARTÍNEZ, en nombre y representación de LEROY MERLÍN SA, contra el Auto de fecha 28 de julio de 2006, dictado por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 035 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000576 /2005, seguidos a instancia de LEROY MERLÍN SA frente a Serafin , parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. HÉCTOR DARÍO LÓPEZ JURADO, en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia.

SEGUNDO: En dicho auto recurrido en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- La sentencia del TSJ de Madrid de 14-03-06 en su fallo y en virtud del recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada excluyó del periodo de salarios de tramitación los coincidentes con la situación de incapacidad temporal.

SEGUNDO.- Por providencia de 10-05-06 se requiere a las partes a fin de que acrediten y justifiquen dicho periodo de incapacidad temporal contestando el demandante en el sentido de que no se le ha facilitado parte de baja en la Seguridad Social no en la Mutua, por lo que no ha recibido subsidio de incapacidad.

TERCERO.- Por providencia de 30-05-06 se ofrece la cantidad consignada por el concepto de salarios de tramitación al demandante.

CUARTO.- Por escrito presentado por la demandada el 27-06-06 se interpone recurso de reposición contra la citada providencia alegando en síntesis que la sentencia de la Sala excluyó expresamente los salarios de tramitación, siendo esta la causa de la estimación de la demanda de despido. Añade que el importe consignado de 5.613,12 euros es bruto, debiendo practicarse las correspondientes deducciones de Seguridad Social y de cargas fiscales IRPF.

QUINTO.- Admitido a trámite el recurso por providencia de 29-06-06 y dado traslado a la parte actora, lo ha impugnado alegando por su parte que el motivo por el que se declaró improcedente el despido por el TSJ de Madrid no fue otro que el hecho de la falta de voluntad del trabajador de causar baja voluntaria en la empresa, es decir, que las ausencias que se le imputaban al trabajador por la empresa estaban plenamente justificadas. Ya que la situación de incapacidad temporal en cualquier caso y como señala la sentencia del TSJ, finalizó el 01-06-05 por lo que los salarios de tramitación ascienden a 5.332,50 euros."

TERCERO: En dicho auto recurrido en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Estimando en parte el recurso de reposición interpuesto por la empresa demandada LEROY MERLIN, SA contra la providencia de 30-05-06 se acuerda reducir los salarios de tramitación a 5.332,50 euros brutos.

Estése a resolver la impugnación de la liquidación de intereses para acordar lo procedente."

CUARTO: Frente a dicho Auto se anunció recurso de suplicación por la parte demandada tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente al auto de 28 de julio de 2006 que estima en parte el recurso de reposición interpuesto por la empresa contra la providencia de 30-05-2006, reduce la cuantía de los salarios a abonar al considerar que los mismos proceden desde la fecha de 1-06-2005 y declara que no compete a la jurisdicción social realizar pronunciamiento sobre si procede o no realizar descuentos por IRPF y cotizaciones a la Seguridad Social sobre los salarios de tramitación a abonar, la representación letrada de la empresa interpone recurso de suplicación formulando dos motivos destinados ala censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

En el primer motivo, al amparo del artículo 191 c) de la LPL , considera que se ha infringido el artículo 235 de la LPL , en relación con el artículo 16 de la LOPJ , y artículos 45.1.c) y 56.1.b) del ET . En esencia, considera que encontrándose el demandante incapacitado para el trabajo los salarios de tramitación se devengan a partir de la fecha en que se acredita que había sido dado de alta y al faltar ésta, el día de inicio de los salarios de tramitación debe ser aquel en que consta acreditado que empezó una nueva relación laboral para otra empresa.

Para la resolución del motivo debe tenerse en cuenta los siguientes hechos:

1.-El 14 de marzo de 2006, se dicta sentencia por esta Sala (folios nº 121 a 127), estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la empresa contra la sentencia de instancia, manteniendo la declaración de improcedencia, y revocando la misma en cuanto a los salarios de tramitación de cuyo período "se excluirán los coincidentes con la situación de incapacidad temporal". Al resolver el quinto motivo del recurso de suplicación se indica que "la parte impugnante considera que la situación de IT finalizó el 1 de junio de 2005" y se estima el mismo al considerar que existe incompatibilidad entre el subsidio de IT y los salarios de trámite, sin que refleje como probado la fecha en que finalizó la incapacidad temporal. En el segundo motivo solicitó que al hecho probado tercero del siguiente tenor:

"Que con fecha 5 de mayo de 2005 el demandante sufrió un accidente laboral consistente en una lumbalgia post-esfuerzo, acudiendo al día siguiente al servicio de urgencia del hospital Gregorio Marañón, donde le fueron prescritos diversos analgésicos y reposo. El demandante no acudió a la Mutua correspondiente, Fremap, para solicitar el parte de baja labora, ni consta que remitiese el parte de asistencia de urgencias a la empresa ni que comunicase a ésta su situación de incapacidad para el trabajo. El actor acudió a la Mutua el día 24 de mayo de 2005", se le añada el siguiente párrafo:

"El Hospital Universitario Gregorio Marañón en el que fue atendido el actor el día 6 de mayo de 2005, le solicitó con fecha 9 de mayo de 205 la remisión del parte de accidente laboral emitido por la empresa a la mutua correspondiente, requiriéndole de nuevo para la aportación de tal parte en fecha 1 de junio de 2005", que tuvo favorable acogida.

2.-El 26-12-2006, entrada en el Juzgado el 3-01-2007 , el Instituto Nacional de la Seguridad Social contesta a la solicitud formulada por el Juzgado, con respecto a determinados datos del demandante, indicando que para la empresa demandada trabajó hasta el 21-5-2005 y que "a partir del día 22-5-2005 hasta el 17-7-2005, no consta que estuviera trabajando en ninguna empresa. A partir del 18-7-2005 y hasta el 17-1-2006, trabajó para la empresa "Recuperaciones de Plásticos Madrid SL." (folio nº 216).

Dado que en los hechos probados consta que el actor estuvo incapacitado para el trabajo desde el 5 de mayo de 2005, cuando sufre un accidente laboral; que el propio impugnante del recurso de suplicación manifestó que el alta se la dieron el 1 de junio de 2005 -momento hasta el cual como mínimo no se encontraba apto para trabajar-, sin que este extremo resulte acreditado, y que de los salarios de tramitación debe excluirse los períodos coincidentes con la situación de incapacidad temporal, debe considerarse que la capacidad para trabajar se recuperó cuando el 18-07-2005 inicia una nueva actividad laboral, al no acreditar el demandante, en fase de ejecución, la fecha de su efectiva recuperación del accidente laboral y que estaba apto para realizar actividad laboral para la empresa demandada. En la sentencia de esta Sala, de 14-03-2006 , que resuelve el recurso de suplicación interpuesto por la empresa, no se dice que el alta se produce el 1 de junio de 2005 sino lo que se recoge es una manifestación de la parte actora, impugnante del recurso, que como tal no tiene valor de hecho probado. Por tanto, el momento de inicio de los salarios de tramitación debe ser el día 18 de julio de 2005 y de estos debe deducirse el período coincidente con una nueva actividad laboral, en la cuantía obtenida en la misma, con el límite de la retribución mensual fijada en el relato fáctico, el que tiene derecho a percibir de la empresa demandada.

SEGUNDO.-En el segundo motivo, bajo el mismo amparo procesal, alega infracción de los artículos 26.4 y 29.4 del ET y artículo 104 de la LGSS y artículo 72 y siguientes del Reglamento del Impuesto sobre las Personas Físicas . En síntesis, expone que en el caso de que se produzca condena al abono de salarios de tramitación deberán practicarse las deducciones que por concepto de IRPF y cotizaciones a ala Seguridad Social correspondan.

La cuestión controvertida ha sido resuelta por esta Sala en diversas sentencias. Así, en la sentencia de 15-02-2005 recurso nº 5411/04 se señala que:

"la determinación de si han de realizarse o no retenciones a cuenta del IRPF y, en su caso, por qué importe, es tema que está sujeto a leyes de naturaleza fiscal y no laboral cuya interpretación y aplicación corresponde a los Tribunales del orden contencioso administrativo. La parte recurrente manifiesta que el Juzgado en ningún momento le ha requerido para que pruebe haber realizado el ingreso de la cantidad correspondiente a las cuotas de la seguridad social, así como la retención correspondiente al IRPF. Debe señalarse que el recurrente cuando expresó que había consignado la cantidad que consideraba que procedía y efectuado las deducciones por IRPF y cuotas a la Seguridad Social, debió aportar los justificantes de haber realizado los ingresos en los organismo correspondientes, para que el trabajador tuviese conocimiento de los mismos a efectos de una ulterior declaración en el impuesto de la renta de las personas físicas, y si no lo realizó en ese momento, bien pudo efectuarlo en cualquier momento anterior a la interposición del recurso contra la resolución del juzgado. Ahora bien, tampoco puede ignorarse que si la empresa ha ingresado las cantidades deducidas las mismas deben computarse como ingresos del trabajador, pudiendo el Juzgado requerir a la misma para que acredite el ingreso, pues es la empresa la obligada a efectuar las retenciones e ingresarlas en el organismo correspondiente y hasta que no cumpla con esta obligación no se podrá constatar que los derechos del trabajador quedan adecuadamente restituidos. La cuestión de si la retención efectuada o el porcentaje aplicado es o no el correcto, debe impugnarse ante la jurisdicción contenciosa administrativa, pero no obliga a continuar la ejecución por ello". La aplicación de este criterio al presente caso lleva a estimar el motivo.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa contra el auto de 28 de julio de 2006 dictado por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid , en autos nº 576/2005, seguidos a instancia de Serafin contra LEROY MERLIN S.A, en reclamación por DESPIDO, revocamos el mismo y se declara que la condena a la empresa al abono de los salarios de tramitación debe ser desde el 18 de julio de 2005, que en el período coincidente con otro trabajo se deducirán los obtenidos en este otro empleo, en los términos fijados por la jurisprudencia unificadora, y que la cantidad que hay que entregar al trabajador es la que corresponda, que se determinará en ejecución de sentencia, después de deducir el importe de IRPF y cotizaciones a la Seguridad Social, que la empresa acredite ha ingresado en los organismo correspondientes.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000350407 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.