Sentencia Social Nº 849/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 619/2015 de 21 de Mayo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20140007074

Negociado: JL

Recurso: Recursos de Suplicación 619/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº7 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 485/2014

Recurrente: MACDONALD RESORTS SPAIN S.A.

Representante: CARLOS CASTRO APARICIO

Recurrido: Ángel Jesús y MINISTERIO FISCAL

Representante:MIGUEL ANGEL RUIZ BUSTOS

Sentencia Nº 849/15

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a veintiuno de mayo de dos mil quince

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por MAC DONALD RESORTS SPAIN S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Siete de Málaga en autos 485-14, que ha tenido entrada en esta Sala el 16 de abril de 2015, ha sido Ponente el Magistrado don JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos se presentó demanda por DON Ángel Jesús , bajo la dirección del letrado don Carlos Castro Aparicio, en autos sobre DESPIDO, siendo demandada MAC DONALD RESORTS SPAIN S.A., bajo la dirección del letrado don Miguel Ángel Ruiz Bustos, en los que se ha dado intervención a MINISTERIO FISCAL, y se ha dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 28 de noviembre de 2014 , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:.

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

Primero.- D. Ángel Jesús trabaja para la demandada, Macdonalds Resorts desde el uno de septiembre de 1986 como jefe de administración y salario de 248,98 euros diarios.

Segundo.- Comenzó la relación laboral mediante contrato de trabajo de auxiliar administrativo y salario 2.873,35 euros netos. El uno de octubre de 2001, sin firmar contrato de trabajo, empieza a realizar funciones de jefe de administración pasando a cobrar 5.223,29 euros netos, constando así en nómina entregada.

Tercero.- Como jefe de administración tiene a su cargo cinco trabajadores y es máximo responsable de la empresa en España en funciones de administración, recursos humanos y contabilidad en de la empresa.

Cuarto.- El 26 de abril de 2002 se otorga escritura pública de apoderamiento el actor que entre otras facultades comprende la de otorgar contratos de trabajo, contratos de suministros, comparecencia ante juzgados, solicitud de apertura de cuantos corrientes, órdenes de pago, cheques y talones, y disposición hasta 96.000 euros, dirección organización comercial de empresa nombrando y separando empleados y representantes, compra, venta, permuta y gravamen de bienes inmuebles hasta 90.150 euros.

Quinto.- El 7 de julio de 2004 se otorga escritura pública en Edimburgo en la que se le conceden nuevos poderes solidariamente con el sr. Herminio . Dada su extensión se da por reproducido el contenido de la misma y obra en los folios 67 a 71 de las actuaciones que se dan por íntegramente reproducidos. En resumen aquellos poderes incluyen 21 facultades: la representación legal de la sociedad, dirección y administración de negocios sociales, compraventa, constitución de hipotecas y gravámenes sobre bienes muebles e inmuebles, obtención de licencia administrativa de obra nueva y división horizontal y demás de promoción inmobiliaria, suscripción de seguros, celebración contratos para llevar a cabo el objeto social, reclamación y cobro de cantidades a nombre de la sociedad, así como libramiento de instrumentos cambiarios, dar y tomar en prestando, representar a sociedad ante cualquier administración, así como antes juzgados, transigir, abrir y mantener y cerrar cuentas corrientes, ejecutar acuerdo de junta de socios, firma de documentos necesarios para la promoción inmobiliaria y los fines inherentes de ella, conferir y retirar poderes de la empresa.

Sexto.- En aquel poder de 7 de julio de 2004 se apoderó con las mismas facultades en su punto 20 al actor y a D. Herminio . D. Herminio fue objeto de despido el 30 de noviembre de 2006 reconociendo la empresa la improcedencia del mismo al amparo del art.56.2 del ET .

Séptimo.- Desde el 7 de noviembre de 2005 en Junta General de la sociedad se procede a aprobar su nombramiento como secretario no consejero del Consejo de Administración de la sociedad en sustitución Don. Herminio , accediendo al Registro Mercantil el 7 de junio de 2006.

Octavo.- Desde enero de 2014 figura en las nóminas el actor como director financiero.

Noveno.- Entre las actuaciones llevadas a cabo por el actor dentro del marco de los poderes recibidos se encuentra el representar a la empresa en acta notarial de presencia y fotografías a instancia de la sociedad, escritura de obra nueva y división de propiedad horizontal en nombre de la empresa, intervención ante Ayuntamiento en licencia de obras, solicitud de inscripción de establecimiento y actividad turística, celebración de contratos de arriendo de local y extinción de arriendo, contratación de suministros, presentación de comunicación de funcionamiento de actividad en la Junta de Andalucía, contratas de mantenimiento de ascensores, factura a KPGM de abono se servicios profesionales. Todas estas actuaciones se efectúan en la horquilla temporal del 30 de julio de 2007 al 20 de febrero de 2014.

Décimo.- El organigrama de la empresa en España está encabezado por sr. Jose Ángel como Director General en España. De él depende la Secretaría de Dirección, los cuatro complejos hoteleros (La Ermita, Villacana, Leila Playa y Dª Lola) y la Administración, de la que es jefe de departamento el actor. Como jefe de administración, dependiente Don. Jose Ángel , estaba el actor como responsable de recursos humanos, financiero y administración, teniendo a cinco trabajadores a su cargo. Aunque Don. Jose Ángel y el actor tenían mismos poderes. El actor realiza sus funciones bajo la dependencia y por delegación Don. Jose Ángel , quien no tiene contrato de alta dirección. Tras la extinción el cese de prestación de servicios de que trae causa el presente proceso parte de sus funciones son asumidas por el propio Don. Jose Ángel y otra parte por otro trabajador, sr. Avelino , del Departamento de Administración.

Undécimo.- El 20 de febrero se le remite al actor e mail interesando la elección de las personas de su departamento para proceder a su despido objetivo. El actor contesta el 26 de febrero al director general que no puede dar los dos nombres por no tener constancia de ningún cambio objetivo que justificase esta reducción. La empresa le entrega el 4 de marzo carta de sanción de suspensión de empleo y sueldo conforme art. 38.5 del acuerdo laboral estatal para hostelería así como convenio provincial de hostelería que cumplió entre los días 4 a 18 de marzo de 2014. Estando cumpliendo la sanción la empresa remite escrito al Banco de Santander el 14 de marzo y al BBVA el 11 de marzo requiriendo no aceptase operación llevada a cabo por el actor en referencia a las cuentas de la sociedad. Igualmente el 11 de marzo se remite comunicación a administración de fincas informando que el actor no representaría más a la sociedad en la mancomunidad de propietarios Dª Lola 2 y Doña Lola 3 y Villacana Norte. Una vez reincorporado se le vuelve a interesar la selección constando en escrito de 20 de marzo que no se niega pero que para ello habría que indicar bajo qué criterios debe efectuarse la selección, acompañando anexo de la cantidad a la que ascenderían los finiquitos de cada trabajador. Igualmente manifiesta sentirse objeto de acoso porque le han desautorizado en las cuentas corrientes, asambleas de propietarios e incluso en las llaves del despacho que ahora tienen que recogerse en la recepción firmando su entrega y hora. El 24 de marzo la empresa contesta que en su condición de secretario del consejo de administración sabe las condiciones económicas de la empresa y en cuanto a criterios de selección como jefe de administración y jefe de departamento conoce los datos de las personas entre los que proceder a elegir. El mismo 24 de marzo el actor selecciona a las sras. Santiaga y Victoria . El 25 de marzo la empresa reitera nueva selección de dos personas pues las que había ofrecido en el día anterior eran miembros de comité de empresa. El 25 de marzo el actor contesta le es imposible efectuar otra selección. El 31 de marzo de 2014 la empresa le entrega segunda carta de sanción indicándole entiende es una falta de cumplimiento de instrucciones que le competen como jefe de administración, y con cita de los arts. 38 y 40 Acuerdo estatal de Hostelería y Convenio Provincial de hostelería de Málaga se impone una sanción 15 días de empleo y sueldo entre los días 31 de marzo y 14 de abril de 2014. Todas estas comunicaciones dirigidas al actor lo son por el Director General de España Don. Jose Ángel . Entre el 20 y el 27 de marzo igualmente la empresa le requirió presentación de cuentas del mes de febrero de 2014.

Décimo Segundo.- El 16 de abril de 2014 la empresa le entrega la siguiente carta: 'por medio de la presente carta de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.1. del Real decreto 1382/1985 de 1 de agosto de por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección formalmente la empresa le notifica la extinción del contrato de trabajo que le une con la misma basada en el desistimiento del empleador. Los efectos de la extinción del contrato por desistimiento se producirán desde hoy 16 de abril de 2014 que será el último de prestación de servicios En este mismo acto se pone a su disposición la indemnización correspondiente a la extinción de su contrato por desistimiento empresarial que asciende a la cantidad total de 45.438 euros cuantía que equivale al salario correspondiente a 7 días por año de servicio con el límite de 6 mensualidades así como las cantidades correspondiente a la liquidación de su contrato según recibo de finiquito que se adjunta la presente. Igualmente se pone a su disposición una indemnización de 22.719 euros equivalente a los días de salario por la falta de preaviso de 3 meses de acuerdo con el artículo 11.1 párrafo segundo del Real decreto 1382/1985 . Esta puesta a su disposición de las cantidades consignadas en el presente escrito se lleva a cabo con esta misma fecha mediante transferencia que la empresa ha ordenado a su favor a la cuenta de la que vd es titular.... Donde se le ha hecho siempre el abono de los salarios por parte de esta entidad'. Junto con la carta entregada se entrega recibo de liquidación, saldo y finiquito fechado el 15 de abril que recoge la expresión 'habiendo cesado el trabajador en la misma por despido del trabajador'. No obstante el mismo día 16 de abril de 2014 la empresa corrige recibo de liquidación, saldo y finiquito entendiendo existir error de transcripción y debiendo decir 'por extinción de su contrato por desistimiento empresarial'. El mismo 16 de abril se le efectúa la citada transferencia por importe de 1.734,77 euros, así como otra de 68.157 euros.

Décimo Tercero.- El actor es seguido por una psicólogo desde el 17 de marzo por trastorno adaptativo mixto.

Décimo Cuarto.- El objeto social de la empresa es la prestación de servicios de administración y gestión de propiedades, explotación de club social de la comunidad norte en urb. Villacana, Playa La Cancelada, importación, exportación, comercialización, y distribución de mobiliario electrodomésticos, artículos de menaje y demás enseres para equipamiento, explotación de hoteles restaurantes, discotecas gimnasios zonas recreativas esparcimientos así como supermercados lavanderías y tintorerías, adquisición de bienes inmuebles su explotación, administración, arrendamientos o trasmisión

Décimo Quinto.- El actor no es ni ha ostentado cargo sindical o de representación de los trabajadores.

Décimo Sexto.- Se intentó conciliación previa el 29 de mayo de 2014 no siendo la misma atendida.

TERCERO: Contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la empresa demandada, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos al Ponente, para el examen y resolución del recurso, señalándose para Votación y Fallo la audiencia del veintiuno de mayo de dos mil quince.

Fundamentos

PRIMERO: La empresa demandada comunicó al demandante el desistimiento de la supuesta relación de carácter laboral que mantenía con la misma. El demandante impugna ese desistimiento alegando que mantenía con la demandada una relación laboral común, y solicitando que el desistimiento fuese declarado como un despido nulo o, subsidiariamente, improcedente. La sentencia ha apreciado la existencia de relación laboral común y ha calificado el desistimiento de que fue objeto el demandante como un despido improcedente, declarando que la empresa demandada ha optado por la readmisión. En el recurso de suplicación la empresa demandada sostiene que la relación que mantenía con el demandante era la especial de alta dirección y solicita la revocación de la sentencia recurrida y, en su lugar, la desestimación de la demanda.

SEGUNDO: Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la empresa demandada solicita:

-La siguiente nueva redacción del hecho probado tercero: El actor, Sr. Ángel Jesús era director de administración, director de organización y recursos humanos, director de la asesoría jurídica, director financiero y director de la organización comercial de la sociedad McDonald Resorts Spain S.A., y por tanto máximo responsable de dichos departamentos, así como secretario no consejero del consejo de administración de la misma . Basa su pretensión en el contenido de los documentos 2, 3 y 5 a 7 de su propio ramo de prueba.

-La siguiente nueva redacción del hecho probado cuarto: Por lo que se refiere al apoderamiento especial, autorizado por Macdonald Resorts Spain S.A. a favor del actor, sr. Ángel Jesús , en la escritura pública de elevación a públicos de acuerdos sociales autorizada por el Notario de Mijas, don José Manuel De Torres Puentes, el 26-4-2002, al nº 662 de su protocolo, contempla las siguientes facultades a favor del citado sr. Ángel Jesús : 'a) Otorgar contratos de trabajo, estableciendo a tal efecto cualesquiera condiciones, fijando su duración, categoría y retribución, contratar con las compañías de luz eléctrica, agua y gas para el suministro de cualquier propiedad perteneciente a la sociedad mandante. b) Comparecer ante los Juzgados, Audiencia y Tribunales de todo orden y jurisdicción, Organismos Municipales, Autonómicos o Nacionales de cualquier índole, representando a la sociedad; intervenir en expedientes gubernativos, juicios y procedimientos civiles, laborales, penales, económico- administrativos y actos de jurisdicción voluntaria, formular y contestar querellas de todas clases y celebrar actos de conciliación; entablar recursos, incluso de casación y revisión y nulidad, firmando a tal efecto avales y cualesquiera otras garantías; ratificar escritos y desistir de las actuaciones, ya directamente ya por medio de abogados o procuradores, a los que podrá conferir los correspondientes poderes, incluyendo las facultades de confesar en juicio y absolver posiciones. c) Solicitar la apertura de cuentas corrientes y de créditos, arrendamientos financieros en todo tipo de instituciones bancarias y de crédito; seguir dichas cuentas y cancelarlas cuando lo estime oportuno, hacer depósitos en las mismas, extender órdenes de pago, cheques, talones y cualesquiera otros documentos necesarios para disponer de las cantidades en tales cuentas depositadas hasta el límite de 96.000 euros. d) Dirigir la organización comercial de la sociedad y sus negocios nombrando o separando empleados y representantes. e) Comprar, vender, permutar o, por cualquier otro título, adquirir, disponer o gravar toda clase de inmuebles siempre que el valor de estos no supere 90.150 euros' . Basa su pretensión en el contenido del poder especial otorgado al demandante el 26 de abril de 2002.

-La siguiente nueva redacción del hecho probado quinto: Por lo que se refiere al apoderamiento especial, autorizado por Macdonald Resorts Spain S.A. a favor del actor, Sr. Ángel Jesús , en virtud de escritura de poder autorizada por el Notario público de Edimburgo D. David Sotuer Anderson el 7-7-2004, se contemplan las siguientes facultades a favor del citado sr. Ángel Jesús : '1) Ostentar la representación legal de la sociedad. 2) Dirigir y administrar los negocios sociales, atendiendo a la gestión de los mismos de una manera constante. 3) Nombrar, destinar y separar al personal de la sociedad, fijando sus funciones y remuneraciones. 4) Comprar, permutar y, en general, adquirir por título onerosos o lucrativo, toda clase de bienes muebles o inmuebles, incluyendo a título meramente enunciativo, valores mobiliarios, sean públicos o privados, derechos de propiedad intelectual e industrial y vehículos de motor. 5) Vender, permutar y, en general, transmitir por cualquier título toda clase de bienes muebles e inmuebles, incluyendo a título meramente enunciativo, valores mobiliarios, sean públicos o privados, derechos de propiedad intelectual e industrial y vehículos de motor. 6) Constituir y aceptar hipotecas, mobiliarias e inmobiliarias, prendas con o sin desplazamiento de posesión y, en general, gravar en cualquier forma los bienes muebles e inmuebles o derechos reales pertenecientes a la sociedad; redimir, cancelar o extinguir dichos gravámenes o cualesquiera otros. 7) Gestionar y obtener todo tipo de licencias y autorizaciones administrativas, así como presentar a elevación a público declaraciones de obra nueva, de división horizontal, o cualquier otro acto necesario para el cumplimiento de la actividad de promoción inmobiliaria. 8) Suscribir todo tipo de seguros y garantías requeridas para el cumplimiento de la actividad de promoción inmobiliaria. 9) Obligar a la sociedad, incluyendo la compraventa, permuta, arrendamiento de bienes inmuebles y muebles y de toda clase de maquinaria, prestación de fianzas o garantías por las obligaciones propias de la sociedad, así como de terceros y celebración en general, de toda clase de actos y contratos que sean necesarios para llevar a cabo el objeto social, incluyendo aquellos que entrañen la constitución de derechos reales sobre los bienes e inmuebles de la sociedad. 10) Reclamar y cobrar las cantidades de que sea acreedora la sociedad por cualquier concepto, incluyendo créditos o depósitos del Tesoro Público, Delegaciones de Hacienda u otros organismos estatales o paraestatales, firmando los recibos y otorgando las cartas de pago de las mismas; efectuar pagos, rendir y exigir la rendición de cuentas, impugnándolas y aprobándolas; constituir depósitos de todas clases incluso en la Caja General de Depósitos y sus sucursales, cancelarlos y retirarlos. 11) Librar, endosar, avalar, aceptar, intervenir, cobrar y presentar a negociación y descuento letras de cambio, pagarés y cualesquiera otros documentos de crédito y giro. 12) Dar y tomar dinero a préstamo, con o sin prestación de garantías de todas clases, así como garantizar y avalar obligaciones de terceros. 13) Representar a la sociedad ante cualesquiera Órganos de la Administración Pública, sea central, local o paraestatal, interviniendo en toda clase de concursos, subastas u otros procedimientos de adjudicación, solicitando el registro de derechos de propiedad intelectual o industrial o de cualesquiera productos, instando expedientes, haciendo declaraciones y prestando las fianzas que sean necesarias, solicitando exenciones, reducciones, bonificaciones o cualquier otro beneficio, y entablando toda clase de reclamaciones y recursos ante los organismos administrativos mencionados. 14) Representar a la sociedad ante toda clase de Tribunales y Juzgados, españoles o extranjeros, sean ordinarios o especiales, incluyendo los Tribunales Administrativos, Laborales, Fiscales, Económicos, etc., y ejercitando ante ellos toda clase de acciones, siguiéndolas por todas sus instancias, incluso ante el Tribunal Supremo, con facultades de prestar confesión judicial y extrajudicial y de absolver posiciones y dando y otorgando los oportunos poderes a Procuradores y nombrando Abogados para que representen a la sociedad ante dichos Tribunales y Juzgados. 15) Transigir o comprometer en árbitros de acuerdo con la Ley 60/2003, de 23 de diciembre. 16) Abrir, mantener y cerrar cuentas corrientes, de ahorro y de crédito en toda clase de establecimientos bancarios, incluso en el Banco de España y sus sucursales y disponer de los fondos o valores en ellas depositados mediante la firma de cuantos cheques, talones, pagarés, órdenes de transferencia y demás documentos de giro que estime convenientes, aprobando e impugnando los saldos de dichas cuentas. 17) Ejecutar las decisiones de la Junta de Socios o por el órgano de administración que rija la sociedad. 18) Ratificar, aceptar, aprobar, rectificar, subsanar y convalidar íntegramente y en todas sus partes cada uno de los acuerdos y documentos que sean necesarios para cumplir con la actividad de promoción inmobiliaria. 19) Firmar cuantos documentos públicos o privados sean necesarios para la realización de los anteriores fines . Basa su pretensión en el documento número 7 de su propio ramo de prueba.

-La siguiente nueva redacción del hecho probado noveno: El actor, sr. Ángel Jesús , en ejercicio de la representación de la sociedad y en uso de los más amplios poderes de representación que tiene conferidos por la sociedad, y en el ámbito de la íntegra actividad de la misma, entre otros muchos, ha realizado los siguientes actos, y celebrado los siguientes contratos:

-Acta de presencia y fotografías otorgada por el sr. Ángel Jesús en representación de la sociedad, autorizada por el Notario de Mijas, don Andrés Aguilar Navarro-Reverter, el 11-3-2008, al nº 581 de su protocolo.

-Escritura otorgada por la entidad Macdonald Resorts Spain S.A., el día 25-7-2008, ante el Notario don José María García Urbano, al nº 30763 de su protocolo, de subsanación de otra de declaración de obra nueva y de división de régimen de propiedad horizontal.

-Escritura otorgada por la entidad Macdonald Resorts Spain S.A. el día 3-7-2009, ante el Notario don José María García Urbano, al nº 1946 de su protocolo, de obra nueva y división horizontal, otorgada por el sr. Ángel Jesús como representante legal de la entidad demandada.

-Inscripción de funcionamiento en el Registro de Establecimientos y Actividades Turísticas de la Junta de Andalucía, Consejería de Turismo, Comercio y Transporte, con fecha 30 de julio de 2007.

-Autorización para la inscripción de funcionamiento del Resort La Ermita, propiedad de la entidad Macdonald Resorts Spain S.A., de la Junta de Andalucía, Consejería de Turismo, Comercio y Deporte, de fecha 23 de agosto de 2007.

-Contrato de arrendamiento de uno de los locales del Resort Doña Lola, propiedad de Macdonald Resorts Spain S.A., firmado con fecha uno de enero de 2010.

-Carta de resolución contractual a una entidad arrendataria de servicios profesionales, dirigida por la entidad demandada con fecha 25 de septiembre de 2008.

-Contrato de servicio de suministro eléctrico para los Resorts de la entidad Macdonald Resorts Spain S.A., firmados con fecha 14 de noviembre de 2013.

-Contrato de mantenimiento de los ascensores de los Resorts de la entidad Macdonald Resorts Spain SS.A., firmados con fecha 13 de febrero de 2014.

-Autorización para presentación de la comunicación de puesta en funcionamiento del Resort La Ermita, propiedad de la entidad Macdonald Resorts Spain S.A., ante la Junta de Andalucía, Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo, de fecha 20 de febrero de 2014.

-Factura de abono de los servicios profesionales de la entidad KPMG, autorizada con fecha 12 de enero de 2014.

Basa su pretensión en el contenido de los documentos 10 a 21 de su propio ramo de prueba.

-La supresión del hecho probado décimo. Basa su pretensión en el contenido del primero de los motivos de suplicación formulados al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Don Ángel Jesús impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando que la redacción alternativa propuesta del hecho probado tercero debe ser desestimada porque el poder de 7 de julio de 2004 lo otorga Barrat International Resort Ermita Limited a Macdonald Resorts Spain S.A., y dentro de ella al demandante y Don. Herminio ; porque, frente a lo que afirma en el recurso, se encontraba subordinado al director general, resaltando que se le impuso un sanción tipificada en el Convenio Colectivo de hostelería de Málaga y en el IV Acuerdo Laboral de ámbito estatal del sector de hostelería; y porque el poder de 26 de abril de 2002 lo otorga Barrat Multiownwership Spain S.A.; y porque el poder de 2 de mayo de 2006 lo firma para elevar a públicos acuerdos sociales. Asimismo solicita la desestimación de la redacción alternativa propuesta del hecho probado cuarto por considerarla intranscendente e incongruente. También solicita la desestimación de la redacción alternativa propuesta del hecho probado quinto ya que el poder a que se refiere no lo otorgó la empresa demandada. Además solicita la desestimación dela redacción alternativa propuesta del hecho probado noveno reiterando el carácter limitativo y específico de los poderes otorgados en su favor: por último, solicita la desestimación de la supresión propuesta del hecho probado décimo, porque es el resultado de la prueba practicad en juicio.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado tercero debe ser desestimada porque las nóminas del demandante de septiembre y octubre de 2001 (folios 65 y 66) y de enero a abril de 2014 (folios 39 a 43) lo único que acreditan es que la categoría que figuraba en nómina en septiembre de 2001 era la de oficial administrativo, en octubre de 2011 era la de jefe de administración, y de enero a abril de 2014 era la de director financiero; porque la escritura pública otorgada el 26 de abril de 2002 ante don José Manuel De Torres Puentes, Notario de Mijas, por Barrat Multiownership Spain S.A., mediante la que eleva a públicos los acuerdos sociales adoptados en la reunión de Consejo de Administración de la misma de 21 de enero de 2001, entre los que se encuentra un apoderamiento al demandante (folios 44 a 55) nada tiene que ver con la empresa demandada; y porque la escritura de poder otorgada ante don David Souter Anderson, Notario de Edimburgo, mediante la que Barrat International Resorts Ermita Limited otorga poder de representación a favor de Macdonald Resorts Spain S.A., en el que se hace constar que las facultades incluidas en el mismo podrán ser ejercidas por las representaciones legales y los apoderados de esta última, en especial, de manera solidaria por don Ángel Jesús y don Herminio (folios 67 a 71) no avala la redacción alternativa propuesta en la que, además, figuran conceptos jurídicos cuya ubicación procesal natural es la fundamentación jurídica de la sentencia, debiendo resaltarse el razonamiento que figura en el cuarto fundamento de derecho de la sentencia recurrida en orden a que lo relevante no es la categoría profesional especificada en la nómina sino las funciones que realmente desempeñaba el demandante.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado cuarto debe ser desestimada porque la escritura pública otorgada el 26 de abril de 2002 ante don José Manuel De Torres Puentes, Notario de Mijas, por Barrat Multiownership Spain S.A., mediante la que eleva a públicos los acuerdos sociales adoptados en la reunión de Consejo de Administración de la misma de 21 de enero de 2001, entre los que se encuentra un apoderamiento al demandante (folios 44 a 55) nada tiene que ver con la empresa demandada.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado quinto debe ser desestimada porque la escritura de poder otorgada el 7 de julio de 2004 ante don David Souter Anderson, Notario de Edimburgo, mediante la que Barrat International Resorts Ermita Limited otorga poder de representación a favor de Macdonald Resorts Spain S.A., en el que se hace constar que las facultades incluidas en el mismo podrán ser ejercidas por las representaciones legales y los apoderados de esta última, en especial, de manera solidaria por don Ángel Jesús y don Herminio (folios 67 a 71) no establece el contenido de las facultades de representación otorgadas por la demandada al demandante.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado noveno se desprende de manera sustancial del acta de presencia y fotografías autorizada el 11 de marzo de 1988 a instancias del demandante por don Ángel Aguilar Navarro-Reverter, Notario de Mijas (folios 95 a 113), la escritura pública de subsanación de otra de declaración de obra nueva y de división en régimen de propiedad horizontal, otorgada el 25 de julio de 2008 ante don José María Santiaga Urbano, Notario de Estepona (folios 114 a 135), la escritura de obra nueva y división horizontal otorgada el 3 de julio de 2009 ante don José María García Urbano, Notario de Estepona (folios 136 a 223), el impreso relativo al Registro de Establecimiento y Actividades Turísticas presentado el 30 de julio de 2007 por el demandante ante la Junta de Andalucía (folio 224), la comunicación dirigida al demandante el 29 de agosto de 2007 por el Jefe del Servicio de Turismo de la Junta de Andalucía (folios 225 a 228), el contrato de subarrendamiento de local de negocio firmado el 1 de enero de 2010 entre Macdonald Resorts Spain S.A. y don Gaspar (folios 229 a 236), el justificante de la imposición de un burofax dirigido el 29 de septiembre de 2008 por el demandante a Prevan Auxin S.L. (folios 237 y 238), las pólizas de condiciones particulares del contrato de suministro eléctrico firmadas el 14 de noviembre de 2013 por el demandante en nombre de la demandada (folios 239 a 244), el impreso relativo a la autorización para presentar la comunicación de puesta en funcionamiento de establecimientos o instalaciones empresariales presentado el 20 de febrero de 2014 por el demandante, en nombre de la demandada, ante la Junta de Andalucía (folio 245), el contrato de mantenimiento 'M.C.' ascensores firmado el 13 de febrero de 2012 por el demandante en nombre de la demandada (folios 246 a 253) y la factura emitida por KPMG Abogados S.L. el 12 de febrero de 2014 a cargo de la empresa demandada (folio 254). No obstante, se desestima la misma por considerarla absolutamente intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

La supresión propuesta del hecho probado décimo debe ser desestimada ya que no se basa en documento de clase alguna, siendo absolutamente improcedente pretender esa modificación con base en el contenido del motivo formulado al amparo dela artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , debiendo resaltarse que en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida se afirma que su contenido se basa en el folio 305 de las actuaciones y en la declaración testifical en el acto del juicio Don. Jose Ángel .

TERCERO: Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurso denuncia infracción de los artículos 2 del Estatuto de los Trabajadores y 1.2 y 11 del Real Decreto 1382/1985 , por entender que la relación que unía al demandante con la demandad era una relación laboral de carácter especial de personal de alta dirección, combatiendo expresamente el contenido del cuarto fundamento de derecho de la sentencia recurrida que concluye que no se ha acreditado que el demandante ejercitase poderes inherentes a la titularidad jurídica dela empresa ni que actuase con plena autonomía y responsabilidad. Y ello, porque ha quedado acreditado que las funciones del demandante no se concretaban a un departamento de la empresa sino que abarcaban la completa actividad de la misma, citando en apoyo de su tesis la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2000 -recurso 3918/1999 - y las que en ella se citan; y porque no existía subordinación del demandante respecto del director general de la empresa, antes al contrario sus facultades de representación eran más amplias que las del director general. En consecuencia, no se ha producido despido del demandante sino desistimiento de la empresa demandada.

Don Ángel Jesús impugna el motivo de suplicación formulado al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando que la sentencia recurrida, al calificar como laboral común du relación con la recurrente no ha incurrido en infracción legal alguna, resaltando que cuando asistía a las reuniones del consejo de administración lo hacía en condición de secretario no consejero, siendo de naturaleza delegable todas las facultades que ostentaba en la demandada. Pone el acento en la escritura pública de 23 de febrero de 2015 que acompaña al escrito de impugnación del recurso y concluye reiterando la naturaleza común de la relación que le unía con la recurrente.

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2014 -recurso 1158/2013 - ampliamente transcrita en el cuarto fundamento de derecho de la sentencia recurrida, y mucho más moderna y detallada que la de 17 de enero de 1993 , a la que se acoge el escrito de impugnación del recurso de suplicación, concreta los requisitos necesarios para poder apreciar la existencia de relación laboral especial de alta dirección, a saber:

implica, fundamentalmente, la capacidad de llevar a cabo actos y negocios jurídicos en nombre de tal empresa, y de realizar actos de disposición patrimonial, teniendo la facultad de obligar a ésta frente a terceros', así como que esos poderes han de afectar a ' los 'objetivos generales de la compañía», no pudiendo ser calificados como tales los que se refieran a facetas o sectores parciales de la actividad de éstas'. Así, en un supuesto relativo a un director-gerente de una multinacional se destaca para atribuirle la condición de personal de alta direcciónque ' Así ... resulta del expreso nombramiento del mismo como director-gerente de la sociedad por el Consejo de Administración ... lo que comporta no una mera concesión formal del ... sino una efectiva atribución de facultades de dirección así como del poder empresarial de decisión, de lo que son suficientemente indicativos la expresa referencia a su actividad gerencial y directiva en los documentos acompañados por ambas partes ..., la constancia de su situación en la cúpula del organigrama de la sociedad demandada ..., la alta retribución concedida ..., y la propia definición que el actor realiza en la demanda de cuál fuere el objeto de la actividad que le fue encomendada al firmarse el contrato, consistente, según afirma, en proceder al reflotamiento de la sociedad'; que no obsta a la conclusión expresada ' el hecho de que determinadas facultades le hubieran sido atribuidas mancomunadamente con otros tres ...: se trata, en definitiva, de facultades atinentes al ejercicio de 'poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa'' y que ' Resta señalar que la prescripción de que hayan de ejercitarse 'con autonomía y plena responsabilidad' (art. 1.2 del precitado Real Decreto) no ha de entenderse como exigencia de exclusividad (es decir, como ejercicio y responsabilidad no compartidos), sino como expresión global y completa, y al mismo tiempo como correlato adecuado, del amplio ámbito de poder conferido'.

b) Uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas ' además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad'. Ello es así porque este contrato especial de trabajo se define, de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad), y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma); por lo que no se estará ante una relación especial de alta dirección cuando ' Los poderes o facultades atribuidos al actor no alcanzan a los objetivos generales del conjunto empresarial, sino que se limitan al área funcional y territorial que le había sido encomendada'.

c) Es exigencia para atribuir a una relación laboral el carácter especial que es propio de las de alta dirección, que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma, y que ' el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además, de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente; autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que, normalmente, habrá de entenderse excluido del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometido a la legislación laboral común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorios de tal condición, a tenor del repetidamente citado art. 2.1'.

d) No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores -fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad y que ' lejos de afectar a los objetivos generales de la empresa ..., se limitan al ámbito de un servicio técnico claramente instrumental respecto a la finalidad fundamental de ésta'- con la alta dirección que delimita el artículo 1.2 del Real Decreto 1382/1985 en relación con el artículo 2.1 a) del Estatuto de los Trabajadores , ' en concepto legal, que, en la medida en que lleva la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva'.

e) Destacándose que ' lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial'y que 'para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de «alto cargo», es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa'>.

Frente a lo que se razona en el recurso de suplicación, la sentencia recurrida ha analizado los hechos probados a la luz de la doctrina jurisprudencial consolidada en tono a la naturaleza de la relación laboral de carácter especial,

Concluyendo que no ha quedado probado que como consecuencia de la promoción interna, el demandante adquiriese la condición de trabajador de alta dirección, y que la categoría profesional de jefe de administración según el convenio es inherente a la relación laboral común, entendiendo que los poderes de que era titular no reunían los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que el ejercicio de los mismos configurase la indicada relación laboral de carácter especial.

La Sala considera transcendente que el poder de 26 de abril de 2002, al que se refiere el hecho probado cuarto, no fue otorgado por la demandada sino por Barrat Multiownership Spain S.A., con lo que ninguna incidencia puede tener su contenido en el análisis de la relación entre demandante y demandada; y que el poder de 7 de julio de 2004 en el que se hace constar que las facultades incluidas en el mismo podrán ser ejercidas por las representaciones legales y los apoderados de la demandada, en especial, de manera solidaria por don Ángel Jesús y don Herminio , fue otorgado por Barrat International Resorts Ermita Limited a favor de Macdonald Resorts Spain S.A., con lo que nada acreditaría en relación con las facultades otorgadas por esta empresa al demandante. Por otro lado, la condición del demandante como secretario no consejero del consejo de administración de la demandada es un dato que no denota su condición de personal de alta dirección. Por ello, desestima de plano todas las alegaciones contenidas en el motivo de suplicación formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en orden a fundamentar el mismo en el contenido de los dos aludidos poderes de 26 de abril de 2002 y 7 de julio de 2004.

Si a ello se une, que la propia empresa demandada ha reconocido la existencia de relación laboral común respecto de don Herminio , quien tenía los mismos poderes que el demandante; que los actos propios de la demandada llevan a considerar personal laboral común al demandante, al haberle sancionado con faltas respecto de cuya tipificación está expresamente excluido el personal de alta dirección; y que el director general de la demandada se encontraba situado en un nivel superior en el organigrama de la misma, estando jerárquicamente subordinado al mismo el demandante, es incuestionable que la sentencia recurrida, al declarar que la relación que ligaba al demandante con la demandada era laboral común, y que el desistimiento del mismo es constitutivo de despido improcedente, no ha incurrido en infracción alguna de los artículos 2 del Estatuto de los Trabajadores y 1.2 y 11 del Real Decreto 1382/1985 , lo que conduce a la desestimación del recurso de suplicación y a la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO: De conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , las costas procesales del recurso de suplicación deben serle impuestas a la empresa recurrente.

Fallo

Que debemos desestimary desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por MAC DONALD RESORTS SPAIN S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Siete de Málaga con fecha 28 de noviembre de 2014 en autos 485-14 sobre DESPIDO, seguidos a instancias de DON Ángel Jesús contra dicha recurrente, en los que se ha dado intervención a MINISTERIO FISCAL, confirmando la sentencia recurrida y condenando a la empresa recurrente a la pérdida del depósito de 300 euros constituido para recurrir y al pago de las costas procesales del recurso de suplicación, en las que se incluirán los honorarios de letrado del demandante, que no podrán exceder de mil doscientos euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la empresa Macdonald Resorts Spain S.A. que en caso de recurrir habrá de consignar 600 € en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 2928-0000-66-061915abierta por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga en Banco de Santander S.A.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.