Sentencia Social Nº 8491/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 359/2006 de 30 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0015352

EL

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA

En Barcelona a 30 de noviembre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8491/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Consorci Sanitari de l'Alt Penedès frente a la Sentencia del Juzgado Social 20 Barcelona de fecha 17 de octubre de 2006, dictada en el procedimiento Demandas nº 359/2006 y siendo recurrido/a Melisa . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23 de mayo de 2006, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de octubre de 2006 , que contenía el siguiente Fallo:

" Desestimo las excepciones de defecto formal por falta de reclamación previa, de inadecuación de procedimiento y caducidad y estimo en parte la demanda interpuesta por D Melisa , frente al CONSORCI SANITARI DE L'ALT PENEDÈS, declaro el derecho de la actora a ostentar una antigüedad en la empresa de 01/07/1996, declaro el derecho de la demandante a ser repuesta en su jornada laboral de 1.668 horas anuales, equivalente al 98% de la jornada ordinaria de la empresa, declaro el derecho de la actora a percibir la cantidad de 229,11 euros en concepto de complemento de antigüedad y su derecho a percibir 788,62 euros en concepto de diferencias salariales entre lo que debió percibir en los meses de enero y febrero del año en curso y lo que percibió al serle modificada. la jornada, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones, con las consecuencias legales inherentes a las mismas y al abono de las citadas cantidades, absolviéndola del resto de pedimentos en su contra formulados. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" PRIMERO.- La parte actora D Melisa , mayor de edad, con DNI n° NUM000 suscribió las siguientes contrataciones:

- Contrato de fecha 01/07/1996, temporal a tiempo parcial para "atender la acumulación de tareas", como auxiliar de enfermería, de 35 horas semanales, por el período julio a septiembre 1996, que fue prorrogado hasta el 3 1/12/1996.

- Contrato de fecha 01/01/1997, temporal a tiempo parcial para "el establecimiento de una nueva empresa en fecha 22 de abril de 1997", como auxiliar de enfermería, de 21 horas semanales, por el período enero a julio 1997, que fue sucesivamente prorrogado hasta el 31/12/1999.

- El anterior contrato fue convertido en contrato indefinido en fecha 30/12/1999. Se pactó jornada de 26 horas semanales de lunes a domingo. En dicho contacto consta como cláusulas adicionales las siguientes:

- "Independientemente del horario establecido en la cláusula precedente, la empresa se reserva la facultad de modificarlo por razones organizativas. En su caso, el exceso de jornada que pueda resultar, podrá ser comensada con días de descanso dentro del calendario pactado."

- "El treballador contractat té la conseració de fixe suplent segons la classificació establerta en lacord sobre condicions laborals dels treballadors del Consorci Sanitari de lAlt Penedès signat pei Consorci i el Comité d'Empresa en data 23.12.98."

SEGUNDO.- Según la "Classificació dels Treballadors del Consorci" son fijos suplentes: "aquell que tenen contracte, a jornada completa o a temps parcial (ampliable per acord entre les partes), que no tenen assignat un lloc de treball estable i que el temps i lloc de la seva prestació de serveis depenen de les necessitats de cobertura generades pel grup anterior", es decir, por el grupo de los fijos que "són aquells que tenen contracte, a jornada completa o a temps parcial, que tenen assignat un torn, horari i Iloc de treball estable."

TERCERO.- En fecha 09/02/04 las partes acordaron que "a partir de la data i fins el 31 de gener de 2005 Melisa passarà a prestar els seus serveis a jornada de 1.638 hores any, el que equival al 98% de la jornada anual ordinària de l'empresa." En el contrato consta que el acuerdo se alcanza "Per cincusntàncies de carácter organitzatiu, relacionades amb la redistribució de serveis a les unitats dHospitalització, Rehabilitació i Urgències, lempresa es veu en la necessitat de donar cobertura a necessitats funcionals competencia de la categoría professional dauxiliar dinfermeria, tot redistribuint els recursos humans en el periode comprès entre 9 de Febrer de 2004 i 31 de gener de 2005, assignant a la interesada una jornada equivalent a 1.638 hores any."Asimismo se pacta que "Transcorregut el termini pactat sense que, per cap de les partes, shagi notificat a laltre la voluntad de modificar el s acords ara establerts, sentendrà que aquests es consoliden per al futur, i passen a intergrar-se amb el mateix carácter dindefinit de la rÍició laboral descrita als apartats expositius precedents."

CUARTO.- Posteriormente, las partes pactaron que "Per cincumstàncies organitzatives derivades en el moment de cobrir llocs de treball de la unitat dhopitalització 1, lempresa ha de donar cobertura durant el períodoe comprès entre el dia 1 de Febrer de 2005 i el dia 31 de gener de 2006 a necessitats funcionals corresponents a la categoría professional dAuxiliar dinfermeria, durant una jornada equivalent a 1668 hores any." "A partir del dia 01/02/2005 i fins el dia 31/01/2006, la jornada pactada en lesmentat contracte passarà a ser de 1668 hores any" iy que "A la finalització de la indicada relació laboral, sense solució de continuïtat ni necessitat de requeriment ni preavís mutu de cap naturalesa, es tindrà per restablerta la relació laboral inicial, en les mateixes condicions generals i específiques pactades al contracte de treball identificat en lantecedent primer precedent." (Se refiere a' contrato de 01/01/1997 en que se pactó 26 horas semanales equivalentes a 65% de la jornada vigente en la empresa).

QUINTO.- La empresa entregó a la actora un documento de fecha 01/04/06, que no quiso firmar, en el que se dice lo siguiente: "Por cincunstàncies de carácter organitzatiu, relacionades amb la redistribució de serveis a les unitats dHospitalització, Rehabihitació I Urgències, lempresa es veu en la necessitat de donar cobertura a necessitats funcionals competencia de la categoría professional dauxihiar dinfermeria, tot redistribuint els recursos humans en el periode comprès entre 1 dabril de 2006 i 31 de gener de 2007, assignant a la ineressada una jornada equivalent a 1300 hores any." "A partir de la data i fins el 31 de gener de 2007 Melisa passarà a prestar els seus serveis a jornada de 1.300 hores any, el que equival al 78% de la jornada anual ordinaria de lempresa." "Transcorregut el termini pactat sense que, per cap de les partes, shagi notificat a laltre la voluntad de modificar el s acords ara establerts, sentendrà que aquests es consoliden per al futur, i passen a intergrar-se amb el mateix carácter dindefinit de la relació laboral descrita als apartats expositius precedents."

SEXTO.- La empresa ha dado las horas que venía trabajando la actora a otra trabajadora (las 1668 horas).

SEPTIMO.- La actora ha presentado papeleta de conciliación ante la SC en fecha 3 1/03/06, celebrándose acto conciliatorio el día 21/04/06 que finalizó sin efecto por incomparecencia de la empresa demandada.

OCTAVO.- En caso de estimarse la demanda en lo que concierne a la antigüedad, la empresa demandada adeuda a la actora la cantidad de 229,11 euros en concepto de complemento de antigüedad por el período marzo 2005 a febrero 2006 (ambos inclusive).

NOVENO.- En caso de estimarse la demanda en lo que concierne a indemnización por daños y perjuicios la parte actora reclama, en concepto de indemnización las diferencias salariales correspondientes a febrero y marzo 2006 entre lo que viene percibiendo por la jornada nueva (1.300 horas) y lo que debe percibir por la jornada anterior del 98%. (ha percibido 857,75 euros en febrero 2006 y 883,59 euros en marzo 2006, por la jornada de 1.300 horas y si hubiera hecho jornada del 98%, hubiera percibido 1.264,98 euros en febrero y la misma cantidad en marzo del año en curso), por lo que la cantidad total reclamada asciende a 788,62 euros. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO: Recurre en suplicación el Consorcio demandado frente a un fallo que estimó todas las pretensiones de la actora. Articula su recurso en base a los apartados b) y c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Aun cuando se citan previa invocación del apartado c) -el correcto sería el a), con la consecuencia de la nulidad de las actuaciones tramitadas por la instancia- hemos de comenzar por tratar las alegaciones relativas a la falta de reclamación previa y la inadecuación de procedimiento (que trataremos junto con la caducidad de la acción, aun cuando ésta sí atañe al aspecto jurídico sustantivo del sustantivo, apartado c), habida cuenta de los antedichos efectos anulatorios que supondría su estimación.

SEGUNDO: No se interpuso reclamación previa antes de la demanda, pero sí se formuló papeleta de conciliación y, por ello y por las razones que se exponen seguidamente tomadas de reiterada jurisprudencia, debe de rechazarse la excepción de falta de agotamiento de la vía previa administrativa aun cuando la parte demandada es una entidad de Derecho público a la que le es aplicable lo previsto en los arts. 120 y ss de la Ley 30/1992 .

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 18.7.1997 recogía para el caso de la apreciación o no de la caducidad de la acción de despido frente a una entidad de Derecho público que basta que se hubiera puesto "..de manifiesto, de modo indubitado, la voluntad impugnatoria de la trabajadora mediante la presentación de la solicitud de conciliación; en segundo lugar, que, mediante el traslado de la papeleta de conciliación, la empresa, en este caso el Consejo de Juventud demandado, tuvo conocimiento de la pretensión contraria de la trabajadora con anterioridad a la formulación de la demanda judicial, (...), y, en tercer lugar, que, por todo ello, tuvo la entidad demandada la posibilidad bien de acceder a la pretensión contraria (....)bien de mantener la decisión ya adoptada, que es, en definitiva, la ahora combatida mediante la demanda judicial. Como se señala en la sentencia de contraste para el supuesto por ella conocido, aparece cumplida «la finalidad última del controvertido trámite previo tendente a facilitar el conocimiento a la contraparte de la pretensión que contra ella se prepara». Las expresadas circunstancias son de suyo suficientes para que, de conformidad con el principio «pro actione», se entiendan sustancialmente cumplidas las exigencias legales (...)

La de 20.11.2000 señalaba que "la cuestión controvertida ha de ser resuelta (...)en favor de no considerar la utilización inadecuada del trámite, en las circunstancias del caso, como circunstancia que impide el curso del procedimiento jurisdiccional por omisión de requisito de procedibilidad. Seguimos con ello el precedente establecido en nuestras sentencias de 13 de octubre de 1989 y 18 de julio de 1997 que en supuestos semejantes, en que el demandante podía tener una duda razonable sobre la naturaleza jurídica del ente demandado, y en el que la voluntad de reclamación del trabajador era inequívoca, llegó al mismo resultado. Estos precedentes han sido reconocidos como excepciones válidas a la regla general de atenimiento al cauce de evitación del proceso legalmente previsto en sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1999 , dictada por la totalidad de sus miembros.

Y, por último, añadiremos la de 28.12.2005 que, refiriéndose a la evolución de la jurisprudencia al respecto recoge que "cierto es que en algunas sentencias, como las de 26 de abril de 1983, 16 de febrero de 1984, 21 de enero de 1985, 10 de julio de 1986 y 23 de julio de 1990 hemos declarado que si los trabajadores al servicio de la Administración, «por su propia iniciativa, en vez de cumplir el trámite obligado de la reclamación previa administrativa, optan por el improcedente e innecesario de la conciliación ante el SMAC, sólo a éstos es imputable el haber dejado transcurrir el plazo de caducidad», pero hay supuestos que representan la excepción a esa regla general, como pone de relieve la sentencia de esta Sala de 13 de octubre de 1989 , al considerar realmente excesivo desde una perspectiva jurídico-material truncar el derecho del litigante a obtener un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia que plantea por la mera inadecuación, que no omisión, del instrumento previo al proceso cuando, de un lado, no se ha indicado al litigante la oportuna vía a seguir para impugnar la resolución de la Administración, advirtiéndose además la existencia de una verdadera voluntad impugnatoria, oportunamente manifestada, aunque por cauce irregular, con lo que se da cumplimiento a la finalidad del trámite previo tendente a facilitar el conocimiento a la contraparte de la pretensión que contra ella se prepara (...) pero a condición de que en el caso concurran estos tres requisitos: primero, Que quede patente y manifiesta la voluntad impugnatoria del trabajador despedido, extremo que se evidencia por sí solo con la presentación de la papeleta de conciliación con anterioridad a la demanda; segundo, que la Administración empleadora tenga conocimiento de la presentación de la papeleta de conciliación con anterioridad a la demanda y, consiguientemente, de la pretensión del trabajador; y tercero, que no se haya indicado al litigante la vía impugnatoria a seguir. Todas estas circunstancias concurren en este caso; no hay constancia de que en la comunicación escrita del despido entregada al trabajador se hiciera indicación alguna acerca de los trámites a seguir para su impugnación, incumpliendo lo mandado en el artículo 89.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, al disponer que las resoluciones expondrán los recursos que contra las mismas procedan, órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estime oportuno".

TERCERO: En cuanto a la caducidad y a la inadecuación de procedimiento, también ha de confirmarse la pronunciamiento de la instancia al desestimar tales excepciones.

Con su demanda la actora pretende una declaración judicial que le fije una determinada antigüedad en la empresa, además del derecho a realizar la jornada que alega, con las consiguientes condenas de orden económico a cargo de la entidad demandada. Es decir no estamos ante la acción a que alude el recurrente, de los arts. 41 del Estatuto de los Trabajadores y 138 de la Ley de Procedimiento Laboral, cuya finalidad es declarar la nulidad de la medida adoptada por la empresa que supone modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Además, para que sean aplicables el plazo de caducidad y la tramitación según el procedimiento especial, es necesario que el empleador haya cumplido con las exigencias formales que prevé el citado precepto estatutario, lo cual no se da en el presente caso en el que, según recoge el propio recurso, la notificación del cambio de jornada se produjo verbalmente.

CUARTO: Pasamos al análisis de la revisión de hechos probados solicitada.

Se piden dos adiciones. Un inciso para el ordinal primero de la sentencia que habría de decir: "la trabajadora suscribió un anexo a su contrato de trabajo de fecha 30 de diciembre de 1999 pasando a tener la consideración de fija-discontinua, es decir, que no tiene asignado un puesto de trabajo estable y que el tiempo y puesto de la prestación de servicios depende de las necesidades de cobertura generadas por el grupo anterior". Pero no puede aceptarse porque, además de que varía la exactitud de los términos usados en el documento suscrito ("fixos-suplents", más próximo a fijos-suplentes, que utiliza la juzgadora, que "fijos- discontinuos"), lo esencial de tal redactado ya consta en el segundo hecho probado.

Y que se añada un nuevo hecho probado del siguiente tenor: "el convenio colectivo de la Xarxa Hospitalaria d'Utilització Pública (XHUP) en su art. 73 .e) recoge la posibilidad de la contratación a tiempo parcial con esta modalidad de fijos-discontinuos para ampliar la jornada aunque sea temporalmente y pactado de mutuo acuerdo con la empresa, regresando más tarde al contrato a tiempo parcial anterior". No es exacta la transcripción del precepto, que se refiere en general a los trabajadores a tiempo parcial y no emplea la calificación de "fijos-discontinuos".

QUINTO: La denuncia jurídico-sustantiva del recurso se centra en considerar que la sentencia de instancia ha infringido el art. 73 .e) del convenio colectivo junto con el art. 3.1.b) y c) del Estatuto de los Trabajadores . Se argumenta que el contrato de trabajo indefinido suscrito por la actora el 30.12.1999, fue objeto de modificación en varias ocasiones, regresando siempre a la jornada ordinaria del inicial, 65% de la jornada ordinaria, y en el contrato de 1.2.2005 se acuerda que una vez cumplido el término pactado (31.1.2006) se tendrá por restablecida la relación inicial, aun sin previo aviso.

Aun cuando la petición del recurso se dirige a obtener la revocación total de la sentencia, sin embargo, esta Sala, por el carácter extraordinario del recurso de suplicación, ha de limitarse al examen del motivo formulado, con el que se combate la duración de la jornada reconocida en la sentencia. Por ello, no revisamos los pronunciamientos relativos a la antigüedad y al reconocimiento del derecho al complemento correspondiente, que deberán ser confirmados.

SEXTO: Con respecto a la discutida duración de la jornada se ha de tener presente lo dispuesto en los arts. 12 .e) (transformación de un contrato de trabajo a tiempo parcial en tiempo completo o a la inversa) y 41 de Estatuto de los Trabajadores (sobre las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo). En ambos, uno de los criterios relevantes para aceptar la legalidad de las variaciones realizadas en la jornada laboral, es la voluntad de ambas partes y, especialmente, la aceptación o conformidad por el trabajador.

En el presente caso, las diferentes variaciones que se suceden con la conformidad de la trabajadora hasta una vez agotado el plazo pactado de 1.2.2005 a 31.1.2006 (folio 162 de las actuaciones). Para este periodo se acordó una jornada de 1.668 horas anuales y que "a la finalización de la indicada relación sin solución de continuidad ni necesidad de requerimiento ni preaviso mutuo se tendrá por restablecida la relación laboral inicial en las mismas condiciones generales y específicas pactadas en el contrato de trabajo identificado en el antecedente precedente"; antecedente que se refiere al contrato celebrado el 3 de enero de 1997, fijando una jornada de 26 horas semanales equivalente al 65% de la jornada vigente en la empresa. El acuerdo de estas cláusulas fue suscrito por la trabajadora demandante y su disconformidad con la empresa surgió una vez superada la fecha final de 31.1.2006, para regresar a la jornada inferior señalada. Sin embargo, la actora firmó que las 1668 horas tan solo las realizaría durante el indicado periodo, acogiéndose a regresar a la anterior jornada para febrero de 2006; es decir, no estamos ante una decisión unilateral de la empresa, contrariamente a lo que señala la sentencia de instancia, sino aceptada por la trabajadora.

A mayor abundamiento, téngase presente que la situación anterior a 31.1.2005, conforme a las condiciones suscritas en pacto de 9.2.2004 (folio 51 de autos), que fijaban 1.638 horas de jornada (98% de la vigente en la empresa) y que al agotarse su previsión el 31.1.2005 si no hubiera habido notificación por ninguna de las partes dirigida a la modificación, se entenderá que lo pactado se consolidaba para el futuro pasando a integrarse con el mismo carácter de indefinido de la relación laboral, sin embargo, en tal repetida fecha de 31.1.2005 la demandante suscribió la recepción de la comunicación empresarial dirigida a restablecer las condiciones laborales pactadas con anterioridad (folio 161, no negado por la actora).

En conclusión, la actora fue aceptando las variaciones en sus condiciones laborales que proponía la empresa, es decir, diferente jornada pero para el plazo indicado, por lo que no cabe acceder ahora a su pretensión de mantenerlas indefinidamente dado que fueron consentidas en tales límites o términos.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por el CONSORCIO SANITARI DE L'ALT PENEDÈS contra la sentencia dictada el 17 de octubre de 2006 , por el Juzzgado de lo Social nº 20 de Barcelona en los autos seguidos con el nº 359/2006 a instancia de Melisa contra CONSORCIO SANITARI DE L'ALT PENEDÈS, debemos revocar y revocamos en parte tal resolución, desestimando la demanda de la actora en cuanto a las peticiones de reconocimiento de 1.668 horas anuales, equivalente al 98% de la jornada ordinaria de la empresa, y de condena al pago de 788,62 euros por las diferencias salariales consecuentes; confirmando el resto de los pronunciamientos.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral (Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril ).

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia; la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.