Sentencia Social Nº 8493/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7748/2007 de 13 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0007342

MVS

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

En Barcelona a 13 de noviembre de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8493/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Jose Enrique frente a la Sentencia del Juzgado Social 29 Barcelona de fecha 21 de Mayo de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 171/2007 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Formuro S.L., Dragados, S.A. y Tesoreria General de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7 de Marzo de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de Mayo de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda interpuesta por Jose Enrique contra INSS, TGSS, FORMURO SL, DRAGADOS SA, sobre el recargo de prestaciones debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La parte actora, cuyos datos personales constan en el expediente administrativo, sufrió un accidente de trabajo el día 26 de enero del año 2004 mientras prestaba servicios por cuenta de la empresa demandada FORMURO SL, desde el día 26 de mayo del año 2003, que realizaba una obra por cuenta de la codemandada. El parte de accidente emitido por la empresa calificó la lesión como leve.

SEGUNDO.- Su profesión habitual es la de oficial de segunda encofrador. El trabajador tiene una experiencia de más de 20 años.

TERCERO.- Por resolución de fecha tres de octubre pasado el INSS declaró que no existía responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, denegando la solicitud de recargo. Se agotó la vía administrativa que ha sido desestimada expresamente.

CUARTO.- El trabajador se encontraba realizando sus labores de encofrador, desencofrando en el centro de la planta segunda y al intentar mover el puntal, notó que el mismo se encontraba trabado, atascado, y al insistir en su acción de tirar el puntal, se cayó de espaldas al suelo de la planta, momento en que se desplomaron tableros y vigueta sobre el pecho del trabajador. El trabajador manifestó ante la inspección su imprudencia ante el riesgo que dio lugar al accidente.

QUINTO.- Por resolución de fecha 14 de enero del año 2005 el INSS declaró al actor en situación de incapacidad permanente en el grado de total, derivada de accidente de trabajo, apreciando polifracturado con fractura estallido D-7 con osteosíntesis D4 a D9. Marcada limitación funcional a nivel dorsal con álgias persistentes y pérdida de fuerza en extremidades superiores. Por sentencia de fecha 12 de mayo del año 2006 del juzgado de lo social 21 de esta ciudad se desestimó la demanda del actor que pretendía el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el actor el desfavorable pronunciamiento judicial que, desestimatorio de la pretensión por él deducida en su inicial escrito de demanda, ratifica la impugnada resolución administrativa de 3 de octubre de 2006 que declaró inexistente la pretendida "responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, denegando la solicitud de recargo..." (hp 3º); recurso que aquél formaliza bajo un primer motivo de nulidad sustentado en la infracción del artículo 91.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , ante la indefensión que le genera el hecho de no haberse tenido por confesa a la codemandada incomparecida.

Señala la norma adjetiva cuya infracción se denuncia (91.2 LPL) que "Si el llamado a confesar no compareciese sin justa causa a la primera citación, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente a pesar del apercibimiento que se le haya hecho podrá ser tenido por confeso en la sentencia".

Se establece, así, una confesión presunta de carácter legal, en la que del hecho base de la no comparecencia injustificada se deduce la consecuencia de falta de posibilidad de oponerse con éxito a la pretensión del actor, presunción que lo es iuris tantum; lo que deriva en el carácter de mera facultad que se le otorga al Juez y no de obligación que se le impone.

Siendo potestad del Juzgador de instancia la apreciación de la ficta confessio (SSTS de 9 junio y 18 octubre 1988 y 3 abril 1990; y de la Sala de 18 de diciembre de 2000, 17 de enero de 2002, y 9 de octubre de 2006 entre otras muchas ), no se puede sostener su vulneración por el hecho de que la misma no se hubiese ejercitado conforme a los intereses de quien debía acreditar los presupuestos de su derecho. Recuerda, en este sentido, la sentencia de la Sala de 24 de octubre de 2005 (con remisión a una consolidada doctrina jurisprudencial) como "la incomparecencia del demandado no exime al actor de probar los hechos en que fundamenta su propia petición por aplicación del principio de distribución de la carga de la prueba", que le impone la de acreditar "los hechos constitutivos de su pretensión" como lo son el de no haberse adoptado las medidas de seguridad que hubieran podido evitar el accidente.

SEGUNDO.- Como motivo de revisión fáctica propone aquél la modificación de su primer ordinal para constatar que su empresa había sido "subcontratada por Dragados SA para realizar una obra por cuenta de dicha codemandada (y) siendo Dragados SA empresario principal se le debe aplicar la responsabilidad solidaria; el parte de accidente emitido por la empresa calificó la lesión de leve a pesar de derivar en una incapacidad permanente toral" (folios 59-62, 74 a 76, 102 y 103). Pretensión revisoria que sólo en parte puede prosperar a los limitados efectos de constatar una incuestionada relación de contrata entre ambas empresas, sin que pueda hacerse extensible la misma tanto a valorativas consideraciones sobre su respectiva responsabilidad como a la entidad de unas secuelas que determinaron la declaración del grado de invalidez que consigna el incombatido quinto hecho probado.

Igual suerte adversa merece seguir la modificación que se propone del tercer y quinto ordinal fáctico para reiterar la ficta confesio de la codemandada incomparecida "de los hechos de la demanda a petición de la parte actora en el acto del juicio" y precisar que cuando se produjo el accidente "el trabajador se encontraba sólo realizando sus labores de encofrador" (en relación con el quinto hecho probado del que suprime la referencia a lo por él manifestado ante la Inspección de Trabajo respecto de "su imprudencia ante el riesgo que dio lugar al accidente" (folios 74 y 161). En efecto, a lo ya manifestado en el primero de los fundamentos de la presente debe añadirse tanto la irrelevancia jurídico-procesal de aquella "negativa" circunstancia como la irrevisibilidad (ex artículo 97.2 LPL ) de "la manifestación espontánea realizada por el trabajador ante la Inspección en la que señala su imprudencia manifiesta ante el riesgo que dio lugar al accidente" (Fj tercero).

TERCERO.- A través de su motivo jurídico de censura denuncia éste la "infracción del art. 4.2d y 19.1 y 2 del ET, 123 de LGSS, 15.4 y 24.2 de LPRL, Anexo IV , punto 11 letra a) del RD 1627/1997, 1104 y 1092 del CC y 91.2 de la LPL...".

Frente al censurado criterio judicial (que ratificó la impugnada resolución administrativa desestimatoria del recargo que se reitera al apreciarse una excluyente imprudencia del trabajador en el accidente) sostiene éste que por parte de las codemandadas se ha infringido "el deber y obligación de proteger y dotar de medidas de seguridad a sus trabajadores" al haber incurrido en culpa in vigilando".

Recuerda la sentencia de la Sala de 6 de abril de 2005 -con cita de la del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2001- como "la finalidad del recargo en una sociedad en la que se mantienen unos altos índices de siniestralidad laboral, es la de evitar accidentes de trabajo originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales imputables al empresario infractor, que de haber adoptado previamente las oportunas medidas pudiera haber evitado el evento dañoso acaecido a los trabajadores incluidos en su círculo organizativo.

En tal sentido, reiteran las posteriores sentencias de esta Sala de 14 de marzo y 20 de mayo de 2005 lo manifestado en la del Alto Tribunal de 27 de diciembre de 2002 al insistir en el criterio de que "(...) La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, cuyo artículo 14.2 establece que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Disponiendo, finalmente, el 17 "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores".

Del juego de éstos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben, consecuentemente, adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran; protección que se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador.

Ello no supone, sin embargo, que el mero acaecimiento del accidente suponga necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar (atendiendo a la "finalidad del recargo") en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones; de tal manera que cuando es la temeraria conducta de propia victima la que se presenta como causa inmediata del accidente debe exonerarse a la empresa de responsabilidad.

Cierto es que tal exención sólo puede contemplarse "cuando la causa eficiente del suceso, exclusivamente, radica en la conducta de la propia víctima" (SS de la Sala de 22 de abril y 20 de octubre de 2004 ); esto es, cuando la misma constituye la única causa o fundamento del resultado lesivo (Sentencia de la Sala de 7 de febrero de 2006; con cita de la del Alto Tribunal 17 de enero de 2000 ), y no cuando "una adecuada información y formación sobre los riesgos que entrañaba su actividad laboral y la forma de evitarlos, hubiera permitido al trabajador ser más consciente de los mismos y poner más atención para evitar cualquier práctica o comportamiento inadecuado en que pudiera incurrir", máxime, teniendo en cuenta que "la actividad de las empresas recurrentes del sector de la construcción, supone que los trabajadores que prestan sus servicios para las mismas están expuestos a mayores riesgos de sufrir accidentes que en otros sectores productivos" (sentencia de la Sala de 30 de noviembre de 2005 ).

Recuerda, en este sentido la sentencia de la Sala de 18 de septiembre de 2007 (con remisión a su pronunciamiento de 19 de octubre de 1999 y 2 de marzo de 2006; y cita de las del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1995, 12 de abril de 1996 y 18 de febrero de 1997 ) que la normativa impone al empresario "la adecuada vigilancia del cumplimiento de sus instrucciones, que deben tender no solo a la finalidad de proteger a los trabajadores del riesgo genérico que crea el servicio encomendado, sino además la prevención de las ordinarias imprudencias profesionales, pudiendo impedir, si fuera necesario, la actividad laboral de quienes incumplan el debido uso de aquellos".

Ahora bien, como se encarga de precisar la el posterior pronunciamiento de este Tribunal Superior de 16 de noviembre de 2007 "debe admitirse que a la empresa no le es exigible un deber ilimitado de vigilancia que obligue a disponer de un capataz o encargado para supervisar de forma permanente la actuación de cada equipo de trabajo"; criterio que se manifiesta en armonía con lo resuelto en sus pronunciamientos de 17 de marzo y 30 de mayo de 2000 y 29 de enero de 2001 al mantenerse que el nivel de vigilancia debe valorarse "con criterios de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 junio 1981 y ratificado por España en 26 julio 1985, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos, sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores...." .

CUARTO.- Desde la dimensión jurídica que ofrece el inalterado relato judicial de los hechos la conclusión que se alcanza no puede ser otra que ratificar lo administrativa y judicialmente resuelto en favor de considerar que no concurren las condiciones normativamente exigibles para imponer a las codemandadas el recargo que de contrario se reitera.

El trabajador accidentado (Oficial Segunda encofrador" con "una experiencia de más de 20 años") "al intentar mover el puntal" que sostenía el encofrado "notó que el mismo se encontraba trabado, atascado y al insistir en su acción...se cayó de espaldas al suelo de la planta, momento en el que se desplomaron los tableros y vigueta sobre el pecho del trabajador (quien) manifestó ante la Inspección su imprudencia ante el riesgo que dio lugar al accidente" (Hp 4º). Así, fue el incorrecto temerario proceder de quien -sin examinar previamente cual era el "motivo o el hecho que impedía el correcto movimiento" de aquél- perseveró en aplicar la fuerza ante la ignorada situación que se le presentaba la que actuó como causa eficiente del resultado producido como así lo vino a reconocer ante la autoridad laboral y sin que pueda imputarse al empleador una infracción de su deber de vigilancia, pues ni aparece ésta contemplada (frente a lo aducido de contrario) para la ejecución de aquella actividad ni tampoco puede entenderse razonable (bajo los parámetros anteriormente expuestos) que quien cuenta con 20 años de experiencia profesional haya de ser constantemente "vigilado" en el desempeño de su trabajo con negativa incidencia en el proceso productivo.

Se rechaza, en consecuencia con lo expuesto y argumentado, el recurso que se formula

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Enrique frente a la sentencia de 21 de mayo de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social 29 de Barcelona en los autos 171/2007 , seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y las empresas FORMURO SL y DRAGADOS SA; debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.