Sentencia Social Nº 85/2010, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 946/2009 de 22 de Enero de 2010

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00085/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO SOCIAL

ALBACETE

RECURSO SUPLICACION 0000946 /2009

Materia: MODIFICACION CONDIC.LABORALES

Recurrente/s: Everardo

Recurrido/s: EXCMO AYUNTAMIENTO DE CUENCA -PROCURADOR MANUEL SERNA ESPINOSA, LETRADO

MONTSERRAT RODRIGUEZ GUIXA-

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de CUENCA DEMANDA 0000177 /2009

SECCIÓN PRIMERA

Recurso nº 946/09.-

Ponente: Srª. María del Carmen Piqueras Piqueras.

Iltmo. Sr. D. Pedro Librán Sainz de Baranda

Presidente

Iltmo. Sr. D. Jesús Rentero Jover

Iltma. Sra. Dª. Ascensión Olmeda Fernández

Iltma. Sra. Dª. María del Carmen Piqueras Piqueras

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En Albacete, a veintidos de enero de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 85

En el Recurso de Suplicación número 946/09, interpuesto por Everardo , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Cuenca, de fecha 13 de mayo de 2009, en los autos número 177/09, sobre Derecho y Cantidad, siendo recurrido EXCMO. AYUNTAMIENTO DE CUENCA.

Es Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Dª. María del Carmen Piqueras Piqueras.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: "FALLO: Que desestimando la demanda formulada por don Everardo contra el EXCELENTÍSIMO AYUNTAMIENTO DE CUENCA debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones deducidas en su contra".

SEGUNDO.- Que, en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

PRIMERO.- La parte actora, don Everardo , con DNI NUM000 , presta servicios para el EXCELENTISIMO AYUNTAMIENTO DE CUENCA desde el 14/10/1986, siendo personal fijo y con la categoría de ayudante de pintor. En fecha 29/6/2.007 le fue reconocido por sentencia del Juzgado de lo Social una incapacidad permanente Parcial, tras las pruebas periciales practicadas se determina que puede coger perfectamente cubos de pintura si bien no puede elevarlos más de 90%, no teniendo problemas de deambulación.

SEGUNDO.- Desde el inicio de la relación, el trabajador se ha adscrito a al denominado reten, lo que implica estar localizados a los efectos de poder hacer frente a eventualidades tales como (nieve hielo baches, inundaciones, etc. Dichos retenes son servicios que se prestan de carácter voluntario y durante el fin de semana.

TERCERO.- En fecha 27/8/2.007 la concejal delegada de personal ordenó al jefe de servicio de obras públicas, que en ejecución de la sentencia dictada le buscase al actor un puesto de trabajo acorde con su situación.

CUARTO.- En fecha 9/6/2.008 el jefe de servicio de obras acuerda para evitar riesgos en el desarrollo del trabajo de Don Everardo , en base a su incapacidad, optó por quitarle cautelarmente del retén por tener que realizar movimientos de pesos y necesidades de elevarlos por encima de 90º. Dicha orden fue puesta en conocimiento del Coordinador Técnico del Servicio y se comunicó al jefe de recursos humanos y al jefe de servicio de Prevención de Riesgos Laborales.

QUINTO.- El trabajador ha estado de baja por incapacidad en el año 2.008 durante los siguientes días. En marzo días 27,28 y 31, en abril todo el mes, en mayo los días 2, 5 6 78 9 y 12, y desde septiembre hasta la actualidad.

SEXTO.- El valor del retén para el año 2.008 es de 66,04 ?, reclamando la parte actora un importe de 264,16 ?, dicha cantidad no ha sido controvertida de contrario.

SÉPTIMO.- Las relaciones laborales entre el personal laboral y el Ayuntamiento se rigen por el convenio Colectivo del personal del Excelentísimo Ayuntamiento de Cuenca publicados en el BOP nº 94 de 16/8/2.004 y en el BOP número 121 de 22 de octubre de 2.008.

OCTAVO.-La parte actora ha presentado reclamación previa en fecha 9/2/2.009. Agotada la vía previa interpuso demanda en fecha 10/3/2.009. En el acto de juicio la parte actora manifestó que la demanda era exclusivamente por reclamación de derecho y cantidad, y no por modificación sustancial estando conforme con dicha aclaración la parte demandada.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia del Juzgado que desestimó la demanda formulada por el actor contra el Ayuntamiento de Cuenca en reclamación del derecho a seguir participando en los retenes habilitados por dicha Entidad Local y el abono de 260 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios, se alza en suplicación aquella parte, mediante el presente recurso que articula a través de dos motivos; el primero, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , para revisar los hechos declarados probados; y el segundo, bajo cobijo procesal en el apartado c) del citado precepto y norma, para examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEGUNDO.- En el primer motivo la recurrente solicita la adición de un nuevo hecho probado, que debería situarse entre el tercero y el cuarto ordinal, con el texto siguiente: "No obstante la sentencia y ordenar la ejecución en agosto del 2007 , el actor continuó haciendo retenes hasta el 09/06/2008 según se expondrá en hecho siguiente, e incluso horas nocturnas, horas extras los sábados, domingos, horas en festivo, horas extras normales". Apoya tal pretensión en las nóminas de noviembre 2007, enero, febrero, marzo y mayo 2008.

Para dar contestación a este motivo habrá de comenzarse por recordar la doctrina constante de los Tribunales laborales, según la cual, el carácter extraordinario del recurso de suplicación impide a las partes no sólo alegar o probar hechos nuevos sino tan siquiera modificar los hechos declarados probados por el Juez a quo, lo que deriva del hecho de que hay una sola instancia y, por consiguiente, el único juez competente para valorar en su plenitud la prueba es el que celebró el juicio (Sentencia Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ). El Tribunal Superior no puede hacer una valoración nueva y conjunta de la prueba, sino que tan sólo tiene atribuida la posibilidad de revisar la valoración hecha por el juez si de algún documento o pericia se deriva la equivocación del juzgador.

La pretensión de la recurrente no puede prosperar porque se los documentos sobre los que basa la equivocación del juzgador en la valoración de la prueba carecen de idoneidad para ello, por tratarse de nóminas. Pues, recuérdese, que sólo son documentos hábiles para propugnar, con éxito, una variación fáctica, los públicos -entendiendo por tales los expedidos por funcionario público con referencia a libros, archivos o legajos cuya custodia les esté encomendada por razón de su cargo- y los privados, si han sido expresamente reconocidos en juicio por la parte a quien pueda perjudicar; por todo lo cual, procede la desestimación del primer motivo del recurso.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso tiene por objeto la denuncia de infracción del artículo 23 del Convenio Colectivo para el personal laboral del Ayuntamiento de Cuenca, al considerar que la decisión de quitarle del retén en el que venía participando desde sus inicios constituye una orden arbitraria que desconoce el derecho del actor a participar voluntariamente en el referido retén, pese a la incapacidad permanente parcial declarada por el Juzgado de lo Social.

Los datos de mayor relevancia para la resolución del presente supuesto, son los siguientes: a) al actor, de profesión habitual ayudante pintor, le fue reconocido por sentencia del Juzgado de lo Social una incapacidad permanente parcial, porque no puede elevar los brazos más de 90º, pero sí puede coger pesos y no tiene problemas de deambulación; b) el convenio colectivo para el personal laboral del Ayuntamiento de Cuenca dispone que en temporada de invierno, en previsión de posibles nevadas, o cuando la Corporación lo considere necesario, se podrán fijar guardias de localización, que son aquellas que no precisan inicialmente la presencia física del trabajador, el cual asistirá cuando se le requiera; c) el jefe de servicio de obras decide de forma cautelar quitar al actor del retén, porque la realización de las tareas propias del mismo requiere realizar movimientos de pesos y necesidad de elevarlos por encima de 90º, para los que se encuentra limitado, según aquella resolución judicial.

Siendo ello así, la cuestión que ha de resolver la Sala consiste en analizar la corrección jurídica de la decisión del Ayuntamiento de quitar al actor del referido retén, debiéndose partir para ello de considerar que la creación de un servicio extraordinario y temporal por parte del Ayuntamiento, destinado a prevenir los riesgos de las inclemencias meteorológicas, principalmente, nevadas, es de carácter voluntario para la Corporación, pero una vez decidida su creación, debe ofrecer a todos sus trabajadores la posibilidad de participar en el mismo, siendo a éstos a quienes les corresponde el derecho a decidir voluntariamente la participación en dicho servicio. En consecuencia, a juicio de la Sala, el Ayuntamiento no puede decidir a quién o quiénes ofrece o quita del servicio, salvo que exista una causa razonable que lo justifique.

Según la sentencia del Juzgado de lo Social que declaró al trabajador en situación de incapacidad permanente parcial, éste no está incapacitado para realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de ayudante pintor, sino que solo sufre una disminución de, al menos, un 33% en su rendimiento normal en el desarrollo de dicha profesión, dada la limitación funcional para elevar el brazo por encima de los 90º. En consecuencia, si el actor no está incapacitado para su profesión habitual de ayudante pintor, no puede negársele el derecho a participar en los retenes, salvo que se probase por la Corporación demandada que el actor no puede realizar todas o las fundamentales tareas que integran el servicio que debe prestar el mencionado retén. Al no existir en autos prueba en ese sentido, la Sala deduce o presume que las tareas a realizar en el desarrollo de tal servicio, exigirán los mismos o similares requerimientos de esfuerzos, posturas, etc...que en la profesión de pintor, y en consecuencia, el hecho de que, entre todas las tareas a realizar en el desarrollo de tales retenes, la única que el trabajador no puede realizar es aquella que exige elevar el brazo por encima de los 90º para echar sal en la máquina que esparce la misma, debe interpretarse en un alcance literal y no como una incapacidad para realizar todas las demás tareas que exija el desarrollo del servicio en que consiste el retén.

En definitiva, se trata de valorar la capacidad del actor para desempeñar dichas tareas aplicando mutatis mutandi las normas reguladoras de la incapacidad permanente, y así, la limitación para elevar el brazo por encima de los 90 grados, impedirá al trabajador la realización de las tareas que exijan tal requerimiento (verter sal en el salero de la máquina esparcidora de la sal, según manifiesta el Juzgador de Instancia), pero no le impiden desarrollar el resto de tareas a realizar por el retén, sin que tampoco pueda entenderse, pues nada se ha probado al respecto, que verter sal en el salero de la máquina esparcidora de sal constituya la tarea fundamental.

Por todo lo expuesto, a juicio de la Sala, el actor-recurrente no se encuentra incapacitado para realizar las tareas a desarrollar por las guardias de localización, o retén, por lo que tiene derecho a no ser excluido de dicho servicio por el Ayuntamiento demandado. En consecuencia, la Sentencia recurrida ha infringido, por interpretación errónea, el artículo 23 del Convenio Colectivo para el personal laboral del Ayuntamiento de Cuenca, por lo que procede la estimación del segundo motivo del recurso, y con ello, del recurso mismo, y en consecuencia revocar la citada resolución para dictar una nueva, por la que estimando parcialmente la demanda, se reconozca al actor el derecho a continuar en la lista de retenes. Sin embargo, se ha de desestimar la reclamación de cantidad que también formula en el suplico de su demanda, por cuanto la sentencia recurrida no ha declarado probado que al actor le correspondiese realizar los retenes que afirma en aquélla, sin que la recurrente haya pretendido su inclusión en el relato fáctico a través del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por lo que esta Sala carece de los elementos fácticos necesarios para que pudiera prosperar dicha pretensión.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación formulado por la representación letrada de Everardo contra la Sentencia de fecha 13 de mayo de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Cuenca, en autos 177/09 sobre reclamación de derechos y cantidad, siendo parte recurrida el AYUNTAMIENTO DE CUENCA, debemos revocar y revocamos íntegramente la citada resolución, dictando otra en su lugar, por la que estimando parcialmente la demanda formulada por Everardo , declaramos el derecho de éste a seguir formando parte del servicio de retén a que se refiere el artículo 23 del Convenio Colectivo para el personal laboral del Ayuntamiento de Cuenca, condenando a la citada Corporación a estar y pasar por dicha declaración, y absolviéndola del resto de pedimentos contenidos en la demanda.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Albacete), haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha (Albacete), dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la Sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente nº 0044 0000 66 0946 09, que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Albacete) tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, Oficina número 3.001, sita en la calle Marqués de Molins, nº 13 de Albacete, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300 ?), que deberá ingresar en la Cuenta número 2410 del BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, Sucursal de la calle Barquillo, nº 49 (clave oficina 1.006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella.

Expídanse las Certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencia de este Tribunal, el día 9-2-10 . Doy fe.