Sentencia Social Nº 85/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 978/2012 de 08 de Febrero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000085/2013

En Santander, a 8 de Febrero de 2013.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dª. ELENA PEREZ PEREZ( Ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el doble recurso de suplicación interpuesto por el INSS, TESORERIA,Y MUTUA MONTAÑESA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cinco de Santander, ha sido nombrada Ponente la Ilma. Sra. Dª ELENA PEREZ PEREZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por Doña Sagrario , sobre Seguridad Social, siendo demandados Mutua Montañesa,La Fundación Servicios y Manufacturas Seryman, el Intituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesoreria General de la Seguridad Social, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 7 de Mayo de 2012 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO .- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.-Dª. Sagrario , nacida en fecha NUM000 -54, prestando servicios para la empresa La Fundación Servicios y Manufacturas Seryman, que tiene cubiertas las contingencias profesionales con Mutua Montañesa -al corriente de pago- sufrió un accidente de trabajo en fecha 2-7-08 por 'fractura aplastamiento de L1', causando situación de I.T./A.T. con el diagnóstico de 'lumbociática' en los siguientes períodos:

3-7-08 a 30-11-08

2-12-08 a 6-1-09

7-1-09 a 30-7-09

3-8-09 a 16-3-10. (No controvertido, f.61 y ss.)

2º.-La actora fue dada nuevamente de baja pero esta vez por I.T./E.C. en fecha 17-5-10 con el diagnóstico de 'poliartralgias'. (No controvertido, f.49)

3º.- En fecha 11-4-11 el I.N.S.S. emitió la siguiente resolución, declarando que no tenía efectos económicos la baja iniciada el día 17-5-10:

'Que la baja de fecha 17-5-10 no tiene efectos económicos' (F.74)

4º.- Interpuesta RECLAMACIÓN PREVIA con fecha 12-5-11 fue desestimada por Resolución de fecha 17-6-11, 'ya que en su reclamación de 12-5-11 no aporta documentos o informes nuevos que modifiquen los hechos y motivos en que se fundamentó la resolución impugnada'.

5º.- La actora padece 'poliartralgias' derivadas, además de por el problema lumbar, de omalgia derecha, gonalgia mecánica izquierda, metatarsalgia izquierda y cervicalgia. (F.73 y 69)

TERCERO .- Que contra dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, MUTUA MONTAÑESA, EL INSS Y LA TESORERIA siendo impugnado por las partes contrarias, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente caso, tanto el INSS como la Mutua Montañesa, formulan recurso frente a la sentencia de instancia, que ha estimado la pretensión ejercitada de contrario en la que impugnaba la resolución administrativa de fecha 11-4-2011, que declaró que la baja emitida el 17.5.2010, carece de causa para determinar el correspondiente subsidio económico.

En el recurso interpuesto por el INSS se articulan dos motivos. En el primero de ellos, con adecuado amparo procesal en el apartado b) del art. 193 LRJS , insta la revisión del relato fáctico y en el segundo, con fundamento procesal en el apartado c) del mismo artículo, denuncia la infracción de lo dispuesto en los arts. 128 y 131 bis LGSS .

En el recurso de la Mutua, se alegan dos motivos de oposición. El primero de ellos, con adecuado amparo procesal en el apartado b) del art. 193 LRJS , insta la revisión del relato fáctico y en el segundo, con fundamento procesal en el apartado c) del mismo artículo, denuncia la infracción de lo dispuesto en los arts. 128 y 131 bis LGSS

SEGUNDO.-Las revisiones fácticas interesadas por el INSS afectan, en primer lugar al hecho probado primero, para el que propone añadir el siguiente contenido: ' Dª. Sagrario ... causando situación IT/AT con los siguientes diagnósticos: 3/7/08 a 31/11/08 fractura de columna vertebral sin lesión medular (folio nº 36 y 41) producido el accidente el 2 de julio de 2008. 2/12/2008 a 6/1/2009 fractura de columna vertebral sin lesión medular (folio 36 y 41). 7/1/2009 a 30/7/2009 fractura vértebra lumbar cerrada sin lesión medular de conformidad con el documento que obra al folio 28 declarado derivado de contingencia profesional tras determinación de contingencia (folio 36 y 41). 3/8/2009 a 16/3/2010 se corresponde con el diagnóstico de otros trastornos y trastornos de disco de conformidad con el documento obrante al folio 29, declarado derivado de contingencia profesional tras determinación de contingencia (folio 36 y 41)'.

La pretendida revisión fáctica no puede prosperar al resultar de todo punto intrascendente de cara al sentido del fallo, pues como se advierte, el hecho probado primero de la sentencia recurrida, ya recoge los distintos períodos de baja sufridos por la actora, debiendo entender que las causas determinantes de cada uno de ellos, se encuentran, implícitamente integradas en el relato fáctico.

En segundo lugar, interesa la adición de un nuevo hecho probado en el relato fáctico, con el siguiente contenido: ' El proceso de baja de 17 de mayo de 2010 según el informe que el médico extendió el parte e baja emitido el mismo día 17 de mayo de 2010 a las 9.34 horas y reflejado en el informe de la Inspección médica respondía a una fractura de vértebra lumbar cerrada sin lesión del cordón persistiendo dolor lumbar'.

Fundamenta su pretensión en el contenido de los siguientes documentos. En primer lugar, cita los informes unidos a los folios nº 36 y 41, esto es, el informe del EVI, de fecha 5-11-2010; el informe médico sobre la baja laboral tras la denegación de incapacidad permanente y el informe de fecha 17-5-2010.

Tampoco esta pretensión puede prosperar, pues la sentencia de instancia recoge, en el hecho probado quinto, que la actora padece 'poliartralgias', derivadas no sólo del problema lumbar, sino de la omalgia derecha diagnosticada; la gonalgia mecánica izquierda; metatarsalgia izquierda y cervicalgia. Fundamenta esta conclusión en el contenido de los informes médicos que obran unidos a los folios nº 73 y 69, en los que, efectivamente, constan las referidas dolencias. Como se viene indicando, esta pretensión no puede ser acogida pues, en este tipo de supuestos, en los que el recurrente discrepa del diagnóstico o de las lesiones residuales descritas en el relato fáctico de la sentencia de instancia, esta Sala de lo Social ha fijado, en reiteradas ocasiones, el criterio respetar el descrito en el relato fáctico de la sentencia de instancia, que habrá efectuado el órgano jurisdiccional 'a quo', previa valoración conjunta de la prueba practicada en autos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 97.2 LRJS , sin que frente al mismo, puedan prevalecer otros informes no acogidos, aunque procedan de la medicina pública, con la salvedad de que los mismos, evidencien de forma clara, patente y manifiesta el error valorativo que se denuncia.

En este sentido, conviene indicar que los informes médicos que se citan por la parte recurrente, no evidencian la existencia de un error en la valoración judicial de la prueba obrante en autos, pues se ha de considerar que el informe del equipo de valoración al que se alude, recoge entre los datos de los procesos por enfermedad común, el período de incapacidad temporal iniciado el 17-5-2010, indicando que 'continúa por poliartralgias' (folio nº 36). Por otro lado, el informe obrante al folio nº 41, contiene elementos claramente valorativos, pues indica que, aun cuando la controvertida baja laboral tiene un diagnóstico 'formalmente distinto' a los previos procesos derivados de contingencia laboral, sin embargo, la patología predominante, es la que afecta a la columna lumbar. Por tanto, el referido informe no contiene propiamente, datos objetivos que pongan de manifiesto elementos a considerar, en relación a la patología determinante de la referida baja laboral, sino cuestiones intrínsecamente relacionadas con la cuestión jurídica que se suscita. Por otro lado, el informe unido al folio nº 78, nada añade a lo anterior.

En definitiva, la documental indicada por la parte recurrente, no evidencia de una forma clara, la deficiencia a la que alude y que pretende complementar, por lo que ha de ser desestimada.

Por parte de la codemandada, se insta, en primer lugar, la revisión del hecho probado tercero, proponiendo la siguiente redacción alternativa al mismo: ' En fecha 14-4-2011 el INSS emite resolución por la que se resuelve que la baja de fecha 17/5/2010 no tiene efectos económicos al tratarse de la misma o similar patología y por lo tanto, se ha agotado y extinguido la prestación de incapacidad temporal que la trabajadora venía percibiendo'.

Esta pretensión no puede prosperar al resultar, de todo punto intrascendente, la inclusión del motivo de la denegación de prestación económica, pues la misma consta, de forma expresa, a lo largo de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia ( fundamento de derecho segundo ).

En segundo lugar, solicita la modificación del hecho probado primero, proponiendo idéntica adición a la analizada en el primer motivo de revisión fáctica formulado por el INSS, por lo que debe ser desestimada, por las mismas razones indicadas más arriba.

En tercer término, interesa la revisión del hecho probado segundo, proponiendo la siguiente redacción alternativa para el mismo: 'La actora fue dada nuevamente de baja pero esta vez por IT/EC en fecha 17/5/2010 con el diagnóstico de poliartralgias, proceso declarado derivado de accidente de trabajo por resolución del INSS de fecha 16/2/2011'.

No obstante constar en el folio nº 83, la confirmación administrativa del carácter laboral de la contingencia determinante de la baja, la inclusión de tal extremo, resulta intrascendente, motivo por el que debe desestimarse.

Finalmente, solicita la adición de un nuevo hecho probado, con el siguiente tenor literal: ' Según informe de la Inspección Médica la trabajadora es atendida por su médico de cabecera el día 17/5/2010, fecha de la baja médica, por persistir dolor de espalda a consecuencia de fractura de vértebra lumbar-cerrada, sin lesión de cordón'.

Basa dicha conclusión, en el contenido de los informes médicos que obran unidos a los folios n 36, 41 y 78, a los que ya se hizo alusión, al examinar el segundo de los motivos de revisión fáctica, articulados en el recurso del INSS. Como quiera que el contenido de los referidos documentos, no permite considerar acreditado el diagnóstico al que la parte recurrente hace alusión, el motivo no puede prosperar.

TERCERO.-En los motivos de infracción jurídica ambos recurrentes sostienen, en términos generales, que el diagnóstico de la baja iniciada el 17/5/2010, es el mismo que determinó los previos períodos de incapacidad temporal, derivados de accidente de trabajo.

La cuestión planteada permite recordar que el artículo 131 bis apartado 1º de la LGSS establece que : ' 1. El derecho al subsidio se extinguirá por el transcurso del plazo máximo establecido para la situación de incapacidad temporal de que se trate; por ser dado de alta médica el trabajador, con o sin declaración de incapacidad permanente; por haber sido reconocido al beneficiario el derecho al percibo de la pensión de jubilación; por la incomparecencia injustificada a cualquiera de las convocatorias para los exámenes y reconocimientos establecidos por los médicos adscritos al Instituto Nacional de la Seguridad Social o a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social; o por fallecimiento' y continúa añadiendo que : 'En el supuesto de que el derecho al subsidio se extinga por el transcurso del plazo máximo establecido en el apartado a del número 1 del art. 128 y el trabajador hubiese sido dado de alta médica sin declaración de incapacidad permanente, sólo podrá generarse un nuevo proceso de incapacidad temporal por la misma o similar patología si media un período de actividad laboral superior a 180 días o si el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la situación de incapacidad permanente del trabajador, emite la baja a los exclusivos efectos de la prestación económica por incapacidad temporal.'.

Por tanto, a tenor de la referida regulación legal, en aquellos supuestos en los que se haya extinguido el período de incapacidad temporal por agotamiento del plazo, si se produce una recaída en la misma o similar patología, cuando no hayan transcurrido seis meses, no se genera derecho al subsidio, salvo que el INSS así lo declare, lo que excluye los casos en que la baja traiga causa de dolencia ajena.

Ahora bien, la expresión que emplea el art. 131 bis 1 LGSS al hablar de la misma o similar patología, debe entenderse como la existencia de dolencias que supongan una limitación funcional de cara al desarrollo del trabajo, de carácter temporal y no, simplemente como afecciones iguales o similares, consideradas en sí mismas. De ahí que, en los supuestos en los que estemos en presencia de un cuadro plural, habrá que examinar el carácter incapacitante de las dolencias concurrentes. En este sentido se pronuncia la STS de 1.4.2009 (Rec. 516/2008 ), señalando que no existe recaída 'cuando se produce el alta y sobreviene una nueva baja ... después de transcurridos seis meses de actividad, supuesto en el que la nueva baja se considera independiente de la primera ' y ' tampoco media «recaída» propiamente dicha [esto es, nueva baja producida por la misma enfermedad y sin que se haya completado el plazo de seis meses de actividad], «si la incapacidad deriva de diferentes enfermedades sin nexo causal entre ellas», supuesto en el cual no habrá recaída, sino nuevo período de IT, «cualquiera que sea el lapso temporal interpuesto entre una y otra, e incluso aunque coincidan en algún tiempo» ( SSTS 08/05/95 -rcud 2973/94 -; 10/12/97 -rcud 1185/97 -; 07/04/98 -rcud 3843/97 -, para RGSS ; 23/07/99 -rcud 4221/98 -, para REM ; 26/09/01 -rcud 466/01 -, para RETA ) '; doctrina que reitera la STS 15.7.2009 , estimando en este caso la demanda formulada frente a la anulación de un proceso de baja, al entender que la incapacidad temporal deriva de un parte de baja con diagnóstico distinto al que había motivado la baja médica inicial, teniendo en cuenta que la dolencia determinante de la segunda baja -fibromialgia -, se había detectado con anterioridad a ésta, pues no constaba en el diagnóstico del proceso de incapacidad temporal inicial.

En el presente caso, de conformidad con el inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, se aprecia que el controvertido proceso de incapacidad temporal, iniciado el 17.5.2010 , derivó del diagnóstico 'poliartralgias', que comprendía, no sólo la problemática lumbar, determinante de los anteriores períodos de baja laboral, sino también, de otras dolencias añadidas, como la 'omalgia derecha, gonalgia mecánica izquierda, metatarsalgia izquierda y cervicalgia' (hecho probado quinto).

Previamente, la trabajadora había iniciado, el 2.07.2008 un proceso de incapacidad temporal, por 'fractura aplastamiento de L1', causando baja luego, durante los períodos recogidos en el hecho probado primero.

Por tanto, aunque en el diagnóstico del período de baja objeto de controversia, se incluye una 'lumbalgia mecánica', lo cierto es que con la misma, concurren otras dolencias, sobre las cuales no existía previa constancia. De hecho, al tiempo de la extinción de la previa baja, nada se indica en relación a estas patologías, que únicamente adquieren relevancia, a partir del inicio del último período de incapacidad temporal. El hecho de que las mismas, afecten a otros ámbitos, claramente diferenciados del lumbar, que era el único al que afectaban los anteriores procesos de incapacidad, impide considerar que la nueva baja, derive de la misma patología y ello, con independencia de la concreta calificación de la contingencia determinante de la misma, al justificarse, como decimos, nuevas dolencias inexistentes con anterioridad.

Todo lo anterior determina que no pueda considerarse que el proceso de incapacidad temporal iniciado el 17.5.2010, sea una recaída del inicial, al no existir una coincidencia diagnóstica entre los mismos, sino un nuevo período de baja, lo que impide la aplicación de la limitación temporal de los seis meses que prevé el art. 131 bis 1 LGSS , procediendo así la desestimación de ambos recursos, la consecuente confirmación de la sentencia de instancia, con imposición de costas procesales, a la Mutua recurrente, incluidos los honorarios del letrado impugnante, en la cuantía de 650 euros, de conformidad con lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos los recursos interpuesto por el INSS y la Mutua Montañesa, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº5 de los de Santander de fecha 7.05.2012 ( proceso 512/2012 ) y, en consecuencia, confirmamos la misma, en su integridad, con la imposición de costas procesales a la Mutua recurrente, incluidos los honorarios del letrado impugnante, en la cuantía de 650 euros.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que podrá prepararse ante esta la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la Sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.