Sentencia Social Nº 85/2013, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 80/2013 de 02 de Mayo de 2013

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00085/2013

T.S.J. LA RIOJA SALA SOCIALLOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2012 0001397

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000080 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000440 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de LOGROÑO

Recurrente/s: Margarita

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSS Y TGSS

Abogado/a:LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Sent. Nº 85-2013

Rec. 80/2013

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a dos de mayo de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 80/2013, interpuesto por D.ª Margarita , asistido por el Letrada Dª. Coloma García Tricio, contra la sentencia nº 549/12 del Juzgado de lo Social nº 2 de La Rioja de fecha 10 de diciembre de 2012 y siendo recurridos el INSS Y TGSS asistidos por el Ldo de la Administración de la Seguridad Social, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por Margarita , se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº 2 de La Rioja, contra INSS y TGSS, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, recayó sentencia con fecha 10 de diciembre de 2012 , cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.- Doña Margarita , nació el NUM000 1946 (actualmente 66 años), se encuentra afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social número NUM001 , siendo su profesión habitual la de ayudante de cocina.

SEGUNDO.-La base reguladora del trabajador a efectos de incapacidad permanente sería de 1004,32 € euros, con efectos económicos desde el cese efectivo en el trabajo, con efectos del hecho causante 24/1/12.

TERCERO.- Instada la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS solicitando se declarara a la actora en situación de incapacidad permanente total se dictó resolución de fecha 4/5/12 por la que se resolvió desestimar la reclamación administrativa previa confirmando la resolución recurrida.

Por resolución del INSS de fecha 5/2/12 dictada en el expediente de incapacidad permanente de la actora se acuerda que las lesiones que padece no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivos de incapacidad permanente.

CUARTO.- En el informe de valoración médica del expediente, emitida al amparo del convenio de seguridad social entre España y Colombia, y suscrito por la médico laboral examinador doctora Catalina fecha 14 febrero 2012, que es incorporado a los autos y que en aras a la brevedad se da por reproducido, reflejando las limitaciones y patologías que en el se indican.

QUINTO.- En el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades se indica un cuadro clínico residual de: 'rotura degenerativa de cuerno posterior del menisco interno de rodilla derecha, artroscopia en noviembre 2010, condropatia femoral interna grado III-IV, femorotibial grado I-II'. Indica dicho dictamen en cuanto a las limitaciones orgánicas y funcionales que actualmente 'sin limitaciones relevantes para su profesión'.

SEXTO.- En el informe-propuesta clínico-laboral de la inspección médica, se indica en el juicio clínico laboral: paciente de 65 años, cocinera, que presenta clínica de gonalgia derecha por la que precisa deambular con muleta al apoyo. Fue intervenida de la misma en noviembre de 2010 mediante la realización de artroscopia con regularización meniscal y meniscectomía por rotura de menisco interno con evolución desfavorable. En la última revisión realizada por el servicio de traumatología, en la que además refería presentar dolor de región cérvico dorsal izquierda, fue diagnosticada de meralgia parestésica en el muslo izquierdo, y contractura de trapecio izquierdo habiéndole pautado tratamiento médico. Refiere no encontrarse capacitada para volver a realizar su trabajo habitual.

SEPTIMO.- La actora presenta las siguientes dolencias:

-audición, pérdida binaural 10.0.

-Hipotiroidismo.

- Rotura degenerativa de cuerno posterior del menisco interno de rodilla derecha, artroscopia en noviembre de 2010, condropatia femoral interna grado III-IV, femorotibial grado I-II'.

-Obesidad grado II.

- cérvicoartrosis,

-espondiloartrosis, discoartrosis, pinzamiento L5-S1, discreta listesis anterior L4 sobre L5.

F A L L O :Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por doña Margarita frente al INSS-TGSS, y en consecuencia se absuelve la parte demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra con confirmación de la resolución recurrida.'

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por Dª Margarita , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO .-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que ha desestimado la pretensión de la demandante de ser declarada en situación de incapacidad permanente en el grado de absoluta o ,subsidiariamente, en el grado de total para su profesión habitual de Ayudante de Cocina, se interpone por la representación letrada de la misma recurso de suplicación que articula en dos motivos que formula con el doble objeto de la revisión fáctica, a la que dedica el primero al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y de la censura jurídica sustantiva, a la que destina el segundo por el cauce del apartado c) del mismo artículo y Ley procesal, con la súplica de que se declare a la demandante en situación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso pretende la revisión del hecho probado séptimo -en el que se describen las dolencias que padece la demandante- para que, con fundamento en el informe emitido en la prueba pericial realizada a su instancia así como a otros informes médicos, se dé al expresado hecho la redacción siguiente:

'La actora sufre las siguientes lesiones:

- Gonartrosis bilateral, avanzada en la rodilla Derecha

- Meniscopatía bilateral

- Cervicoartrosis

- Espondiloartrosis, Discartrosis, Pinzamiento L5-S1

- Rizartrosis

- Hipotiroidismo autoinmune

- Obesidad

Siendo consecuencia de ello las siguientes limitaciones:

- limitación de movilidad y fuerza que impide sobrecarga en las rodillas como son la bipedestación y deambulación, manejo, carga y trasporte de pesos, subir y bajar escaleras, agacharse y/o arrodillarse

- limitación de esfuerzos en las EESS ya sea de tracción, empuje, torsión, manejo de pesos y movimientos repetidos

- limitación a nivel lumbar que impide sobrercarga y la bipedestación prolongada y flexo extensiones repetidas

- Limitación en las manos de fuerza, destreza y de agarre.'

El motivo ha de ser rechazado puesto que, conforme a reiterada jurisprudencia recogida en, por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2011 (rec. 93/2010 ), la valoración de la prueba practicada corresponde al Juzgador de instancia ex artículo 97.2 LPL (hoy art. 97.2 LRJS ) por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, estando limitada la facultad revisoria de la Sala, en atención al carácter extraordinario del recurso de suplicación, a corregir los errores fácticos manifiestos que resulten de un modo patente, directo e indubitado de la prueba documental o pericial, sin necesidad de tener que acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, y sin que pueda la Sala alterar la prevalencia que el Juzgador ha dado a unos informes médicos sobre otros si aquella no resulta ilógica, ni realizar una nueva valoración conjunta de los elementos probatorios. Y puesto que lo pretendido por la parte recurrente, en contradicción con la referida doctrina, no es la corrección del error que la prueba que fundamenta el motivo ponga de relieve de una manera manifiesta, sino el que por esta Sala se efectúe una nueva valoración de la prueba practicada en la que, a partir de determinados medios de prueba que le resultan favorables a sus intereses y con postergación de los desfavorables, se efectúe un relato de las dolencias y limitaciones distinto al conformado, con fundamento en el conjunto de la prueba practicada, por la Magistrada de instancia y que resulte más acorde con los intereses de la recurrente, la conclusión no puede ser otra que la de desestimar el motivo de revisión fáctica planteado.

TERCERO.- En vía de censura jurídica sustantiva, el motivo segundo del recurso entiende vulnerados por la sentencia de instancia los artículos 136.1 y 137, apartados 4 y 5, de la Ley General de la Seguridad Social . Considerando, en síntesis, que la sentencia recurrida vulnera los expresados preceptos porque, en contradicción con lo resuelto por ella, la demandante se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

La invalidez permanente es definida en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total ( artículo 137.4 de la LGSS )- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta ( artículo 137.5 de la LGSS )-.

Por su parte, el artículo 137.1 b) de la citada Ley General de la Seguridad Social incluye entre los diferentes grados de la incapacidad permanente en su modalidad contributiva el de la incapacidad permanente total para la profesión habitual, y el artículo 137.4, en la redacción de dicho precepto anterior a la Ley 24/1997 , que sigue vigente por mandato de la Disposición Transitoria Quinta bis, lo define diciendo que 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'. Mientras que el artículo 137.1 c) incluye el de la incapacidad permanente absoluta, y el artículo 137.5 define este grado de la siguiente manera: 'Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'.

A partir de lo expresado el motivo de censura jurídica no puede ser objeto de estimación.

De los inmodificados hechos probados de la sentencia de instancia y de las afirmaciones fácticas contenidas en su fundamentación jurídica, únicos que pueden ser tomados en consideración para dar solución al recurso, se desprende que la demandante presenta (aparte de hipoacusia, hipotiroidismo y obesidad grado II como antecedentes) una patología degenerativa a nivel de columna cervical y lumbar de relativa entidad que, sin perjuicio de que pueda producir limitaciones en fases de agudización de su clínica, carece de especial incidencia en la capacidad funcional de la demandante, la cual presenta, como patología principal, un deterioro de la rodilla derecha, intervenida en noviembre de 2010 mediante artroscopia, sobre cuyo alcance funcional existe una amplia discrepancia en los informes presentados y tras cuya expresa valoración la Magistrada de instancia viene a considerar que no cabe atribuir a esa patología las limitaciones funcionales que le atribuye la perito médico presentado por la parte actora (de limitación para actividades de sobrecarga de rodillas) sino las más moderadas que resultan del informe de valoración médica emitida en el expediente que indica la existencia de discreta tumefacción de rodilla derecha, con limitación de flexión de en últimos medios grados, que implica un relevante menor alcance de la limitación funcional de esa patología, en conclusión que esta Sala ha de respetar tanto porque no se aprecia que haya incurrido en error en la valoración de la prueba como porque en el caso de que de la prueba puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por la juez de instancia, que es a quien incumbe la función de la valoración de la prueba y de los elementos de convicción concurrentes.

En consecuencia la valoración de las patologías que presenta la actora y su alcance funcional acreditado, tanto individual como conjuntamente consideradas, hace apreciar que las mismas no están dotadas de la entidad y gravedad suficiente como para que pueda concluirse que le ocasionen de un modo cierto y manifiesto un menoscabo permanente que le impida desarrollar, con la profesionalidad mínima exigible, las tareas fundamentales de su profesión habitual de Ayudante de Cocina que la hagan incompatible con el ejercicio de dicha profesión ni que, por tanto, determine la situación de incapacidad permanente total pues ésta requiere una prueba plena de que la intensidad de la patología inhabilita por completo y de modo permanente para las tareas esenciales de la profesión habitual, prueba que en el presente procedimiento la Juzgadora no estima lograda y la Sala no aprecia error en esta conclusión. De manera que no procede declarar a la demandante en la situación de incapacidad permanente total que define el artículo 137, apartado 4, de la Ley General de la Seguridad Social y, por tanto, tampoco, en la situación de incapacidad permanente absoluta, en cuanto que sus dolencias no le impiden el ejercicio de toda profesión u oficio como así exige el apartado 5 del citado artículo 137 LGSS para ser declarado en esa situación, por lo cual la sentencia recurrida no ha incurrido en la infracción legal que se le atribuye en el motivo que, en consecuencia, ha de ser desestimado.

CUARTO.- Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida. Conforme determina el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no ha de pronunciarse condena en costas, al disponer la recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita, en su condición de beneficiaria del sistema de la Seguridad Social.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Margarita contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Dos de La Rioja, de fecha 10 de diciembre de 2012 , dictada en autos 440/2012 promovidos por la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para su profesión habitual, y confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ingresar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Salatiene abierta con el nº 2268-0000-66-0080-13 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E./