Sentencia SOCIAL Nº 85/2018, Juzgado de lo Social - Zaragoza, Sección 2, Rec 227/2017 de 23 de Marzo de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00085/2018

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000227 /2017 Teofilo VANESA PELEGRIN GRACIA FOGASA, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PLANTA000 URBANIZACIÓN000 LETRADO DE FOGASA, JAVIER SAGARDOY MUNIESAPROCURADOR:,GRADUADO/A SOCIAL:,

En ZARAGOZA, a veintitrés de marzo de dos mil dieciocho.

D. JOSE ANTONIO IZUEL GASTON Magistrado/a Juez del JDO. DE LO SOCIAL N. 2 tras haber visto el presente DESPIDO/CESES EN GENERAL 227/2017 a instancia de D. Teofilo , que comparece por si mismo/a asistido/a de Letrado Dª Vanesa Pelegrin Gracia contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PLANTA000 URBANIZACIÓN000 , que comparece representado de Letrado D. Javier Sagardoy Muniesa y FOGASA,ENNOMBRE DEL REY, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA nº 85/2018

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 27 de marzo de 2017 se presentó por Teofilo demanda frente a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PLANTA000 URBANIZACIÓN000 por la que, tras alegar los hechos e invocar el derecho que estimó pertinentes, solicitó que se dicte sentencia por la que se declare la improcedencia del despido efectuado sobre el trabajador o, subsidiariamente la resolución del contrato por falta de ocupación efectiva y se condene a la demandada al abono de la indemnización correspondiente.

Posteriormente ha sido acumulada demanda presentada el 27 de marzo de 2017 y repartida al Juzgado de lo Social nº6 de Zaragoza por la que el trabajador solicitaba que se reconozca la improcedencia del despido disciplinario de 20 de marzo de 2017.

Ha sido citado el FOGASA.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda por decreto, se citó a las partes a juicio oral, que se celebró el 11 de enero de 2018.

En el acto de juicio oral la parte actora ratificó su escrito y la empresa no compareció, practicándose la prueba que se declaró pertinente y formulando la actora sus conclusiones.

Se acordó que, con interrupción del plazo para dictar sentencia, se sometiera a votación en la Comunidad demandada la oferta indemnizatoria que se planteara por la parte actora, con el objeto de agotar las posibilidades de llegar a una solución conciliada. Con fecha 13 de febrero quedaron los autos en la mesa de S.Sª. para dictar sentencia.

TERCERO.-En la resolución del presente procedimiento se han cumplido las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- El demandante Teofilo con DNI NUM000 , cuyas circunstancias personales constan en demanda, ha venido prestando servicios en la empresa demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PLANTA000 URBANIZACIÓN000 a jornada completa desde el 25 de febrero de 2000, con categoría profesional de auxiliar de aparcamiento, con percepción de salario diario de 73,57€, incluida prorrata de pagas extraordinarias, siendo de aplicación el Convenio Colectivo del sector Garajes, Aparcamientos, Estaciones de lavado y engrase y Autoestaciones de la Provincia de Zaragoza (BOP de 30 de octubre de 2015).

El trabajador no ostenta cargo de representación de los trabajadores, ni lo ha ostentado en el último año, ni está afiliado a ningún sindicato.

Ha percibido entre marzo de 2015 y febrero de 2016, 26.852,16€ brutos en concepto de salario (nóminas coincidentes aportadas por ambas partes que se dan por reproducidas).

SEGUNDO.-Con fecha 29 de enero de 2016 el trabajador solicitó por escrito excedencia voluntaria de su puesto de trabajo con duración desde el 1 de marzo de 2016 hasta el 1 de marzo de 2017.

Hasta el momento de la solicitud el trabajador prestaba servicios por turnos semanales sucesivos de mañana (de 8:20 a 15:00 horas), tarde (de 17:20 a 00:00 horas) y noche (de 00:00 horas a 6:40).

El día 29 de enero de 2017 el trabajador envió burofax al Presidente de la Comunidad comunicando su reincorporación inmediata a su puesto de trabajo una vez finalizada la excedencia. Fue reiterada la comunicación mediante burofax de 8 de febrero de 2017.

TERCERO.-Con fecha 23 de febrero de 2017 se decidió por acuerdo de Junta General Ordinaria el reingreso del trabajador. A dicha Junta asistió el trabajador en representación de su madre, María Esther , titular del trastero NUM001 AP.

Con fecha 22 de febrero de 2017 se había presentado por Lázaro , de ALCE GESTION, en representación de la Comunidad, solicitud de alta en TGSS con fecha de efectos 1 de marzo de 2017 y con la misma fecha y efectos fue reconocida por TGSS.

En Junta de Propietarios de 27 de febrero de 2017 se solicitó información por uno de los asistentes sobre el operario al que se concedió excedencia, y el vocal de la Junta, Sr. Victorino , informó que el trabajador había solicitado su reincorporación por burofax para el día 1 de marzo y se informó que se realizaría la reincorporación en la fecha solicitada, con la misma categoría, turnos, horarios y que empezaría en turno de tarde, a la semana siguiente el de tarde y la siguiente el de noche. Señaló que mediante escrito del Administrador o el Presidente, con un escrito de asesoría jurídica, se le comunicaría en persona, o correo electrónico que consta en el burofax remitido por el trabajador, y que se tramitaría el alta en Seguridad Social con fecha 1 de marzo de 2017.

CUARTO.-Con fecha 1 de marzo de 2017 a las 12:03 horas por Lázaro , a través de dirección de e-mail DIRECCION000 , se remitió e-mail al trabajador a la dirección de este DIRECCION001 , con copia para DIRECCION002 y DIRECCION003 , con el siguiente contenido: 'Estimado Sr. Teofilo . Como administrador de la Comunidad y por orden de la junta de gobierno le informo que ha sido dado de alta en seguridad social con fecha 1 de marzo de 2017, tal y como solicitó en su correo. Dado que no se ha puesto en contacto con ningún representante de la Comunidad, le adjunto carta en la que se comunica sus funciones además de indicarle que en la garita y en el vestuario, están sus turnos de trabajo y las fichas para rellenar la asistencia y parte de trabajo. La carta que le adjunto le será entregada por el Presidente de 17:00 horas a 17:20 horas en el día de hoy coincidiendo con el inicio de su jornada'. La carta que se adjunta se da por reproducida como doc.11 del ramo de la demandada.

(Por la empresa Digital Hand Made SL se certificó con fecha 10 de enero de 2018 el envío del correo electrónico) Lo que no consta es la apertura del mismo.

QUINTO.-Con fecha 7 de marzo de 2017 a las 12:57 horas Encarna , trabajadora de ALCE GESTION, mantuvo con el trabajador demandante la conversación telefónica transcrita en pericial de análisis de audio unida al doc.21, que se da por reproducida, y en la que en resumen la Sra. Encarna solicita al trabajador el justificante de envío del burofax de 29 de enero.

Con fecha 8 de marzo de 2017 se envió e-mail por parte de la trabajadora de ALCE GESTION Encarna al trabajador, señalando que adjuntaba comunicación de la Comunidad de Propietarios 'con claras indicaciones sobre su reincorporación'. El doc. adjunto que se remitió es el mismo enviado por burofax el 9 de marzo de 2017 que paso a detallar.

Con fecha 8 y 9 de marzo de 2017 la Comunidad demandada envió sendos burofaxes al trabajador con el siguiente e idéntico contenido: 'Sirva la presente para comunicarle que tras su solicitud de reingreso se procedió a comunicarle el pasado 28 de febrero de 2017 que aceptaba su reingreso e indicándole que debía reincorporarse a su puesto de trabajo el día 1 de marzo de 2017 en el turno de tarde tal y como realizaba en el día que comenzó la excedencia.

Sin embargo se ha podido constatar que usted no se ha personado en su puesto de trabajo los días 2, 3, y 4 de marzo, ni ha presentado justificación alguna, se le otorga un plazo de 24 horas, desde la recepción de la presente, para que proceda a dar las explicaciones oportunas.

En el caso de no efectuar alegación alguna y de continuar su inasistencia por esta entidad se considerará que no tiene voluntad de continuar con la prestación laboral y que ha abandonado su puesto de trabajo y en consecuencia se procederá a cursar su baja voluntaria en Seguridad Social, o caso de resultar las mismas insatisfactorias o injustificadas se considerará que ha incurrido en un grave incumplimiento contractual, reservándose esta entidad la facultad de imponerle la sanción que se considere pertinente'.

Con fecha 9 de marzo de 2017 el trabajador envió burofax a la Comunidad con el siguiente contenido: 'Tras el burofax recibido en el día de hoy (9/3/2017) y a la vista de los hechos manifestados en el mismo quiero comunicar:

1. Que he enviado dos burofaxes en el que comunicaba mi reincorporación en mi puesto de trabajo tal y como se pactó con la Comunidad sin que la misma haya contestado a ninguno de ellos.

2. Que no he recibido ninguna comunicación por parte de la Comunidad desde dicha fecha, ni el 28 de febrero ni posteriormente, comunicándome la aceptación de mi reincorporación.

3. Que no he faltado a mi puesto de trabajo dado que la Comunidad no me había comunicado mi reincorporación a mi puesto de trabajo.

Que por ello y a la vista de lo manifestado ruego me comuniquen la fecha de reincorporación así como el cuadrante de trabajo y lugar en el que debo personarme a fin de que me faciliten la ropa de trabajo y el material para el desarrollo del mismo. Así mismo ruego que me avisen al menos con 24 de antelación a fin de poder organizar mi reincorporación'.

Tras haber mantenido comunicación bidireccional vía e-mail entre el trabajador y Encarna , empleada de ALCE GESTIÓN, los días 8 y 9 de marzo de 2017, con contenido irrelevante, el 10 de marzo se envían tres e-mail por Encarna al trabajador en la misma dirección de correo electrónico en la que recibía y enviaba e-mails el trabajador los días 8 y 9, señalando los turnos de trabajo en cada una de las semanas de marzo y la incorporación en 24h. Dichos e- mail de 10 de marzo no fueron contestados por el trabajador.

SEXTO.-Con fecha 20 de marzo de 2017 se comunicó por burofax de ALCE GESTIÓN, administrador de la Comunidad demandada, la decisión de extinguir el contrato de trabajo con efectos del mismo día, por los incumplimientos contractuales previstos en el art.54 ET y 72 del Convenio Colectivo . La carta se da por reproducida, dada su extensión, como doc.8 del ramo de la parte actora.

SÉPTIMO.-Con fecha 24 de marzo de 2017 se ha celebrado acto de conciliación con el resultado de 'sin avenencia' respecto de la acción de extinción de la relación laboral y acción de despido improcedente. Y con la misma fecha se ha celebrado otro acto de conciliación por la demanda de despido disciplinario, con el mismo resultado.

Fundamentos

PRIMERO.-Por parte del trabajador se ejercitan acciones de improcedencia de despido por no admitir la empresa el reingreso del trabajador una vez comunicada por este su voluntad de reincorporación tras periodo de excedencia voluntaria subsidiariamente, acción de extinción por falta de ocupación efectiva, por cuanto de desestimarse la pretensión anterior por entender que el trabajador no ha sido despedido tácitamente, no se le ha permitido realizar su actividad al no facilitarle los medios adecuados ni asignado un turno de trabajo. Por último, a través de demanda formulada con posterioridad, y acumulada a este procedimiento, se ejercitó acción de impugnación de despido disciplinario comunicado el 20 de marzo al trabajador por falta de asistencia injustificada.

SEGUNDO.-Se han acumulado al amparo del art. 32 de LRJS las acciones de extinción y de despido, que establece: 'Cuando el trabajador formule por separado demandas por alguna de las causas previstas en el artículo 50 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y por despido, la demanda que se promueva posteriormente se acumulará a la primera de oficio o a petición de cualquiera de las partes, debiendo debatirse todas las cuestiones planteadas en un solo juicio. A estos efectos, el trabajador deberá hacer constar en la segunda demanda la pendencia del primer proceso y el juzgado que conoce del asunto.

En este supuesto, cuando las acciones ejercitadas están fundadas en las mismas causas o en una misma situación de conflicto, la sentencia deberá analizar conjuntamente ambas acciones y las conductas subyacentes, dando respuesta en primer lugar a la acción que considere que está en la base de la situación de conflicto y resolviendo después la segunda, con los pronunciamientos indemnizatorios que procedan. Si las causas de una u otra acción son independientes, la sentencia debe dar prioridad al análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendido el hecho constitutivo de la misma, si bien su estimación no impedirá el examen, y decisión en su caso, de la otra acción'.

En consecuencia, siguiendo el orden cronológico de las acciones entraremos a analizar en primer lugar la acción de resolución de contrato interpuesta por el trabajador en la que alegaba despido tácito al no haber sido reincorporado por la empresa a su puesto de trabajo una vez comunicado el despido. Posteriormente se analizará la acción resolutoria a instancia del trabajador y por último, la acción impugnatoria del despido disciplinario.

TERCERO.- Los hechos declarados probados se han plasmado en virtud de los elementos probatorios que han sido aportados y practicados en el acto del juicio oral, valorados conforme a las reglas de la sana crítica de la prueba, así como aplicando las normas de la carga de la prueba.

CUARTO.-El art.46.5 del ET establece que 'El trabajador en excedencia voluntaria conserva solo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa'.

La STS, Sala IV, de 15 de septiembre de 2016 señala que ' Es reiterada y consolidada la doctrina que la Sala Cuarta ha mantenido sobre la excedencia voluntaria y los efectos que sobre la relación laboral producen las diferentes actitudes empresariales ante la solicitud de reincorporación de la trabajadora, doctrina que se resume, entre otras, en STS 23-09-2013 (Rcud. 2043/2012 ) y en las que la Sala dispone lo siguiente: 'La respuesta tradicional a la cuestión que se suscita -acciones ejercitables frente a la negativa empresarial a reincorporar al trabajador tras la excedencia- es, efectivamente, la que se señala en la decisión recurrida, pues siempre ha sido criterio de la Sala que el trabajador excedente puede ejercitar la acción de despido (si el empresario se niega rotunda e incondicionadamente al reingreso) y en su caso la de reconocimiento del derecho a la ocupación efectiva (si el empresario pospone la reincorporación demorándola injustificadamente) (así se ha indicado desde las SSTS 25/01/88 y 27/10/88 y se ha mantenido uniformemente en el tiempo, hasta las más recientes de 22/11/07 -rcud 2364/06- y 29/06/10 -rcud 4329/09-). Y al efecto se argumentaba que existe «un criterio claro de diferenciación entre despido y negativa al reingreso en la excedencia, declarando que cuando el trabajador solicita el reingreso y la empresa no contesta su petición o la rechaza pretextando falta de vacantes o circunstancias análogas que no suponen el desconocimiento del vínculo existente entre las partes, el trabajador podrá ejercitar la acción de reingreso, mientras que cuando se produce una negativa rotunda e inequívoca que implica el rechazo de la existencia de la relación entre las partes, esta negativa no es ya únicamente un desconocimiento del derecho a la reincorporación, sino un rechazo de la existencia de algún vínculo entre las partes, y la acción que debe ser ejercitada frente a ella es la de despido» (en unificación de doctrina, SSTS 19/10/94 -rcud 790/94 - 22/05/96 -rcud 3602/95 - 30/06/00 -rcud 3405/99 - y 22/11/07 -rcud 2364/06 -). Añadiéndose que tales vías son alternativas y no optativas, pues «la utilización en uno y otro caso de las mencionadas vías no queda al arbitrio del trabajador al que se niega su eventual derecho al reingreso para que su pretensión alcance éxito, resulta obligado seguir la procedente, pues son distintas las reglas aplicables y las consecuencias que derivan de la diferente postura adoptada por la empresa al responder, expresa o tácitamente, a la petición efectuada por el excedente voluntario en orden a su reingreso» ( SSTS 23/01/96 -rcud 2507/95 - y 21/12/00 -rcud 856/00 -).

De lo expuesto anteriormente se desprende que, caso de existir una falta de contestación a la solicitud de reincorporación, la acción a ejercitar no sería la de despido como aquí ha ocurrido, sino la de reincorporación'.

Conforme a la doctrina del TS expuesta, en el caso de autos no puede concluirse que la falta de contestación a la petición de reingreso suponga un despido tácito, en tanto que en ningún momento consta la negativa rotunda de la comunidad, a través de los órganos de representación o del órgano de expresión de la voluntad de los comuneros, a reincorporar al trabajador a su puesto de trabajo, por lo que no procede acoger la pretensión de despido improcedente por esta causa. De hecho, del contenido del acta de la Junta de 27 de febrero no se infiere una negativa a la readmisión del trabajador que revele intención de la Comunidad manifestada de no reincorporar al trabajador. Más bien al contrario, ya que las actas de las Juntas de 22 y 27 de febrero expresan (aun cuando hubo un debate en el que algunos copropietarios expresaron su recelo a reincorporar al trabajador) que se acepta el reingreso. Además, el propio administrador de fincas, con fecha 23 de febrero de 2017 había presentado solicitud de alta del trabajador en TGSS con efectos 1 de marzo. Concluyendo, no se acredita que la empresa despidiera tácitamente al trabajador.

QUINTO.-Insta subsidiariamente el trabajador resolución del contrato por incumplimiento del empresario, en concreto, falta de ocupación efectiva. Señala el trabajador que, en realidad, la comunidad no tiene intención ni interés en dar trabajo al actor por cuanto la comunidad quiere externalizar el servicio de auxiliares del garaje.

El art. 50.1 del ET , letra c), establece como causa justa para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato, cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor. El art. 4.2 a) del ET , hace referencia al derecho a la ocupación efectiva y el art. 20.2 del ET , establece que las relaciones entre empresarios y trabajadores serán presididas por el principio de la buena fe

Dicho esto, como señala la STS de 3/04/97 la acción resolutoria del contrato de trabajo a instancias del trabajador tiene por finalidad evitar que un incumplimiento de las obligaciones impuestas por el contrato de trabajo al empleador, sitúe a aquél en una posición forzada de dimisión, sin recibir la indemnización correspondiente al despido, constituyendo el Art. 50 ET , en el que, con carácter meramente enunciativo se mencionan las causas que legalmente autorizan la extinción contractual a instancias del trabajador la trasposición en el ámbito del derecho laboral de la regla general en el derecho de obligaciones contenida en el artículo 1.124 CC .

Aunque ninguno de los dos preceptos legales ( art.50 ET y 1124 CC ) indican los requisitos que debe cumplir el incumplimiento contractual para erigirse en causa resolutoria del contrato, en ambos órdenes jurisdiciccionales, se exige que el mismo sea grave, contraviniendo lo esencial de lo pactado de tal entidad que, en términos generales, frustre las legítimas aspiraciones o expectativas de la parte que cumplió su pretensión e insta la resolución y también voluntario, entendiendo por tal, una conducta reveladora de un incumplimiento deliberado, pertinaz y definitivo de la obligación que patentice la existencia de una voluntad obstativa exteriorizada en la prolongada inactividad o pasividad del obligado al cumplimiento de los deberes derivados del vínculo contractual.

El Tribunal Supremo, en Sentencias de 21 de marzo y 4 de Julio 1998 y 7 de Marzo , 17 de Septiembre y 10 de Octubre de 1990 señala que 'el derecho del trabajador a la ocupación efectiva y el correlativo deber empresarial de proporcionar dicha ocupación impuesto por el Art. 4.2.1 ET no encuentra en la norma estatutaria los límites que fijaba la precedente Ley de Contrato de Trabajo, consistentes en que la falta de aquella no perjudicase considerablemente la formación o perfeccionamiento del trabajador afectado, de manera que en la legalidad vigente el indicado derecho del empleado y la correlativa obligación patronal, presentan un valor absoluto y la no satisfacción del primero cualquiera que sea su incidencia en los citados aspectos supone incumplimiento contractual que normalmente ampara la resolución del contrato por voluntad del trabajador, mediante la consiguiente indemnización, dado que tal incumplimiento por afectar a deber tan trascendente, ha de considerarse que alcanza la cota de gravedad que exige el párrafo c del apartado 1 del mencionado Art. 50'.

Como señala la STSJ de La Rioja de 19 de noviembre de 2015 , 'Se ha de valorar, por tanto, en cada caso si la falta de ocupación efectiva existe y si esta, de existir, es imputable a la empresa y reviste los caracteres de gravedad e injustificación necesarios para viabilizar la extinción indemnizada del contrato del trabajador, valorando igualmente las circunstancias del caso desde un punto de vista objetivo, temporal y cuantitativo'.

A la vista de los hechos declaraos probados, cabe señalar que es cierto que el trabajador, una vez enviada la comunicación expresando su voluntad de reincorporación el 1 de marzo, no recibió comunicación fehaciente de la comunidad admitiendo su reingreso hasta los burofaxes de 8 y 9 de marzo. Y que no fue hasta el 10 de marzo cuando se comunicó al trabajador vía e-mail el turno de trabajo, y lugar de incorporación, aunque no consta que el contenido de dichos correos electrónicos fuera conocido por el trabajador.

No obstante, no se vislumbra un incumplimiento grave de la comunidad de sus obligaciones contractuales laborales, por cuanto las Juntas de 23 y 27 de febrero y la solicitud de alta del trabajador en TGSS con efectos 1 de marzo -con presencia del trabajador en la del día 23, aun cuando fuera en representación de su madre-, ya revelan la voluntad de incorporación, así como de ocupación efectiva, como se observa en el audio de la Junta de 1 de marzo que se da por reproducido (y transcrito al doc. 23 de la parte actora). El hecho de que no se comunicara fehacientemente al trabajador la decisión de reingreso no supone otra cosa que un defecto en el modo de comunicación que no perjudica sino a la comunidad al no poder contar con un trabajador al que ha decidido incorporar a su plantilla. Además, no se discute que el hecho de que el trabajador no acudió a su puesto de trabajo el día 1 de marzo, ni los días siguientes, por lo que, aun entendiendo que no estaba obligado a hacerlo al no haberse notificado la fecha de incorporación, ni el turno de trabajo, todo ello conjuntamente impide que se aprecie ausencia de buena fe en la comunidad. En definitiva, no se cumplen los elementos para que se aprecie incumplimiento del empresario en sus obligaciones contractuales de tal entidad que permita estimar la pretensión resolutoria del trabajador.

SEXTO.-Por parte del trabajador se pretende por último, la declaración de despido disciplinario improcedente, alegando que el despido es arbitrario sin que se acredite causa alguna legal que lo justifique, dado que la demandada no notificó al trabajador la fecha de su reincorporación, turno, etc.

Recae sobre la empresa que formula el despido la carga de la prueba de acreditar en el acto del juicio las causas legales en las que funda su despido, así como el cumplimiento de los requisitos que legalmente se exigen para ello.

En este caso, señala la comunidad demandada que existen elementos suficientes para deducir que le trabajador conocía la reincorporación a su puesto de trabajo el 1 de marzo, como es el e-mail enviado el 28 de febrero, así como llamadas telefónicas que el trabajador no cogía. Señala que incluso se le expuso personalmente por la empleada de la administración de fincas en llamada telefónica de 7 de marzo los turnos de trabajo. Señala la carta de despido que la empleada le comunicó en dicha llamada que se le había intentado localizar y que se había aceptado la solicitud y se le había dado de alta en seguridad Social desde 1 de marzo, por lo que debía presentarse en el puesto de trabajo, siendo el turno en ese momento de mañanas. Igualmente, asegura la comunidad que, con fecha 8 de marzo de 2017 envió al trabajador un e-mail en que se adjuntaba la comunicación con las indicaciones sobre su reincorporación a su puesto de trabajo, respondiendo el trabajador vía e-mail, señalando que tomaran la decisión que estimaran oportuna y el 9 de marzo, con nuevo e-mail, indicando que no había tenido conocimiento de la fecha en la que debía reincorporarse ni horario. Señala también que por burofax de 9 de marzo igualmente conoció su obligación de reincorporación a su puesto.

No obstante, los hechos invocados en la carta de despido están tergiversados por la propia comunidad, y vician la decisión de despido adoptada el 20 de marzo. Ni se acredita que el trabajador conociera la comunicación enviada vía e-mail el 1 de marzo, ni es cierto que el 28 de febrero se efectuara ninguna comunicación al trabajador, ni es cierto que el burofax de 9 de marzo expusiera datos precisos sobre el turno de trabajo, y tampoco es cierto que en la llamada de la empleada de la administración de fincas ésta señalara que debía incorporarse a su puesto en turno de mañana. Consta audio de la llamada, debidamente transcrito, que pone de manifiesto que la empleada se limitó a solicitar justificante de un burofax remitido por el trabajador. Se desconoce si la empleada de la administración de fincas, que depuso en el juicio oral, faltó a la verdad deliberadamente, o bien tuvo un error de percepción sobre el contenido de la conversación del 7 de marzo, pero lo que no es discutible es el contenido del audio, del que la propia empleada se reconoce como interlocutora.

No fue hasta el 10 de marzo cuando figuran e-mails concretos señalando fecha de reincorporación, obligación de incorporarse en 24 horas y turnos de trabajo. Pero no se acredita que el contenido de estos correos fuera conocido por el trabajador.

De todo ello se desprende que no se ha notificado de forma fehaciente al trabajador la fecha de incorporación y turno de trabajo en ningún momento, siendo el medio hábil para ello el burofax, medio que asegura la recepción del contenido de una carta por el destinatario de las mismas, sin que conste que por parte del trabajador se hubiera aceptado expresamente que las comunicaciones de la comunidad de propietarios, como empresario, se hicieran por correo electrónico. Es cierto que la comunidad llevó a cabo alguna comunicación por burofax, pero en ellas no se incluían los datos precisos para la reincorporación.

Este hecho, unido a la tergiversación de la realidad que se aprecia en la carta de despido, a que se ha hecho referencia en párrafos anteriores, impide que puedan considerarse justificados los hechos base del despido, por lo que nos hallamos ante un despido carente de causa, por lo que ha de declararse la improcedencia del despido, que da lugar a las consecuencias del art.56 del ET .

SÉPTIMO.-La improcedencia del despido da lugar a las consecuencias del art.56 del ET y 110 de la LRJS .

El art. 56.1 , 2 y 3 del TRLET en la redacción vigente establece: '1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.'

Se discute el salario del trabajador a aplicar para el cálculo de la indemnización. Siendo una retribución que varía mes a mes, y aplicándose por ello la última anualidad anterior al periodo de excedencia, el salario regulador es 73,57€ y, aplicándolo a la antigüedad del trabajador, la indemnización asciende a 48.960,83€, teniendo en cuenta que no computa el periodo de excedencia voluntaria a efectos de antigüedad, conforme al art.46 ET , y que siendo que fue despedido el trabajador el 20 de marzo de 2017, deben computar como periodos de trabajo efectivo los días 1 a 19 de marzo.

OCTAVO.-En cuanto a la petición de costas, no consta que se cumplan los requisitos para su imposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Queestimando parcialmentela demanda formulada por Teofilo frente a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PLANTA000 URBANIZACIÓN000 , realizo los siguientes pronunciamientos:

1) Absuelvo a la parte demandada de las acciones de despido tácito y de extinción por incumplimiento de las obligaciones del empresario.

2) Declaro el despido improcedente del actor de 20 de marzo de 2017 y condeno a la empresa demandada a optar entre: a) La readmisión del trabajador en idénticas condiciones y con los mismos derechos que ostentaba antes de producirse el despido, debiendo además abonarle en tal caso una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido o bien b) El abono de una indemnización de 48.960,83€.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin,surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidashasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendocarga procesal de las partesy de sus representantesmantenerlos actualizados. Asimismo deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en GRUPO SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 4914-0000-65-0227-17, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar lanotificación de la anterior resolución. Doy fe.