Sentencia SOCIAL Nº 85/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 19/2019 de 13 de Febrero de 2019

Encabezamiento

000085/2019
Rollo número 19/2019
Sentencia número 85/2019
P.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. JOSE ENRIQUE MORA MATEO
D. CESAR ARTURO DE TOMAS FANJUL
D. JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE
En Zaragoza, a trece de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al
margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 19 de 2019 (Autos núm. 908/2017), interpuesto por la parte
demandante D. Jose Daniel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Zaragoza,
de fecha trece de noviembre de dos mil dieciocho ; siendo demandados DIRECCION002 , FONDO DE
GARANTÍA SALARIAL y parte el MINISTERIO FISCAL, sobre despido. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CESAR
ARTURO DE TOMAS FANJUL.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Jose Daniel , contra DIRECCION002 y Fondo de Garantía Salarial siendo parte el Ministerio Fiscal, sobre despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado Social número 1 de Zaragoza, de fecha trece de noviembre de dos mil dieciocho , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'QUE DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por D. Jose Daniel , frente a la empresa ' DIRECCION003 .', siendo parte el MINISTERIO FISCAL y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL debo declarar y declaro la procedencia del despido del actor efectuado en fecha 1 de diciembre de 2017 por parte de la demandada ' DIRECCION003 .', a la que absuelvo de las pretensiones deducidas frente a ella en el escrito de demanda'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '1º.- El demandante, D. Jose Daniel , con DNI nº NUM002 , ha venido prestando servicios para la demandada ' DIRECCION003 .', dedicada a la actividad económica de servicios técnicos de ingeniería, desde el 15.06.2016, con la categoría profesional de técnico de compras, y salario bruto diario de 62,19 €, incluida la parte proporcional de las pagas extras.

A la relación laboral de autos le es de aplicación el Convenio Colectivo estatal de empresas de ingeniería y estudios técnicos (BOE 18.01.2017).

2º.- La relación laboral entre las partes se formalizó mediante la suscripción de un contrato de trabajo temporal, a tiempo completo, eventual por circunstancias de la producción, con duración pactada de hasta el 14.12.2016, siendo prorrogado hasta el 14.06.2017, momento en que fue transformado en indefinido.

3º.- Con anterioridad a la transformación del contrato de trabajo del actor en contrato indefinido, consta que al menos en 11 ocasiones (entre el 16 de octubre de 2016 y el 6 de junio de 2017), D. Fermín jefe del departamento de compras y superior jerárquico (jefe directo) del demandante, remitió a éste correos electrónicos relacionados con pedidos que el demandante había realizado de forma defectuosa. Se da por reproducido el contenido de tales correos cuya copia obra en autos, aportada en el acto del juicio como documento nº 9. Otras llamadas de atención de parte del Sr. Fermín al demandante se habían producido de forma verbal, sobre errores en los pedidos, haciéndole ver el Sr. Fermín el error e insistiendo en la importancia de minimizar sus errores en el trabajo por la implicación que conllevaban. El actor aceptaba que había incurrido en el error o fallo que se le mostraba.

Por motivo de estos errores, y previo a la transformación del contrato en indefinido, el Director financiero de la demandada, D. Apolonio , advirtió a D. Fermín , que debía hablar con el demandante y decirle que no estaba satisfecho con su trabajo, y que la empresa había decidido darle tres meses de plazo para adaptarse a lo que necesitaba o buscar un sustituto. Se da por reproducido el email de fecha 6.06.2017 remitido por el Sr. Apolonio , cuya copia obra en autos aportada como documento nº 1 por la demandada.

4º.- Producida la transformación del contrato de trabajo en contrato indefinido, el demandante seguía cometiendo errores en los pedidos formalizados por él, errores de los que Sr. Fermín le advirtió por medio de correos electrónicos (16 correos entre el 21 de junio y el 15 de noviembre de 2017), pidiendo su subsanación, y pidiéndole que se atuviera a la forma y normas establecidas para realización de los mismos. Se da por reproducido el contenido de dichos correos (documento nº 9 de aportado por la demandada).

5º.- En fecha 23.08.2017 el demandante solicitó de la demandada una reducción de jornada por guarda legal de su hija menor (nacida el NUM003 .2015), con distribución de la jornada de lunes a viernes de 9 a 14 y de 15 a 17 horas. El 28.09.2017 la empresa comunicó al actor que no podía acceder a la reducción de jornada en el horario solicitado, si bien previamente había ofrecido al demandante que, en lugar de la reducción de jornada, tuviera un horario flexible, ofrecimiento éste que fue rechazado por aquel. Se da por reproducido el contenido de la solicitud del actor y contestación de la empresa que obran en autos (documentos nº 6 y 9 aportados por el actor, y nº 2 aportado por la demandada) y asimismo, los correos enviados por el trabajador a la empresa, entre la solicitud y la contestación de ésta (documentos nº 7 y 8 del actor).

El actor formuló papeleta de conciliación previa, en fecha 10.10.2017, celebrándose el acto sin avenencia el 19.10.2017. No obstante, en fecha 24.10.2017 ambas partes suscriben documento por el que de común acuerdo pactan la reducción de jornada del actor en 1/8, por guarda legal de hijo menor, con un horario de lunes a viernes de 8:30 a 13:30 y de 15: a 17 horas.

Desde entonces, la jornada de trabajo realizada por el demandante es de 35 horas semanales, correspondiéndole un salario bruto de 54,41 €/día, incluida la parte proporcional de las pagas extras.

6º.- Previamente a reconocerse al actor la reducción de jornada, la demandada le había ofrecido un cambio de empresa, extinguiendo su contrato con aquella para formalizar uno nuevo con otra distinta, del mismo grupo empresarial de la demandada y con horarios de trabajo más compatibles con el propuesto por el demandante, que éste no aceptó.

7º.- En el desempeño de sus funciones en el departamento de compras, el actor realizaba tareas de búsqueda de proveedores, solicitud de ofertas, elaboración de comparativos, tramitación de pedidos de compra, seguimiento de pedidos y órdenes de fabricación y visitas a proveedores. Las visitas normalmente suponían desplazamientos en el día (visitas a talleres en la localidad y la provincia de Zaragoza, a Lleida, o a Tarragona), si bien consta que el 15.09.2017 realizó deslazamiento a Córdoba, que supuso para el demandante la realización de un exceso de jornada, que le fue compensada con horas libres (para el 20/09), a petición del demandante.

8º.- El 16.11.2017 el demandante remitió al Director de la Empresa (D. Casimiro ) y al Responsable de RR.HH (D. Ceferino ) e-mail en el que ponía de manifiesto que desde agosto periódicamente y desde el 1/11 a diario, se sentía acosado por Fermín , situación que le generaba estrés, nervios, ansiedad, y el no poder concentrarse en su trabajo, lo que le afectaba personal y profesionalmente. En el mismo se recogía lo que el Sr. Fermín le habría estado diciendo acerca de su desempeño, desde que iniciara la reducción de jornada.

El 22.11.2017, el demandante remitió nuevo correo a los citados Sr. Casimiro y Sr. Ceferino , reiterando que la situación le minaba la moral y su capacidad para concentrarse, y que solicitaba ala empresa un cambio de departamento, ya que la situación no remitía Se da por reproducido en su integridad del contenido de los emails remitidos (documentos nº 16.1 y 17 aportado por el demandante en el acto del juicio).

9º.- El mismo día 16.11.2017 D. Fermín había comunicado al Departamento de RR.HH. de la demandada que el día anterior había tenido un incidente con el demandante, cuando le solicitó tanto de palabra como por escrito la subsanación de un error cometido en relación con un concreto envío, a cuya petición había hecho caso omiso el demandante, quien, al pedirle que hiciera su trabajo con mayor rigurosidad, le contestó en tono despectivo, y de forma totalmente irrespetuosa. Asimismo, indicaba en dicho escrito que el mismo día 16 había insistido al actor en que corrigiera el error, y éste se dirigió a él, de nuevo, en forma despectiva.

10º.- Con el escrito referido en el hecho anterior, y el email de la misma fecha remitido por el trabajador demandante y el posterior de 22 de noviembre, la empresa acordó el 27.11.2017 la incoación de expediente contradictorio, que fue comunicado al actor el mismo día. Se le hizo entrega de pliego de cargos, dándole trámite de alegaciones, que el demandante contesta en escrito de 30.11.2017, y la demandada le remite el 1.12.2017, por medio de burofax, carta de despido del tenor literal siguiente: 'Por medio de la presente, la Dirección de la Compañía le comunica que ha tomado la decisión de proceder a su despido por motivos disciplinarios con efectos del día de recepción de esta carta, por la comisión de falta muy grave tipificado en los artículos 54.2 apartados b ) y c) del Estatuto de los Trabajadores y 27.1.c) del Convenio colectivo del sector de empresas de ingeniería y oficinas de estudios técnicos [BOE núm. 15, de 18 de enero de 2017]. Todo ello por los hechos que a continuación se describen y que justifican la sanción que ahora se le notifica.

Como Ud. bien sabe, la Dirección de esta Compañía tuvo conocimiento de una serie de hechos que, dada su gravedad, podrían ser susceptibles de calificarse y sancionarse como una falta de carácter muy grave, por lo que, al amparo de lo establecido en el artículo 27.3 del referido Convenio Colectivo , y a los efectos de esclarecer dichos hechos se procedió, en fecha 27 de noviembre de 2017, a la apertura del correspondiente Expediente Contradictorio.

De ese modo, se le concedió un plazo de 4 días para que Ud. realizara las alegaciones que estimase oportunas con respecto a los hechos que te fueron trasladados, y se tomó declaración a los testigos que presenciaron los hechos, D. Esteban , D'. Maite , D'. María , D'. Marina , así como a su superior jerárquico, D. Fermín . En fecha 30 de noviembre de 2017, la Compañía recibió el Pliego de Descargas por Ud. formulado, sin que el contenido del mismo desvirtúe la veracidad 0 gravedad de los hechos que se pusieron en su conocimiento.

De ese modo, y una vez concluido el referido Expediente Contradictorio, a continuación pasamos a detallar los hechos que avalan la decisión adoptada y que por medio de la presente se le comunica: De acuerdo con las comprobaciones realizadas en el Expediente Contradictorio, la Dirección de esta Compañía ha podido constatar tos intolerables incumplimientos que se han venido produciendo en el desempeño de sus funciones como Técnico de Compras, que constituyen una flagrante desobediencia a las órdenes e instrucciones de la Compañía, así como sus intolerables comportamientos irrespetuosos, agresivos y totalmente improcedentes frente a su superior jerárquico, sin ningún tipo de justificación ni causa que motive esta conducta.

Así, en los últimos días se han producido una serie de hechos que constatan que Ud. no realiza de forma diligente sus cometidos laborales más básicos y fundamentales, que reflejan una completa falta de interés y diligencia en el desarrollo de sus tareas laborales.

En concreto, como puso de manifiesto a esta Dirección su responsable directo D. Fermín el 16 de noviembre de 2017, y ratificó en declaración por escrito en fecha 28 de noviembre de 2017, desde su incorporación Ud. Lleva cometiendo continuos errores que afectan a la correcta ejecución de su trabajo, y que se han visto incrementados durante los últimos meses, habiendo sido Ud. informado tanto de forma verbal como escrita de los citados errores, y habiendo mantenido su superior jerárquico varias reuniones personales con Ud., así como en la presencia del responsable de RRHH., D. Ceferino , en las que se le ha indicado la necesidad de corregir esta situación y adaptar su trabajo a las necesidades de la Empresa.

Asimismo, el día 15 de noviembre de 2017, como consecuencia de un nuevo error en la gestión de un pedido, su superior, D. Fermín , le solicitó tanto de palabra como por escrito la corrección del mismo, haciendo Ud. caso omiso de sus indicaciones, incurriendo en una total dejación de sus funciones como Técnico de Compras, lo cual tuvo como consecuencia el envío de información contradictoria a un proveedor sobre las condiciones de contratación de sus servicios.

Al hacerle ver el Sr. Fermín el resultado de su dejación de funciones y volverte a solicitar la corrección del error, así como una mayor rigurosidad en su trabajo, Ud. se dirigió a su superior en tono despectivo, haciéndole comentarios del tipo 'ahora vamos a hablar de ti' o 'tú fallas mas que una escopeta de feria', siguiendo con distintas frases y expresiones con una falta total de respeto hacia su responsable, así como con un lenguaje corporal con menosprecio y altanería por su parte.

Igualmente en la mañana del día 16 de noviembre de 2017, ante el incumplimiento de la orden directa dada el día anterior, D. Fermín le indicó que debía continuar con lo que le había indicado, ante lo cual Ud.

se dirigió a él en los siguientes términos 'deja de acosarme ya, colega', haciéndole de modo despectivo el saludo militar llevándose la mano a la cabeza.

De este modo, se constata que Ud. viene creando mal ambiente de trabajo de forma persistente, habiendo incurrido en faltas de respeto hacia su superior jerárquico, tratando de desautorizar y mermar su credibilidad en varias ocasiones en presencia de sus compañeros de trabajo, tanto con gestos como de palabra.

Como consecuencia de esta conducta por su parte, se ha derivado un clima de tensión entre el resto de sus compañeros de trabajo, quienes se sienten incómodos por su sola presencia.

Como Ud. comprenderá, comportamientos como los expuestos y De ningún modo y bajo ningún pretexto, resulta aceptable que un trabajador protagonice hechos de esta naturaleza, no solo desde el elemental punto de vista del respeto y consideración debidos en cualquier ámbito de las relaciones humanas, sino también desde el punto de vista empresarial y de mantenimiento del necesario ambiente de trabajo adecuado.

Estos gravísimos hechos suponen un quebranto manifiesto de la disciplina y llevan anudados como consecuencia inexorable, la pérdida de la confianza empresarial que había sido depositada en Ud., pues los hechos relatados ponen de manifiesto su absoluta falta de compromiso y profesionalidad, desatención y negligencia.

Como es lógico, su conducta deriva en un evidente perjuicio para la Empresa, la cual espera de todos sus empleados la mayor implicación posible a efectos de lograr entre todos un objetivo común, consistente en el desarrollo y progreso de la Empresa.

En su escrito de alegaciones Ud. ni siquiera niega los mencionados hechos, limitándose a manifestar que esta situación se debe a la reducción de jornada por Ud. solicitada, sin aportar prueba alguna al respecto y haciendo a referencia a mails, pruebas y a una denuncia que ni aporta ni constan a esta Empresa. Al respecto, hemos de recordarle que, además de Ud., hay mas trabajadores en esta Empresa con reducción de jornada por guarda legal, sin que nunca se haya producido ningún problema, estando esta Compañía especialmente sensibilizada e interesada en dar una protección eficaz a todos nuestros empleados que son padres o madres para, de esta manera, procurar, dentro de nuestras posibilidades, permitir conciliar la vida personal y laboral.

De acuerdo con el Expediente Contradictorio incoado, habida cuenta de las alegaciones formuladas por Ud. en la fase de audiencia y de las indagaciones realizadas por la Dirección de esta Empresa, sin que se haya aportado prueba ni alegación alguna que desvirtúe el relato fáctico que se expuso en la comunicación de apertura del Expediente de fecha 27 de noviembre de 2017, la Dirección de esta Empresa considera acreditados los hechos que se le imputan.

En consecuencia, los hechos descritos suponen un claro incumplimiento de sus obligaciones laborales, que no puede ser admitido en modo alguno por esta Compañía, pues dada la actividad de la Empresa, estos hechos suponen perjuicios de diversa índole ya que afectan muy negativamente a la imagen de la Compañía hacia proveedores y clientes, y provocan retrasos y desajustes, así como una sobrecarga de tareas de otros compañeros que deben asumir sus funciones, en su detrimento, para que la actividad normal de la Empresa no se vea afectada. Dichos perjuicios revisten la gravedad suficiente para aplicar el régimen disciplinarlo en todo su rigor.

Los hechos descritos anteriormente constituyen infracción muy grave, al amparo de lo dispuesto en los artículos 54.2 apartados b), c) del Estatuto de los Trabajadores y 27.1.c del Convenio colectivo aplicable, que tipifican como incumplimiento contractual merecedor del despido disciplinario: 'Articulo 54. Despido disciplinario.

2. Se considerarán incumplimientos contractuales: b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo.

c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.' 'Articulo 27. Faltas y sanciones C) Son faltas muy graves: Los malos tratos de palabra u obra o falta grave de respeto y consideración a los jefes, compañeros o subordinados' Todo lo anteriormente referido ha conducido, como no puede ser de otro modo, a la pérdida inexorable de la confianza que había sido depositada en Ud., por lo que la Dirección de la Compañía ha decidido proceder a su despido disciplinario con efectos del día de recepción de la presente, de conformidad con lo previsto en el articulo 27.2.c) del Convenio colectivo aplicable, así como en el articulo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores' .

Se da por reproducido en su integridad el contenido del expediente contradictorio instruido al demandante por parte de la empresa, aportado por ésta con anterioridad al acto del juicio.

11º.- En relación con los hechos expuestos en la carta de despido, consta acreditado que el día 15.11.2017 D. Fermín , superior jerárquico del demandante en el departamento de compras, advirtió al actor de un nuevo error en la gestión de un pedido determinado, que había supuesto la remisión de información contradictoria a proveedores, solicitándole que procediera a subsanar el mismo, dándole las instrucciones necesarias para poder detectar el fallo facilitándole tres ítems para que pudiera detectarlo. El actor, mostrando una actitud como de quien no quiere ver el error, le contestó que lo más fácil era que le dijera qué tenía que corregir, porque le podía costar un día, día, dos días, una semana, y el Sr. Fermín le dijo que esa no era forma de trabajar, que era un error bastante evidente y que manejaba la información necesaria para corregirlo. El Sr.

Fermín , que ya en los días previos había advertido al demandante de varios errores en los que había incurrido en la gestión de pedidos, y a cuyas advertencias había hecho caso omiso, le dijo al actor que consideraba que estaba haciendo dejación de sus funciones, y que debían ser riguroso en el trabajo que no se preocupara y que al día siguiente lo corrigiera, contestando el demandante en tono sarcástico y chulesco ' así es, mañana más y mucho mejor ' y que si seguía revisando mucha parte de su trabajo se quedaría pendiente. El Sr. Fermín , quitándole importancia, le dijo, 'no te preocupes, que todos fallamos', contestándole el demandante, de forma despectiva e irrespetuosa, diciéndole ' ahora vamos a hablar de ti ', que ' tú fallas más que una escopeta de feria ', y despidiéndose con un 'que pases muy buen día, colega, y que lo aproveches'. Al día siguiente, 16 de noviembre, cuando llegó el demandante al trabajo, el Sr. Fermín se encontraba ya en su puesto, y a los 15-20 minutos de su llegada, preguntó al demandante si estaba corrigiendo el error que le había indicado la tarde anterior. El actor, que no tenía intención alguna de ponerse a ello, le contestó que no, que estaba haciendo un correo para su mujer, y que dejara de acosarle, añadiendo la expresión ' colega ', para seguidamente realizarle de modo despectivo el saludo militar, llevándose la mano a la cabeza, haciendo caso omiso de la instrucción dada el día anterior sobre corregir el error detectado en el pedido.

Ambos incidentes se producen en presencia de otros cuatro compañeros de trabajo, que comparten el espacio en la misma oficina (que es un espacio diáfano, sin separaciones físicas.

12º.- El actor había iniciado situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, con el diagnóstico de ansiedad el 22.11.2017, siendo alta por mejoría el 2.01.2018.

13º.- Unos días antes de iniciar la baja antes referida, el demandante le dijo a una compañera de trabajo ( María ) que no se encontraba a gusto en la empresa, y le manifestó que 'estos -en referencia a la empresa- no saben quien soy yo, no me han conocido todavía, ahora van a saber quién es el verdadero Jose Daniel , estos se van a cagar'.

14º.- Al día siguiente de iniciar el proceso de baja antes referido, el 23.11.2017, el demandante presentó ante la Inspección de Trabajo escrito denuncia contra la empresa demandada en los términos que consta en autos (documento nº 21 aportado por la actora en el acto del juicio), y en el que manifestaba sufrir acoso laboral en el trabajo por parte de su jefe Fermín y consentido por la empresa (director y director de recursos humanos) todo ello, tras haber solicitado la reducción de jornada por guarda legal, a consecuencia del cual estaba de baja por ansiedad. Posteriormente, el 21.12.2017, el demandante presentó escrito de ampliación de la denuncia (documento nº 22.1 y 22.2 aportados en el acto del juicio), en el que refería que había manifestado a una compañera de trabajo que iba a presentarse a las elecciones sindicales, por OSTA y que estaba seguro de que la compañera lo había comunicado a la dirección, lo que precipitó su despido.

15º.- El día 22.11.2017 el Sindicato OSTA presentó preaviso electoral para la empresa DIRECCION003 ante la Oficina Pública. El preaviso fue impugnado por el Sindicato CC.OO., con fundamento en que OSTA carecía de representación en el centro de trabajo, e iniciado procedimiento arbitral, en fecha 27.11.2017 se remitió a la empresa citación para que el día 1 de diciembre compareciera ante la Oficina Pública. En fecha 5.12.2017 se dictó laudo arbitral que estimando la impugnación declaró la nulidad del preaviso.

16º.- El día 30.11.2017 en la Oficina Pública se recibió comunicación de la constitución de la Sección Sindical de OSTA en DIRECCION003 , en reunión supuestamente celebrada el día 23.11.2017, y en la que se designó al demandante como único miembro de la sección sindical, y secretario y delegado de la misma. La Oficina Pública no comunicó a la empresa la constitución de la Sección, que tampoco consta fuera comunicada por el Sindicato.

17º.- En la empresa demandada se hallan en reducción de jornada por guarda legal cuatro trabajadoras, y otros cuatro trabajadores realizan un horario de trabajo flexible. No consta que ninguno de ellos haya tenido problema alguno por disfrutar de dicha reducción de jornada u horario flexible.

18º.- Tras su cese en la empresa demandada, y desde el 8.05.2018 el demandante presta servicios en la empresa Distribuidora Internacional del Carmen.

19º.- El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores.

20º.- El actor presentó papeleta de conciliación ante el SAMA el día 15.12.2017, habiéndose celebrado el acto el día 22.12.2017 con el resultado de sin avenencia '.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada DIRECCION003 y por el Ministerio Fiscal.

Fundamentos

PRIMERO .- El actor prestaba servicios para la empresa DIRECCION003 . desde el 15-6-2016.

La empresa le remitió con fecha 1.12.2017 por medio de burofax carta de despido disciplinario. Interpuesta demanda solicitando la nulidad y subsidiariamente la improcedencia del despido, fue desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Zaragoza que declaró procedente el despido.

Interpuesto recurso de suplicación, fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la empresa demandada.



SEGUNDO .- Por la parte recurrente , al amparo de lo dispuesto en el art. 193.b) de la LRJS , se solicita la revisión de hechos probados, en concreto del hecho probado tercero, hecho probado cuarto y hecho probado undécimo.

1) Hecho probado tercero, se solicita la supresión de las cinco primeras palabras del párrafo segundo: 'Por motivo de estos errores' y del primer párrafo, suprimiendo el texto 'de forma defectuosa 'y sustituyéndolo por 'solicitando precisiones sobre los mismos', se citan como base de la modificación los correos a los que se hace referencia el hecho probado y la testifical.

La STS 614/2017, de 12 de julio de 2017, recurso 278/2016 , contiene resumida la reiterada jurisprudencia de esta Sala sobre la modificación de los hechos probados de la sentencia recurrida, en relación con la errónea valoración de la prueba documental, al amparo de la letra d) del art 207 LRJS , doctrina jurisprudencial que viene sosteniendo lo siguiente: '... la denuncia del error requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico, sin que baste mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de un elemento probatorio obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este modo de prueba, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, sin que sea suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada; c) Que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; d) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. e) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo ( SSTS 27/09/16 -rco 203/15 -; 11/01/17 -rco 24/16 -; 14/02/17 -rco 45/16 -; 28/03/17 -rco 77/16 -; y 05/04/17 -rco 28/16 -, entre otras muchas)' De la prueba documental que se cita no queda acreditado de forma clara, directa y patente error en la juzgadora de instancia, cuyo contenido además se da por reproducido en el propio hecho probado, sin que la prueba testifical sea prueba hábil para la revisión fáctica en el recurso de suplicación, que la limita a la prueba documental y pericial. El motivo se desestima.

2) Hecho probado cuarto: se pretende por la para recurrente revisar dicho hecho, sustituyéndolo por el siguiente texto que propone: 'Producida la transformación del contrato de trabajo en contrato indefinido, el Sr. Fermín solicitó al demandante por medio de correos electrónicos (16 correos entre el 21 de junio y el 15 de noviembre de 2017), la subsanación de algunos pedidos. Se da por reproducido el contenido de dichos correos (documento número 9 de aportado por la demandada)' El recurso no cita la prueba en la que basa la revisión fáctica solicitada , haciendo referencia exclusivamente al documento obrante en el folio 179 de autos, que no guarda relación con la modificación que se pretende y el texto que se propone, efectuando diversas consideraciones relativas a la conducta de la empresa tras la reducción de jornada solicitada por el actor, pero sin que se proponga hecho alguno en relación a dichos extremos, por lo que no queda acreditada la existencia de error que resulte de prueba documental o pericial de forma clara, patente y directa, por lo que el motivo se desestima.

3) Hecho probado undécimo: por la parte recurrente se solicita la revisión de dicho y hecho mediante la supresión de parte del texto que se incluye en el mismo, concretamente de los siguientes textos.

'mostrando una actitud como de quien no quiere ver el error' 'y a cuyas advertencias había hecho caso omiso' 'tono sarcástico y chulesco' 'de modo despectivo' 'haciendo caso omiso de la instrucción daba el día anterior sobre corregir el error detectado en el pedido' La parte recurrente no cita prueba concreta de la resulte en forma clara, directa y patente error en el relato fáctico la sentencia pretendiendo efectuar una nueva valoración de la prueba, atendiendo a la prueba testifical, declaración del Sr. Fermín que consta en el expediente contradictorio, obrante al folio 227, y en su declaración en el acto del juicio, así como en el contenido del 'mail' que consta a folio 296.

La jurisprudencia, entre otras muchas, SsTS de 20 y 22-3-2013, rs. 81 y 9/12 , 19-12-2013, r. 37/13 y 29-4-14, r. 58/13 , respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina aplicable al recurso de suplicación, tiene declarado que los Hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fáctica recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, es decir, que la modificación haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación; y e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

La prueba testifical no puede basar en el recurso de suplicación la revisión fáctica, y del único documento que se cita, obrante al folio 296, en modo alguno se deduce la existencia de un error que resulte de forma clara, directa y patente del mismo. El motivo en consecuencia se desestima.



TERCERO .-Por la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.c) de la LRJS , se denuncia la errónea aplicación de los art. 54 y 55 del ET .

Estima la parte recurrente que se vulneró en principio de indemnidad, al constituir el despido una represalia por ejercitar se derecho a la reducción de jornada o por guarda legal y por las denuncias anta la Inspección de Trabajo.

El recurrente pretende dar una versión fáctica diferente de la de la sentencia , y que la empresa tenía pleno conocimiento de la denuncia ante la Inspección y de su contenido antes de tomar la decisión de despido, cuando, si bien acreditada la presentación de dicha denuncia , como consta en el hecho probado 14º, la sentencia respecto del conocimiento por parte de la empresa de la misma se pronuncia en el fundamento de derecho cuarto, afirmando que : 'Pues bien, la única denuncia del actor anterior a su despido, es la que consta formulada el día 23.11.2017, y respecto de ésta, ha de afirmarse que no consta que la empresa tuviera conocimiento de la misma en ningún momento anterior al despido, al menos no de su contenido oficial, pues el actor, se limitó a manifestar en el pliego de descargos entregado a la empresa el 30.11.2017, que había formulado denuncia ante la Inspección. Es por ello que en modo alguno puede sostenerse que la decisión de la empresa guarde relación alguna con dicha denuncia ante la Inspección, cuando la primera noticia que tiene la empresa es cuando iniciado el expediente contradictorio, el actor afirma (que no documenta) la presentación de tal denuncia'.

En definitiva la sentencia estima que el único conocimiento de la empresa respecto de la denuncia presentada ante la Inspección por el actor, lo es dentro del expediente contradictorio, y por la propia manifestación del actor, en su pliego de descargos, sin que se haya acreditado que la empresa la conociera al inicio del expediente contradictorio por los hechos que motivaron el despido.

La valoración de la prueba corresponde a la Magistrada de Instancia, que es la competente para efectuarla con inmediación, imparcialidad y con arreglo a la sana crítica ( art.97.2 LRJS ), no pudiendo sustituirse la misma por la interesada de parte, sin que se haya acreditado el conocimiento previo al inicio del expediente sancionador por la empresa de la denuncia presentada por el actor y de su contenido, lo que excluye la vulneración de la garantía de indemnidad que exige que el despido sea una represalia por el ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos La sentencia del TS de fecha 25-2-2008 R. 3000/2006 afirma que: 'De acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 55/2004 [RTC 2004 , 55 ] , 171/2005 [RTC 2005 , 171 ] , 65/2006 [RTC 2006, 65] y las que en ellas se citan), 'en el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( artículo 24.1 de la Constitución Española y artículo 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores )'. Pero para establecer el móvil de la lesión del tratamiento peyorativo revisten especial importancia las reglas sobre la distribución de la carga de la prueba y, en particular, el desplazamiento de esa carga al empresario como forma de evitar que 'la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental'. Para ello juega la doble articulación de la prueba indiciaria, de forma que 'el demandante que alega el móvil discriminatorio debe aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental y que obviamente no puede consistir en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido'. De esta forma, 'una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios'.

En el presente supuesto atendiendo a la prueba practicada y al relato fáctico inmodificado la sentencia entiende que no concurren los indicios necesarios, a afectos de la carga de la prueba recaiga sobre la parte demandada de que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales.



CUARTO .- Se postula por la parte recurrente que el despido es una represalia por el ejercicio, por parte del actor, del derecho a la reducción de jornada. Asimismo el recurrente pretende dar una versión fáctica diferente a la que se contempla en la sentencia, pretendiendo una nueva valoración del conjunto de la prueba practicada, sustituyendo el criterio de la Magistrada de instancia, por el interesado de parte.

Como razonó el Tribunal Constitucional en su sentencia 294/1993, de 18 de octubre , 'el recurso de suplicación no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, 'sino que debe, limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes,' en especial la recurrente, que por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley y concretados por la jurisprudencia'. Estos requisitos se justifican por 'el carácter extraordinario y' casi casacional' de dicho recurso, plasmándose actualmente en el artículo 193 LRJS . ' En la misma línea, la sentencia del Tribunal Supremo de 7.5.1996 (r. 3544/1994 ), reiterando la doctrina sentada en la de 31,7,1993 (r. 3498/1992), argumenta que 'es obligado que en el escrito de interposición se expongan con suficiente precisión y' claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas', como ordena el citado art. l94. (actual 196.2 LRJSI) Todo ello implica que el Tribunal, de suplicación puede examinar aquellas infracciones legales que hayan sido aducidas por la parte o partes recurrentes, no siéndole hacedero abordar las infracciones no denunciadas; y además estas alegaciones deben efectuarse con arreglo a las. referidas formalidades. Sin estas específicas exigencias no se cumplen, no es viable el recurso o el alegato concreto que adolece de este defectuoso planteamiento'.

La Magistrada de instancia valorando toda la prueba practicada , y no sólo la que indica la parte recurrente en su recurso, concluye, en su fundamento de derecho, que no puede estimarse que el despido sea represalia por el ejercicio del derecho de reducción de jornada por guarda legal por parte del actor , teniendo en cuanta que 'en la empresa otros trabajadores disfrutan de reducción de jornada por guarda legal, y otros hacen uso de un horario flexible, sin que nunca se haya planteado conflicto alguno entre la empresa y tales trabajadores en el disfrute de su derecho' , que , ' es cierto que se puede apreciar en la solicitud de reducción de jornada un punto de inflexión en el desarrollo de la relación laboral, pero no en el sentido que pretende la demandante, sino en otro bien distinto: el despido acontece en virtud de la imputación al demandante de determinados hechos que se contienen en la carta de despido, posteriores a la petición de reducción de jornada, que son la causa de la decisión tomada por la empresa, siendo hechos que permiten descartar que la decisión de la empresa estuviese motivada por una represalia por el ejercicio del derecho a la reducción de jornada' y que 'el demandante cambia en su actitud hacia la empresa una vez transformado su contrato en indefinido y tras solicitar la reducción de jornada (basta ver el tono totalmente a la defensiva en que contesta en sus correos a la petición de la empresa de que le justifique el horario de trabajo de su esposa y de la guardería de su hija) y comienza a actuar en su trabajo como si estuviera blindado por su situación de hallarse en reducción de jornada por guarda legal, realizando actos, que constan acreditados, que sustentan la decisión extintiva, que el actor no había realizado antes de iniciar su situación de reducción de jornada por guarda legal, y que acreditan que la extinción es completamente ajena al propósito de la empresa de represaliarle por el ejercicio de sus derechos laborales'.

En consecuencia, teniendo en cuenta el relato fáctico inmodificado de la sentencia, no puede estimarse acreditada la vulneración de la garantía de indemnidad, en relación con lo dispuesto en el art. 24 de la Constitución Española , sin que se haya producido la infracción de las normas denunciadas.



QUINTO .- La parte recurrente alega la existencia de una vulneración del derecho fundamental a la dignidad personal, la integridad física y moral, al estimar que existía una situación de acoso en el trabajo.

El recurrente, al igual que en los motivos anteriores, pretende que se efectúe una nueva valoración de la prueba, sustituyendo la efectuada por la Magistrada de instancia por la interesada de parte.

La STS, Sala 3ª, de 16-2-2011, r. 593/08 , define expresamente el acoso laboral -mobbing-: 'conducta abusiva o violencia psicológica a que se somete de forma sistemática a una persona en el ámbito laboral, manifestada especialmente a través de reiterados comportamientos, palabras o actitudes que lesionen la dignidad o integridad psíquica del trabajador y que pongan en peligro o degraden sus condiciones de trabajo.

Actitudes de hostigamiento que conducen al aislamiento del interesado en el marco laboral, produciéndole ansiedad, estrés, pérdida de autoestima y alteraciones psicosomáticas, y determinando en ocasiones el abandono de su empleo por resultarle insostenible la presión a que se encuentra sometido. Según el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo se trata de 'aquella situación en la que una persona o un grupo de personas ejercen una violencia psicológica extrema, de forma sistemática (al menos, una vez por semana) durante un tiempo prolongado (más de seis meses) sobre otra persona en el lugar de trabajo'. Se trata de un fenómeno laboral, muy antiguo aunque de reciente actualidad, que es contrario al principio de igualdad de trato, tal como se define en los arts. 3 , 4 y 5 de la Directiva Comunitaria 76/2007 de 9 febrero , que vulnera el derecho a la integridad moral y la interdicción de tratos inhumanos o degradantes que consagra el art. 15 de la Constitución , y que en el ámbito normativo laboral desconoce el derecho que a todo trabajador reconoce el art. 4.2.e) del ET para que se le respeten su intimidad y la consideración debida a su dignidad. Derechos básicos cuya infracción por parte empresarial es calificado como un grave incumplimiento de las obligaciones contractuales. Los mecanismos del mobbing admiten pluralidad de formas que van desde las actitudes más groseras y violentas (bullying) a las técnicas de mayor sutileza (medidas organizativas del trabajo que resulten peyorativas para el afectado, actitudes de aislamiento en el seno de la empresa, críticas, rumores o subestimaciones- y pueden tener por sujeto activo tanto a compañeros de trabajo (mobbing horizontal) como al personal directivo (bossing), el que incluso puede ser sujeto pasivo (mobbing vertical ascendente); aunque sin duda, el más característico y usual es el que parte de una relación asimétrica de poder (mobbing vertical descendente). Pero, en todo caso, la situación de acoso laboral requiere determinados componentes objetivos (presión continuada, relación de causalidad con el trabajo, falta de amparo en el poder de dirección y gravedad en la conducta empleada) y subjetivos (intencionalidad denigratoria y carácter individualizado -que no colectivo- del destinatario). Requisitos que han de servir para diferenciar esta figura de otras afines, cual es el 'síndrome del quemado' (burnout, o estrés laboral avanzado que se caracteriza por síntomas de cansancio emocional y sentimiento de inadecuación o frustración profesional); o el mobbing subjetivo o falso, en los que las percepciones personales del trabajador no se corresponden con los datos -objetivos y subjetivos- que están presentes en el desarrollo de su actividad laboral, en la que faltan los referidos elementos que caracterizan el acoso moral. Pero en todo caso, los citados elementos del acoso permiten distinguir entre lo que propiamente es hostigamiento psicológico y lo que resulta defectuoso ejercicio -abusivo o arbitrario- de las facultades empresariales, pues en el primero se lesionan derechos fundamentales de la persona -básicamente su dignidad e integridad moral-, en tanto que el segundo se limita a comprometer estrictos derechos laborales; diferencia que incluso puede predicarse de la motivación, dado que en el hostigamiento se aprecia intención de perjudicar al trabajador y en el ejercicio indebido de la actividad directiva prima el interés -mal entendido- empresarial. Esta Sala y Sección en Sentencia de 10-3-2010, rc. 2001/09 , se ha hecho eco de modo sustancial de esta definición del acoso laboral o mobbing tomándola de la Sentencia de instancia al afirmar que se define como tal una situación en la que se ejerce una violencia psicológica, de forma sistemática y durante un tiempo prolongado sobre otra persona o personas en el lugar de trabajo con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima o víctimas, destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr finalmente que esta persona o personas acaben abandonando el lugar de trabajo'.

Las sentencias de esta la Sala de 20-5-2016, r. 328/16 y 30-11-2016 r. 736/2016 sostienen que: 'El acoso moral (mobbing) consiste en un agresión del empresario, o de alguno de sus empleados con el conocimiento y tolerancia de aquél, mediante hechos, órdenes o palabras, repetida y duradera en el tiempo, con el fin de desacreditar, desconsiderar y aislar al trabajador, que puede llegar incluso a deteriorar su salud, con objeto de conseguir un auto-abandono del trabajo, produciendo un daño progresivo y continuo a su dignidad. La resistencia del trabajador ante este ataque depende de su fortaleza psicológica y de su capacidad de sobreponerse a la adversidad. Se caracteriza por una transferencia de proyecciones o energías negativas de empresario a trabajador con ánimo de victimizar a este. Una sublimación de la perversión, mezquindad y bajeza del sujeto activo en su tendencia a afrentar la dignidad del sujeto pasivo, cuya victimización , de una manera u otra, con una amplia posibilidad de manifestación, se busca, hasta producir la sensación de que es inútil o indeseable, intentando degradarle, en su expresión más antijurídica, ruin, mezquina y baja, a una supuesta dimensión de cosa, abiertamente incompatible con lo más elemental de lo que es derecho y en caso alguno compatible con él, que nace, en su expresión esencial, de la dignidad humana'.

Y como afirma la sentencia de esta Sala de 30-11-2016 r. 736/2016 . 'En suma, el concepto de acoso en el trabajo no puede confundirse con el conflicto laboral, el estrés profesional, otro tipo de violencias en el desarrollo del trabajo, los desacuerdos y malentendidos, los caracteres distintos que dan lugar a enfrentamientos, las enfermedades psíquicas que se manifiestan en reacciones inopinadas, sensibilidades psicológicas y síndromes persecutorios.' Del inmodificado relato de hechos probados, no puede apreciarse la existencia de una conducta de hostigamiento, abusiva o violencia psicológica a que se somete de forma sistemática a una persona en el ámbito laboral, manifestada especialmente a través de reiterados comportamientos, palabras o actitudes que lesionen la dignidad o integridad psíquica del trabajador y que pongan en peligro o degraden sus condiciones de trabajo. Y como afirma la sentencia recurrida , teniendo en cuenta que es la Magistrada de instancia la que tiene la facultad de la valoración de la prueba practicada , con la inmediación e imparcialidad y con arreglo a la sana crítica, en el supuesto de autos, y como afirma la sentencia en su fundamento de derecho tercero :'no se ha llevado a cabo actividad probatoria alguna tendente a acreditar que el actor haya sido sometido, por parte de su jefe inmediato, D. Fermín , a la situación de acoso a que hace mención en los dos correos transcritos al inicio de este fundamento', 'Consta que se el Sr. Fermín le indicaba pacientemente en todos los correos el error detectado, y le pedía de forma correcta su subsanación. Consta asimismo que, con igual corrección, le pidió el día 15 de noviembre la subsanación del error que había detectado ',' el Sr. Fermín siempre se ha dirigido al demandante en tono educado y paciente, al contrario que el actor, que se conducía de forma sarcástica y chulesca', 'No consta acto alguno imputable al Sr. Fermín que pueda calificarse humillante para el actor, cuando se limita a hacerle ver el error que ha cometido y a pedirle que lo corrija, en un correcto y prudente ejercicio de sus funciones como superior jerárquico el demandante',' no es cierto que al actor se le incrementara la carga de trabajo y tampoco que se le asignaran funciones que antes no había hecho. En relación a los viajes para visitar talleres, es cierto que antes de la transformación de su contrato en indefinido, no había realizado estos viajes, pero no es menos cierto que las visitas a los talleres sí que entran en sus funciones, y que, una vez adquirida cierta experiencia en la empresa, es práctica ordinaria que el trabajo asuma todas las funciones de su puesto o categoría, como es el caso' , 'Nada se acredita, por lo demás, en cuanto a los actos de hostigamiento, actos vejatorios, continuas interrupciones cuestionando su valía, recriminaciones de que todo lo hace mal, trato indigno o faltas de respeto que el actor afirma haber recibido del Sr. Fermín , estando en este caso antes meras manifestaciones de parte ausentes de la más mínima prueba' El recurso de suplicación, como razonó el Tribunal Constitucional en su sentencia nº 294/1993, de 18 de octubre , 'no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial la recurrente, que por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley y concretados por la jurisprudencia'. Estos requisitos se justifican por 'el carácter extraordinario y casi casacional' de dicho recurso, plasmándose en la actualidad en los artículos 193 y 196, núm. 2 y 3, en relación con el contenido del 97 LRJS , que limitan la capacidad revisoria de la Sala, únicamente a aquellos extremos que, determinados por los impugnantes, resulten evidenciados con base exclusiva en prueba documental o pericial que individualizada y válidamente practicada en el proceso obre en los autos ( sentencia del Tribunal Supremo de 13.7.2012 [rcud. 158/2011 ]).

El motivo debe desestimarse.



SEXTO .- La parte recurrente, respecto de los motivos del despido, nuevamente pretende una nueva valoración de la prueba practicada sustituyendo el criterio de la juzgadora por el interesado de parte, lo que no procede, teniendo en cuanta el carácter extraordinario del recurso de suplicación de objeto limitado, que no permite la valoración 'ex novo' de toda la prueba practicada por el Tribunal 'ad quem'.

El inmodificado relato de hechos probados de la sentencia recoge en su hecho probado 11º lo acontecido los días 15 y 16 de noviembre de 2017, teniendo en cuenta toda la prueba practicada, incluida la testifical, de los 4 trabajadores que estaban presentes y que comparten el espacio de la misma oficina, que es un espacio diáfano, en los siguientes términos: 'El día 15.11.2017 D. Fermín , superior jerárquico del demandante en el departamento de compras, advirtió al actor de un nuevo error en la gestión de un pedido determinado, que había supuesto la remisión de información contradictoria a proveedores, solicitándole que procediera a subsanar el mismo, dándole las instrucciones necesarias para poder detectar el fallo facilitándole tres ítems para que pudiera detectarlo. El actor, mostrando una actitud como de quien no quiere ver el error, le contestó que lo más fácil era que le dijera qué tenía que corregir, porque le podía costar un día, día, dos días, una semana, y el Sr. Fermín le dijo que esa no era forma de trabajar, que era un error bastante evidente y que manejaba la información necesaria para corregirlo. El Sr. Fermín , que ya en los días previos había advertido al demandante de varios errores en los que había incurrido en la gestión de pedidos, y a cuyas advertencias había hecho caso omiso, le dijo al actor que consideraba que estaba haciendo dejación de sus funciones, y que debían ser riguroso en el trabajo que no se preocupara y que al día siguiente lo corrigiera, contestando el demandante en tono sarcástico y chulesco 'así es, mañana más y mucho mejor' y que si seguía revisando mucha parte de su trabajo se quedaría pendiente. El Sr. Fermín , quitándole importancia, le dijo, 'no te preocupes, que todos fallamos', contestándole el demandante, de forma despectiva e irrespetuosa, diciéndole 'ahora vamos a hablar de ti', que 'tú fallas más que una escopeta de feria', y despidiéndose con un 'que pases muy buen día, colega, y que lo aproveches'.

Al día siguiente, 16 de noviembre, cuando llegó el demandante al trabajo, el Sr. Fermín se encontraba ya en su puesto, y a los 15-20 minutos de su llegada, preguntó al demandante si estaba corrigiendo el error que le había indicado la tarde anterior. El actor, que no tenía intención alguna de ponerse a ello, le contestó que no, que estaba haciendo un correo para su mujer, y que dejara de acosarle, añadiendo la expresión 'colega', para seguidamente realizarle de modo despectivo el saludo militar, llevándose la mano a la cabeza, haciendo caso omiso de la instrucción dada el día anterior sobre corregir el error detectado en el pedido' Como afirma la sentencia de esta Sala de fecha 18-10-2017 R. 494/2017 : 'Reiterados pronunciamientos de esta Sala (sentencias nº 560/2008, de 2-7 ; 846/2009, de 18-11 ; 908/2009, de 2-12 ; 82/2010, de 10-2 ; 464/2011, de 22-6 y 321/2013, de 3-7 , entre otras) explican que en las cuestiones disciplinarias o sancionadoras han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, pues elementales principios de justicia exigen perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva, se juzga la conducta del trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas.

La valoración de la conducta sancionable ha de hacerse con criterio individualizador ( sentencia del TS de 2-2-1987 ) y gradualista ( sentencia del TS de 5-3-1987 ), en cuanto se ha de conocer la singularidad de caso, valorando las circunstancias concurrentes y sus peculiaridades, con especial relevancia del factor humano o personal, y a través del examen individualizado de cada caso ha de pretenderse lograr una plena coherencia y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción ( sentencia del TS de 19-2-1990 ), ya que toda falta admite matices y graduaciones a los efectos de aplicar o no la máxima sanción del despido, debiendo reservarse tal sanción para aquellos incumplimientos dotados de una especial significación por su carácter grave, trascendente e injustificado y siempre que la culpabilidad resalte de un modo patente, no cuando resulte atemperada o atenuada en virtud de las circunstancias concurrentes ( sentencia del TS de 24-2-1990 ).' En este supuesto la Sala estima que en la sentencia recurrida se han valorado de forma razonable la gravedad de los incumplimientos imputados al trabajador, en relación a la sanción de despido impuesta. Del relato fáctico resulta que el actor incumplió la orden dada por un superior , mostrando una actitud indisciplinada y efectuando manifestaciones delante de otros compañeros de trabajo y de su superior que suponían una falta de respeto y consideración a su superior , incumpliendo la orden dada, para al día siguiente, preguntado de nuevo sobre el cumplimiento de la orden dada el día anterior de corrección de errores, desobedecer igualmente la misma , adoptando la misma actitud de falta de respeto que culminó al realizar de modo despectivo un saludo militar a su superior llevándose la mano a la cabeza, hechos realizados en presencia de otros compañeros de trabajo. Dichos hechos aparecen tipificados en el art. 54.2.b ) y c) del ET y en el art. 27 del Convenio Colectivo estatal de empresas de ingeniería y estudios técnicos (BOE 18-1-2017) aplicable, que tipifica como falta muy grave los malos tratos de palabra u obra o falta grave de respeto y consideración a los jefes , compañeros o subordinados.

El motivo se desestima.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 19/2019, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de los Social nº 1 de Zaragoza con fecha 13 de noviembre de 2018 , autos 908/2017 que confirmamos Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.