Sentencia SOCIAL Nº 85/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 491/2019 de 11 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0012070
Procedimiento Recurso de Suplicación 491/2019
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid Despidos / Ceses en general 261/2018
Materia: Despido
Sentencia número: 85/2020-C
Ilmos. Sres
D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO
D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid a once de febrero de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 491/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. IGNACIO JOSE RODRIGUEZ-
GUERRA GONZALEZ en nombre y representación de D./Dña. Rogelio , contra la sentencia de fecha 15/06/2018
dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general
261/2018, seguidos a instancia de D./Dña. Rogelio frente a LINCOSUR SL, en reclamación por Despido, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO, y deduciéndose de
las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO .- Que el actor ha venido prestando sus servicios para la empresa ARTE SEGURIDAD S.L., dedicada a seguridad privada, desde el 20 de diciembre de 2017, en virtud de la suscripción de un contrato indefinido en el que se reconoce una antigüedad del trabajador a todos los efectos desde el 12 de noviembre de 2005, con la categoría profesional de Vigilante de Seguridad, percibiendo su salario conforme a las tablas del convenio colectivo.



SEGUNDO .- Que el actor, nacido el NUM000 de 1973, tenía reconocida por resolución del INSS de fecha 28 de abril de 2017, una pensión de incapacidad permanente en grado de total, derivada de contingencia de enfermedad común para su profesión habitual, dictándose resolución por el INSS, el 31 de octubre de 2017, acordando tras procedimiento de revisión, declarando que en la actualidad no se encuentra afecto de ningún grado de incapacidad permanente, dejando sin efecto la prestación económica percibida hasta entonces.



TERCERO .- Que con fecha 21 de diciembre de 2017, el actor fue dado de baja médica en situación e incapacidad temporal, por enfermedad común, situación que mantenía a la fecha del juicio.



CUARTO.- Que mediante carta de 31 de diciembre de 2017, la empresa ARTE SEGURIDAD S.L. comunicó al actor que a partir del día 31 de diciembre de 2017 quedaba rescindido el contrato de arrendamiento de servicios de seguridad y vigilancia que ARTE SEGURIDAD S.L tenía celebrado con IMPULSA SA para sus instalaciones en el Wizink Center ubicado en Plaza Felipe II de Madrid a la que 4estaba adscrito y que había sido adjudicado a la empresa demandada LICONSUR S.L. SERVICIOS DE SEGURIDAD SL y que por tal causa y como estable el art.

14 del Convenio estatal para las empresas de seguridad, el contrato que tenía suscrito con ARTE SEGURIDAD S.L quedaba rescindido a partir de la fecha indicada quedando subrogada la empresa Liconsur SL conservando cuantos derechos y obligaciones mantenía con esa empresa.



QUINTO .- Que el actor se puso en contacto con la demandada mediante correos de 29 y 30 de enero de 2018, informando que había pedido las nóminas a ARTE SEGURIDAD S.L sin que hasta la fecha se le hubieran entregado, reclamando que se le diera de alta con efectos de 1 de enero de 2018, ya que no se le había cursado todavía, comunicándole Liconsur al actor mediante correo, de 6 de febrero de 2018, que tenían que existir nóminas y que la empresa saliente tenía que entregar una serie de documentación a la empresa entrante necesaria para poder subrogarle y que no siendo así era de esa manera imposible subrogarle

SEXTO .- Que registró en fecha 19 de febrero de 2018 la preceptiva papeleta de conciliación por despido frente a la demandada ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, celebrándose el preceptivo acto de conciliación, el 8 de marzo de 2018, con el resultado de intentado y sin efecto.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la opuesta excepción de caducidad de la acción de despido, desestimo también la demanda promovida por D. Rogelio , frente a la empresa LINCOSUR, S.L, absuelvo a la empresa demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra en este proceso.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Rogelio , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 04/06/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 17/12/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia se alza en suplicación el actor solicitando la revocación de la sentencia. La Sala previamente observa que la cuestión litigiosa precisa para resolverse motivadamente la llamada a juicio de ARTE SEGURIDAD S.L en cuanto lo que se discute es la procedencia o no de la subrogación en el contrato del actor conforme al art. 14 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad, derecho subrogatorio que en función de existir o no compromete la responsabilidad de la empresa cesante o la adquirente, de modo que ésta responderá si procede la subrogación y sino procede la responsabilidad por despido corresponderá a la cedente, por haber procedido indebidamente a la extinción.

Al efecto se observa que el juzgado dio oportunidad al actor de la posibilidad de ampliar la demanda contra la empresa que procedió a resolver el contrato ( hecho probado 4º) negándose el actor a realizarlo y dejando, por ello, tal extinción respecto a la empresa cedente .

La sentencia en el FD 2º manifiesta lo siguiente:"

SEGUNDO .- Sentado lo hasta aquí razonado y expuesto, se ha de desestimar puesto que el actor no ha llegado a ser trabajador por cuenta de Liconsur S.L., empresa que no le ha llegado a subrogar, por lo que mal puede haberse extinguido por despido una relación laboral que no ha llegado a nacer.

Y es que en ningún caso se está en el supuesto de una subrogación entre la empresa empleadora del actor, ARTE SEGURIDAD y la demandada por cuanto a este respecto, el art. 14, del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad 2017-2020 (BOE 01/02/2018) 'Subrogación de servicios', del convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad, con la finalidad de garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, dispone que 'En virtud de la subrogación de personal, la nueva adjudicataria está obligada a integrar en su plantilla, subrogándose en sus contratos de trabajo, a los trabajadores de la empresa cesante en el servicio, cualquiera que sea la modalidad de contratación y/o nivel funcional de los trabajadores, siempre que se acredite el requisito de antigüedad establecido en los artículos 15 y 16 de este Convenio para cada colectivo, incluyéndose en el período de permanencia exigido las ausencias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los artículos 56 , 57 , 63 y 65 de este Convenio Colectivo , las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el artículo 62, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado, de acuerdo con las especificaciones y normas que se pactan en los artículos siguientes'.

A este respecto, el artículo 17, 'Obligaciones de la empresa cesante y adjudicataria derivadas del proceso de subrogación', establece los siguientes requisitos para que opera la subrogación: 1. Obligaciones de la empresa cesante: La Empresa cesante en el servicio: 1. Deberá notificar al personal afectado y a la Representación Legal de los Trabajadores la resolución del contrato de arrendamiento de servicios, así como el nombre de la nueva adjudicataria, dentro de los cinco días siguientes a la fecha en que tenga conocimiento formal y fehaciente de cada una de las circunstancias.

2. Deberá poner a disposición de la nueva adjudicataria, con antelación mínima de cinco días hábiles a que ésta dé comienzo a la prestación del servicio, la documentación que más adelante se relaciona. Si tuviese conocimiento de la adjudicación en un plazo inferior a los cinco días hábiles antes del inicio del servicio, deberá entregar la documentación con carácter inmediato y siempre como mínimo veinticuatro horas antes del inicio del servicio.

a) Relación de trabajadores afectados por la subrogación.

b) Certificación individual por cada trabajador en la que deberá constar los datos de contacto del mismo, los incluidos en el modelo 145 del IRPF (Retenciones sobre rendimientos del trabajo. Comunicación de datos al pagador), los necesarios para cursar el Alta en Seguridad Social, la naturaleza del contrato de trabajo vigente y su nivel funcional.

c) Copia de las nóminas de los siete últimos meses, o período inferior, según procediere, así como la correspondiente a la última paga extraordinaria.

d) Copias de los TC1 y TC2, de cotización a la Seguridad Social, de los últimos tres meses, o período inferior si procediera, con acreditación de su pago.

e) Certificado de estar al corriente del pago de las obligaciones con la Seguridad Social y la Agencia Tributaria.

f) Copia de los contratos de trabajo suscritos, cuando se hayan concertado por escrito, así como copia de todos los documentos, resoluciones administrativas o judiciales, acuerdos o pactos individuales o de empresa que afecten al trabajador o a los trabajadores afectados como condición más beneficiosa, incluida la vida laboral de afiliado al código de cotización correspondiente.

g) Copias de la Cartilla Profesional, Tarjeta de Identidad Profesional, y, en su caso, Licencia de Armas.

h) Parte de Baja por Incapacidad Temporal y último parte de confirmación de los trabajadores que se encuentren en tal situación en el momento de producirse la subrogación.

i) Copia de los cuadrantes de los siete meses anteriores a la fecha de subrogación. En caso de existir cuadrante anual, habrá de incluirse el mismo.

j) Documentación justificativa de la situación especial en que se encuentre el trabajador (reducción de jornada, guarda legal, baja por maternidad y paternidad, excedencias, etc.).

k) Cualquier otro documento que proceda o se requiera a estos efectos, necesario o preceptivo, por la adjudicataria entrante.

En modo alguno se ha probado esas comunicaciones, de la forma que se establece en este precepto convencional, hacia el trabajador demandante y empresa entrante, lo que determina el fracaso de la demanda." Formula el actor, en primer lugar, un motivo formalmente deficiente pues se articula por los incompatibles apartados b) y c) del art. 193 acumuladamente en el que pretende resaltar cierto contenido de la resolución del INSS que ya asume el hecho probado 2º y que, por ello, resulta superfluo.



SEGUNDO: Ya por el 193 c) se denuncia la infracción de normas sustantivas citando el art. 14 y 15 del Convenio Estatal de aplicación y la jurisprudencia ( cita las STS de 10/12/97; 9/2/98 y 20/09/2006). Habiendo rechazado el actor la posibilidad de traer al pleito a la empresa que procedió a la extinción del contrato el litigio ha de resolverse exclusivamente decidiendo si, dada la base fáctica de la sentencia, procede o no la subrogación empresarial que niega la empresa demandada.

Al efecto hemos de concordar con el recurrente que el incumplimiento del art. 17 del Convenio no condiciona el derecho subrogatorio del trabajador, pues se trata de obligaciones inter empresariales cuya infracción podría dar lugar a un litigio entre los dos titulares de la relación jurídica, cuyo conocimiento es ajeno a esta jurisdicción.

Ahora bien, la mera pertenencia a la plantilla de la empresa cedente -que el actor acredita ( hecho probado 1º)- si bien es condicionante del derecho subrogatorio ( art. 14 del Convenio), no lo colma pues el art. 15 de la precitada norma convencional exige una adscripción previa de 6 meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca que no consta acreditado y desde luego no puede inferirse del hecho probado 4º, que refiere el contenido de una comunicación de la empresa cedente que ni siquiera habla del periodo de adscripción.

Así las cosas, procede rechazar el recurso y confirmar la sentencia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el/la LETRADO D./Dña. IGNACIO JOSE RODRIGUEZ-GUERRA GONZALEZ en nombre y representación de D./ Dña. Rogelio , contra la sentencia de fecha 15/06/2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 261/2018, seguidos a instancia de D./Dña. Rogelio frente a LINCOSUR SL, en reclamación por Despido y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0491-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828- 0000-00-0491-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.