Sentencia Social Nº 850/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 271/2007 de 19 de Abril de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 271/2007

Sentencia Nº 850/07

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a diecinueve de abril de dos mil siete

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de SUPLICACION interpuesto por Tomás contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 4 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Tomás sobre Incapacidad siendo demandado INSS y TGSS habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 19 DE OCTUBRE DE 2006 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa "1.- Se desestima la demanda. II.- Se confirma la resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 26 de julio de 2005, y se absuelve a la entidad gestora y a la Tesorería General de la Seguridad Social de las peticiones efectuadas en su contra.".

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- Don Tomás , nacido el 26 de septiembre de 1951, diestro, con documento nacional de identidad número NUM000 , afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 e inscrito en el Régimen General, prestó servicios al Ayuntamiento de Torrox (Málaga), como jardinero. La base de cotización del mes de agosto de 2003 era de 42,34 euros diarios.

II.- Dicha corporación tenía concertada la cobertura del riesgo de accidente de trabajo de sus empleados con el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

III.- El 9 de septiembre de 2003, mientras el demandante se hallaba trasplantando una palmera en el lugar del trabajo, sufrió una fractura apical de la falange distal del 10 dedo de la mano y una herida inciso contusa en la región lateral interna de ese dedo, de la mano izquierda.

IV.- En fecha no determinada solicitó una pensión de incapacidad permanente y se incoó el expediente administrativo número NUM002 .

V.- En fecha no determinada se emitió informe de valoración médica, en el que se hacían constar como "deficiencias más significativas", las siguientes:

"Limitación de la movilidad global del] dedo de la mano izquierda em menos del 50 % a consecuencia de accidente de trabajo"

VI.- El lO de mayo de 2005 el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial del referido instituto la declaración del trabajador como afecto a lesiones permanentes no invalidantes.

VII.- Por resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 19 de mayo de 2005, fue declarado afecto a lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables, conforme al apartado 79 del baremo anexo a la Orden de 15 de abril de 1969, con 770 euros.

VIll.- Se interpuso reclamación previa y se desestimó por resolución de 26 de julio de 2005.

IX.- Don Tomás padece, como consecuencia de la fractura apical de la falange distal del 10 dedo de la mano y de la herida inciso contusa en la región lateral interna de ese dedo, de la mano izquierda, una limitación de menos del 50 por 100 en la movilidad de ese dedo.

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal con fecha 7 de febrero de 2007 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. El actor, de 53 años de edad en el momento del hecho causante y jardinero de profesión, tras sufrir un accidente de trabajo que le produjo la fractura apical de la falange distal del primer dedo de la mano izquierda, solicitó ser declarado afecto de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual o, subsidiariamente, parcial, solicitud desestimada por la Entidad Gestora en la vía administrativa. Agotada la vía previa, el actor interpone demanda que es rechazada por el Magistrado a quo por considerar que las dolencias y secuelas del interesado no alcanzan suficiente intensidad como para impedirle la normal realización de su quehacer laboral habitual. Frente a la misma se alza el actor mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea estimada la demanda en su pretensión subsidiaria y sea declarado en el grado de incapacidad permanente parcial.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita el recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de dar nueva redacción al ordinal noveno, expresivo de las dolencias y limitaciones del interesado ("limitación de menos del 50 por 100 en la movilidad del dedo primero de la mano izquierda"), y sea sustituido por el siguiente texto alternativo: "Dolor en el primer dedo de la mano izquierda a nivel de la falange distal, borde interno, a nivel de la cabeza del cuarto metacarpiano y cuando actúa el primer dedo como oponente al resto. Pérdida de fuerza de la mano izquierda superior a un 60% respecto de la derecha. Edema de partes blandas, sobretodo en la cabeza del cuarto metacarpiano. Imagen de fractura en la extremidad distal del primer dedo de la mano izquierda. Afectación sensitiva de la rama del nervio mediano del primer dedo". Basa su pretensión revisoria en los documentos obrantes a los folios 38 a 43 de las actuaciones, esto es, informe del perito médico.

El motivo debe fracasar pues persigue sustituir la valoración del material probatorio efectuado por el Magistrado a quo en base a documentos y periciales ya tenidas en cuenta. Y es que, efectivamente, el cauce ahora analizado no es instrumento sustitutivo de la valoración que de la prueba realice el Juez de instancia, para lo que es soberano frente a las partes como frente a la Sala al tratarse de un recurso extraordinario y no una segunda instancia. Por ello el error ha de ser de diáfana evidencia de los documentos o pericias (TSJ Castilla-La Mancha 5-5-94, AS 1825; Cantabria 5-11-90, AS 1988) sin que pueda predicarse cuando el juzgador haya deducido el hecho de otras pruebas que contradigan el documento en que se basa la revisión, a saber, dictamen del médico evaluador obrante en el expediente administrativo.

TERCERO. Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la parte recurrente la infracción del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , definidor del grado de incapacidad permanente parcial. Aduce en su discurso, en síntesis, que los graves padecimientos que presenta el interesado, si bien no le imposibilitan para la realización de las esenciales tareas de su profesión de jardinero, le disminuyen en, al menos, un 33 por 100 su aptitud laboral en su ejecución.

La incapacidad permanente parcial es aquella incapacidad que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador afectado una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (se mantiene esta definición en tanto no sea desarrollada reglamentariamente la nueva normativa). Se debe tener en cuenta, además de la lesión, el oficio o profesión del interesado distinguiendo aquellos oficios que precisen principalmente los miembros superiores, las profesiones que utilicen los miembros inferiores, los oficios que requieran una buena visión, etc. Los Tribunales, a través del estudio de los múltiples casos han ido interpretando cómo ha de ser la influencia de las lesiones en la profesión a efectos de declarar que dan lugar a la incapacidad parcial. Así, se considera que existe tal tipo de incapacidad cuando, las tareas se desarrollan con mayor penosidad y dificultad (TSJ La Rioja 18-12-97, AS 4301). Pero no cuando no existe significación suficiente en las lesiones para determinar una reducción del rendimiento en las tareas habituales de la trabajadora (TSJ Cataluña 20-6-00, AS 3604).

La profesión habitual del actor es la de jardinero, la cual exige permanecer de manera continuada de pie, en terrenos irregulares y difíciles (desniveles, entre cultivos etc.), mantener posturas difíciles (agachado, forzando la columna), coger y trasladar pesos (útiles y herramientas de jardinería), entre otras. Y como en la actualidad presenta, según el relato de hechos probados, como secuelas de la fractura apical de la falange distal del primer dedo de la mano izquierda, una limitación global de la movilidad inferior al 50 por 100 en dicho dedo, de fijo que aquél posee aptitud física como para realizar sin una especial penosidad su quehacer de jardinero pues, no siendo zurdo, las funciones de agarre, pinza y puño (esenciales en las tareas de su profesión) puede realizarlas sin especial esfuerzo lo que conduce, al haberlo entendido así el Magistrado de instancia, a la desestimación del motivo y por su efecto el recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia combatida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Tomás contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Málaga con fecha 19 de octubre de 2.006 en autos sobre invalidez permanente, seguidos a instancias de dicho recurrente contra el Instituto Nacional y la Tesorería General de la Seguridad Social, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.