Sentencia Social Nº 850/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7788/2007 de 30 de Enero de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0007702

CR

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

En Barcelona a 30 de enero de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 850/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por BYTEMASTER SERVICIOS INFORMÁTICOS SA frente a la Sentencia del Juzgado Social 24 Barcelona de fecha 6 de junio de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 175/2007 y siendo recurrido/a - F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial y María Inmaculada . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 12 de marzo de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6 de junio de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimando las excepciones de incompetencia de jurisdicción y caducidad de la acción planteadas por la empresa Bytemaster Servicios Informáticos S.A. y estimando la demanda interpuesta por Dª María Inmaculada frente a dicha empresa y el Fondo de Garantía Salarial, declaro la nulidad del despido de la trabajadora acordado por la empresa, a quien condeno a su inmediata readmisión en las mismas condiciones que regían con anterioridad a su despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, a razón de un salario diario de 75,75 euros. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO. La actora, Dª María Inmaculada , con DNI nº NUM000 , venía prestando servicios para la empresa Bytemaster Servicios Informáticos S.A. desde el 14-3-03, con la categoría profesional Grupo I y percibiendo una retribución mensual de 2.272,50 euros.

SEGUNDO. La relación de la actora con la empresa se formalizó mediante un contrato mercantil de prestación de servicios, cuyo borrador ella misma propuso, en el que se hacía constar que ejercería su actividad con plena autonomía, sin estar sujeta a un horario preestablecido, para desarrollar los proyectos pactados durante la vigencia de ese contrato (docs. 1 y 2 de la empresa).

TERCERO. La actora estaba de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde abril de 2000, y cada mes presentaba a la empresa una factura por el mismo concepto genérico de "servicios de marketing" y por el mismo importe, inicialmente por la cuantía de 2.203,64 euros y a partir de enero de 2004 por 2.272,50 euros, una vez descontado un 15% de retención y el IVA. Los períodos en que disfrutaba de vacaciones emitía y se le abonaban igualmente dichas facturas (docs. 2 a 49 y 90 de la parte actora e interrogatorio de la empresa).

CUARTO. La actora disponía de una mesa y un ordenador en la empresa y tenía tarjetas de visita con el nombre de la empresa. Acudía a la empresa todos los días y participaba en todos los eventos que se organizaban, como las cenas de Navidad. Al inicio de cada año se reunía con los comerciales para que le comunicaran los proyectos y propuestas para ese año y ella confeccionaba un resumen que presentaba a la empresa (interrogatorio de la empresa; testifical actora; y doc. 5 de la empresa).

QUINTO. El Sr. Alonso es una ex-pareja sentimental de la actora y en alguna ocasión había estado en alguna reunión de la empresa, como conocedor del sector (interrogatorio de la actora).

SEXTO. Mientras prestó servicios para la empresa, la actora hizo también un trabajo para otra empresa denominada Optimice Solutions, a solicitud del Sr. Jon . Dicha empresa en ocasiones opera con el mismo domicilio y teléfono que la empresa demandada, la cual le deja sus locales para celebrar reuniones con los clientes (interrogatorio actora, de la empresa y testifical de la empresa).

SEPTIMO. La ex-esposa del administrador presta también servicios en la empresa (hecho reconocido por la empresa).

OCTAVO. En diciembre de 2006 la actora habló con Don. Jon , gerente de la empresa, para proponerle cambiar las condiciones de su trabajo. En fecha 3-1-07 remitió un correo electrónico al Sr. Jesus Miguel , Director Comercial de la empresa, manifestando que pensaría acerca de la posibilidad de planificar su trabajo fuera de la oficina, en vez de hacerlo presencial como hasta entonces, a fin de evitar enfrentamientos con D. Jon (interrogatorio actora y doc. 54 de la empresa).

NOVENO. En fecha 11-1-07 presentó una denuncia ante la Inspección de Trabajo, solicitando que se reconociera el carácter laboral de su relación con la empresa (doc. 1 de la parte actora).

UNDECIMO. A partir del 11 o 12 de enero de 2007 la empresa desvió el correo electrónico de la actora al buzón de D. Jon (interrogatorio empresa).

DUODECIMO. En fecha 25-1-07 la actora estaba planificando el proyecto para el primer semestre de ese año (doc. 55 de la empresa).

DECIMOTERCERO. El día 30-1-07 Don. Jon se reunió con la actora; en esa reunión ella le dijo que quería que le reconocieran su relación laboral con la empresa, a lo que el Sr. Jon le contestó que no podía acceder a su solicitud y que si no les entregaba el plan de marketing para ese año no podía seguir ocupando un puesto en la empresa. Al día siguiente la actora volvió a la empresa y solicitó al Sr. Jon que le entregara una comunicación escrita de que había sido despedida (interrogatorio empresa y doc. 58 de la empresa).

DECIMOCUARTO. En fecha 6-2-07 la actora presentó papeleta de conciliación previa y el día 2-3-07 se celebró el preceptivo acto de conciliación, con el resultado de sin avenencia. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria María Inmaculada , a la que se dió traslado impugnò, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación Bytemaster Servicios Informáticos S.A. la sentencia que estimó la demanda que contra la misma había interpuesto Dª María Inmaculada y declaró la nulidad de su despido, con las consecuencias inherentes a dicho pronunciamiento, formulando un primer motivo en el que, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la infracción de los artículos 1 del Estatuto de los Trabajadores, 24.1 de la Constitución, 1.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y 22 y 25 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender que la relación entre las partes no fue laboral sino de arrendamiento de servicios, por lo que la jurisdicción social sería incompetente para conocer de la misma.

La incompetencia de jurisdicción es una cuestión que por afectar al orden público procesal ha de ser resuelta por el órgano judicial con libertad de criterio, sin sujetarse a los presupuestos y concretos motivos del recurso, ni someterse a los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia y con amplitud en el examen de toda la prueba practicada para decidir fundadamente y con sujeción a derecho sobre una cuestión cuya especial naturaleza la sustrae al poder dispositivo de las partes (STS de 23 de octubre de 1989, 11 de julio de 1990 y 16 de febrero de 1998 , entre otras).

La línea divisoria entre el contrato de trabajo y otras relaciones afines viene marcada por el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores , con arreglo al cual dicha ley es de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario. Recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 1999 (Recurso 1093/99 ), que es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que declara la irrelevancia de la calificación que las partes otorguen a un contrato, señalando que la naturaleza jurídica de un ente contractual viene determinada por el conjunto de derechos y obligaciones que se pactan y las que realmente se ejercitan (entre otras muchas, SSTS/IV 20-IX-1995 -recurso 1463/1994-, 15-VI-1998 -recurso 2220/1997-, 20-VII-1999 -recurso 4040/1998 ), y que la dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, ni intensa, a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato (entre otras, SSTS/IV 14-II-1994 -recurso 123/1992- , 27-V-1992 -recurso 1421/1991-, 10-IV-1995 -recurso 2060/1994-, 20-IX-1995 -recurso 1463/1994-, 22-IV-1996 -recurso 2613/1995-, 28-X-1998 -recurso 4062/1997-, Sala General ); si bien el requisito de dependencia no concurre cuando el contratado actúa con plena autonomía (entre otras, STS/IV 7-III-1994 -recurso 615/1993 ). Esta doctrina es reiterada n sentencias posteriores del Tribunal Supremo como la de 3 de mayo de 2005 .

En el presente caso resulta de la prueba practicada que la actora entró a prestar servicios para la empresa demandada el 14.3.2003, formalizando al efecto un contrato mercantil en el que son de destacar las siguientes cláusulas: a) la actividad profesional debía ejercitarse en base a los proyectos a desarrollar pactados durante la vigencia del contrato, organizando el tiempo que dedicaría a la misma conforme a sus propias pautas y criterios, no estando sujeta a un horario de trabajo preestablecido, debiendo desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones generales de Bymaster. Podía recurrir a empresas u otras personas para la implantación de su actividad, previa autorización; b) la empresa se comprometía a facilitar la información y datos necesarios sobre la empresa, así como el derecho de uso general de elementos materiales en sus oficinas necesarios o convenientes para realizar la prestación de los servicios objeto del contrato; c) se pactó una remuneración total de 24.000 euros, pudiendo aspirar a una remuneración extra en concepto de prima, que debía abonarse mensualmente, excepto el mes de agosto- previa presentación de facturas a los que se debía aplicar el IVA correspondiente; d) la empresa asumía los gastos profesionales debidamente acreditados que pudieran ocasionarse.

La actora, según la prueba practicada, que en lo esencial ha sido correctamente reflejada en los hechos probados de la sentencia, disponía de una mesa y un ordenador en la empresa y tenía tarjetas de visita con el nombre de la misma. Habitualmente acudía todos los días y participaba en los eventos que se organizaban como las cenas de Navidad. Al inicio de cada año se reunía con los comerciales para que le comunicaran los proyectos y propuestas para el año y confeccionaba un resumen que presentaba a la empresa. Estaba de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde abril de 2000 y cada mes presentaba una factura por el mismo concepto genérico de "servicios de marketing" y por el mismo importe, inicialmente por la cuantía de 2.203'64 euros y a partir de enero de 2004 por 2.272'50 euros, una vez descontado un 15% de retención y el IVA. Los periodos en que disfrutaba de vacaciones emitía y se le abonaban igualmente estas facturas.

A la vista de estos datos la juzgadora de instancia concluye que en la citada relación concurren las notas del contrato de trabajo según el artículo 1 del ET, pese a reconocer, en el fundamento de derecho segundo , que tenía libertad de horario y de no haberse acreditado que realizara su trabajo en estricta dependencia jerárquica, y tal conclusión ha de ser confirmada por la Sala, pues en tal relación concurren las notas de ajenidad, subordinación y dependencia que exige el artículo 1 del ET para poder calificar una relación de laboral, pues la prestación de servicios se realizaba dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa demandada, utilizando los medios materiales que la empresa ponía a su disposición, acudiendo de forma regular a un despacho que tenía asignado al efecto, figurando frente a terceros como responsable de marketing, encargándose de la ejecución de los proyectos previamente pactados con la empresa, coordinando su trabajo con los comerciales y siendo retribuida mensualmente con una cantidad fija, con independencia del trabajo realizado. Frente a ello es irrelevante el nombre que las partes hayan dado al contrato suscrito, que la actora estuviera afiliada al RETA, que emitiera facturas en las que figuraba el IVA correspondiente, que haya realizado trabajos para una empresa denominada Optimice Solutions, que en ocasiones opera en la misma sede, pero que llevó a cabo a petición de D. Jon gerente de la empresa o que haya podido realizar algún otro trabajo esporádico por cuenta propia. Todos ellos son datos que no pueden desvirtuar el carácter laboral de la relación.

En consecuencia, este primer motivo del recurso debe ser desestimado.

SEGUNDO.- Denuncia en segundo lugar la caducidad de la acción de despido por el transcurso del plazo de los 20 días previsto en el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores, alegando que la actora concluyó su actividad en diciembre de 2006 y que en 2007 no prestó servicio alguno, por lo que al haber presentado la papeleta de conciliación el 7 de febrero de 2007 la acción de despido estaría caducada.

Dicho motivo no puede prosperar, ya que no consta de forma indubitada que fuera voluntad de las partes dar por finalizada toda relación el 31 de diciembre de 2006. Lo cierto es que en diciembre de 2006, tal como se recoge en los hechos probados octavo y siguientes, la actora habló con Don. Jon , gerente de la empresa para proponerle cambiar las condiciones de su trabajo. El 3.1.2007 remitió un correo electrónico al Sr. Jesus Miguel , director comercial de la empresa, manifestando que pensaría acerca de la posibilidad de planificar su trabajo fuera de la oficina, en vez de hacerlo presencial como hasta entonces a fin de evitar enfrentamientos con D. Jon . A partir del 11 o 12 de enero de 2007 la empresa desvió el correo electrónico de la actora al buzón de D. Jon . El 25.1.2007 la actora estaba planificando el proyecto para el primer semestre de este año. Por último el 30.1.2007 D. Jon se reunió con la actora, reunión en la que ella le dijo que quería que le reconocieran su relación laboral con la empresa a lo que el Sr. Jon le contestó que no podía acceder s su solicitud y que si no les entregaba el plan de marketing para este año no podía seguir ocupando un puesto en la empresa.

Todo ello pone de manifiesto que no fue sino en esta última fecha que la relación se extinguió, pues hasta entonces las partes estuvieron discutiendo las condiciones en que iba a continuar la prestación de servicios y la actora estaba preparando el proyecto que debía presentar para el primer semestre del año, por lo que no puede estimarse caducada la acción por despido que ejercitó con la presentación de papeleta de conciliación el 6.2.2007.

Por todo ello el motivo debe ser también desestimado.

TERCERO.- Impugna por último la empresa la nulidad del despido acordada por la sentencia de instancia, por entender infringidos los artículos 4, 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 24 de la Constitución ya que, a su juicio, no se produjo la vulneración de la garantía de indemnidad que la sentencia aprecia. Según la misma se produjo un despido verbal que fue consecuencia de la pretensión de la actora de que se le reconociese el carácter laboral de su prestación de servicios, por lo que conforme al artículo 55.5 del ET el despido sería nulo.

Con arreglo al artículo 55.5 del ET será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. Para que el despido sea nulo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 de la C.E ., del que es manifestación la garantía de indemnidad, es necesario la concurrencia de una serie de requisitos que en el presente caso no se dan. Dice al respecto la sentencia del Tribunal Constitucional nº 16/2006 de 19 de enero , que la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo (art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores.

También es preciso tener presente la importancia que en estos supuestos tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Según reiterada doctrina de este Tribunal, cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del "onus probandi" no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales.

La sentencia del Tribunal Constitucional de 19 de abril de 2004 sostiene que la garantía de indemnidad del art. 24.1 CE cubre todo acto procesal o preprocesal necesario para acceder a los Tribunales de Justicia; tanto, entonces, el ejercicio de la acción en sede jurisdiccional, como los actos preparatorios o previos necesarios para dicho ejercicio, pues el derecho a la tutela judicial efectiva es perfectamente compatible con el establecimiento de condicionamientos previos para el acceso a la jurisdicción. Bajo esas circunstancias, en efecto, los mencionados actos previos y obligatorios no pueden permanecer al margen del derecho fundamental de tutela judicial, ya que, de otro modo, se dificultaría la plena efectividad del derecho, resultando sencillo para quien persiga impedir u obstaculizar su ejercicio poner en práctica medidas represivas justo en el momento anterior al planteamiento de la acción.

En el presente caso la actora pretendía que se le reconociera el carácter laboral de la relación, pero no había ejercitado ninguna acción judicial encaminada a tal reconocimiento, ni tampoco había llevado a cabo ningún acto previo necesario para el ejercicio de tal acción. Solo había manifestado verbalmente a la empresa el mismo día 30.1.2007 en que se sitúa el cese de la prestación de servicios que quería que se le reconociese el carácter laboral de la relación. Si bien había formulado una denuncia ante la Inspección de Trabajo el 11.1.2007 con el mismo fin, no consta que la empresa tuviera conocimiento de la misma el 30.1.2007 ya que, al parecer, el conocimiento por la empresa de dicha denuncia tuvo lugar en un momento posterior, el 8.2.2007, según el folio nº 278 de los autos.

Por ello en el presente caso no existen los indicios necesarios para poder inferir que el cese acordado por la empresa sea una represalia por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva, que no puede confundirse con cualquier queja o reclamación verbal que haya podido formular el trabajador. En consecuencia, el despido verbal acordado debe ser declarado improcedente a tenor del artículo 55.4 del ET , con las consecuencias inherentes a dicho pronunciamiento y, en este sentido, el recurso ha de ser estimado en parte.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Bytemaster Servicios Informáticos S.A. contra la sentencia de 6 de junio de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social nº 24 de Barcelona en los autos nº 175/07, seguidos a instancia de Dª María Inmaculada contra la citada empresa y el Fondo de Garantía Salarial, la cual debemos revocar, para declarar en su lugar la improcedencia del despido de la actora de 30 de enero de 2007, condenando Bytemaster Servicios Informáticos S.A. a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre readmitirla en su anterior lugar de trabajo y en las mismas condiciones que regían con anterioridad o le indemnice en la cantidad de 14.203 euros, con abono en uno y otro caso de los salarios dejados de percibir, que deberán compensarse con los que haya podido percibir en virtud de la previa declaración de nulidad, declarando resuelta la relación laboral de optarse por la indemnización y entendiéndose que de no ejercitarse la opción en el plazo indicado procederá la readmisión, sin perjuicio de la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial en los términos y con los límites del artículo 33 del ET . Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir una vez firme esta sentencia.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.