Sentencia Social Nº 850/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2283/2007 de 13 de Marzo de 2008

Encabezamiento

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Rec, contra Sent nº 2283/07

Recurso contra Sentencia núm. 2283 de 2.007

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

Ilma.Sra. Dª Remedios Roqueta Buj

En Valencia, a trece de marzo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 850 de 2.008

En el Recurso de Suplicación núm. 2283/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 8-2-07, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 13 de Valencia, en los autos núm. 946/06, seguidos sobre Vacaciones, a instancia de Dª Lorenza, asistida del Letrado D. Francisco Soler Pérez, contra MEDITERRÁNEA DE VOLANTS S.L., y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 8-2-07, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Lorenza, contra la empresa MEDITERRÁNEA DE VOLANT.S., S.L., en materia de reconocimiento de derecho a disfrute de vacaciones, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra. ".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "Primero.- La demandante Lorenza , con DNI Núm.NUM000, presta servicios desde el 14.06.1999 para la empresa demandada Mediterránea de Volants, S.L, con categoría profesional de oficial tercera, percibiendo un salario mensual de 990,26 euros con prorrata de pagas extraordinarias; siendo de aplicación el XXVII Convenio Colectivo de Marroquinería y Afines de las provincias de Castellón y Valencia vigente para los años 2006-2007.

Segundo.- El convenio colectivo de aplicación dispone que del período anual de vacaciones retribuidas , de 31 días naturales, se podrán disfrutar 21 días ininterrumpidos en el período comprendido entre el 1 de junio y el 30 de septiembre de cada año, salvo acuerdo contrario de la empresa.

De acuerdo con el calendario laboral concertado para el año 2006 en la empresa demandada , la actora debía disfrutar el periodo citado de 21 días de vacaciones entre los días 31.07.06 y 20.08.06, que no disfrutó, puesto que entre el 27.04.06 y el 26.09.06 permaneció en situación de baja médica con diagnóstico de anemia por carencia de hierro.(Doc.2 actora)

Tercero.- El 2.11.06 la demandante presentó petición escrita a la demandada, solicitando disfrutar vacaciones entre los días 13.11.06 y 10.12.06-28 días- , que incluyen el período de 21 días y otros 7 no disfrutados de los 31 establecidos en el convenio. (Doc.3 actora)

La empresa contestó a la actora mediante carta de 31.10.06, comunicándole que debido a la coincidencia entre el período en que estuvo de baja médica y el pactado en calendario laboral como de vacaciones, lamentaba informarle que sólo tenía Derecho a la semana que se pactó como de libre elección, además de la vacaciones de final de año. (Doc.4 actora).

Cuarto.- Se celebró acto de conciliación el 5.12.2006 con resultado de Sin Efecto.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda de la trabajadora sobre reconocimiento del derecho al disfrute de vacaciones, se alza en suplicación la parte actora al amparo del apartado c) del art. 191 de la L.P.L . Se denuncia la infracción por interpretación errónea de lo dispuesto en el art. 38 del ET en relación con lo dispuesto en el art. 40.2 de la CE, arts. 7 y 15 de la Directiva Europea 93/104 CE, del Consejo , de 23 de noviembre de 1993, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo en su versión modificada por la Directiva Europea 2000/34 / CE, del Consejo de 22 de junio de 2000, sobre Derechos a vacaciones anuales retribuidas, en los términos en que ha sido interpretada por la sentencia del TJC.E. de 18-3-2004 ( Procedimiento C 342/2001 ), y en relación con lo dispuesto en los arts. 4, 5.4 y 6.2 del Convenio 132 de la Organización Internacional del Trabajo ( OIT) RCL 1974, 1356, relativo a las vacaciones anuales pagadas , ratificado por España y publicado en el Boletín Oficial del estado. Se alega, en resumen que el Derecho al disfrute efectivo de las vacaciones está concebido fundamentalmente tanto en la CE como en la normativa comunitaria, en atención a la finalidad de garantizar una mejor protección de la seguridad y salud de los trabajadores, La efectividad del Derecho reconocido en el art. 7.1 de la Directiva y el logro de la finalidad que con él se persigue, debe llevar a que , cuando el período fijado con carácter general para las vacaciones anuales de los trabajadores coincida con el período de suspensión del contrato de trabajo por IT y la reincorporación al trabajo se produzca antes de finalizar el año, como sucede en nuestro supuesto, el trabajador o trabajadora afectados, deben conservar el Derecho a disfrutar sus vacaciones anuales en un período distinto, antes de la terminación del año natural.

SEGUNDO.- Para dilucidar el caso traído a nuestra consideración, debemos partir de la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 3-10-2007 dictada en Sala General, que literalmente dice lo siguiente:

"TERCERO.- La regulación del instituto de las vacaciones anuales pagadas está formada por una combinación o mosaico de normas procedentes de distintas fuentes. Interesa analizar los elementos y la configuración de este complejo o combinado normativo, habida cuenta de los términos en que está planteado el presente debate procesal de unificación de doctrina.

Dentro del conjunto de disposiciones sobre vacaciones del trabajador hay que contar en primer lugar el art. 40.2 CE . De acuerdo con el mismo , "los poderes públicos ... garantizarán el descanso necesario, mediante la limitación de la jornada laboral,[y] las vacaciones periódicas retribuidas". Si nos atenemos como parece obligado a la dicción del propio art. 40.2 CE , el instituto de las vacaciones periódicas retribuidas está inspirado en un objetivo de "seguridad e higiene en el trabajo".

El Derecho del trabajador a vacaciones periódicas retribuidas ha sido contemplado también por determinadas normas internacionales. Así, el art. 7.1 de la Directiva 93/104 incluye un precepto imperativo sobre la duración del período mínimo de vacaciones ("Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas..."), reconociendo que corresponde al Derecho interno el detalle de su régimen jurídico ("... de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales").

Una regulación más extensa contiene el Convenio OIT 132, relativo a las vacaciones anuales pagadas. Este Convenio OIT incluye también una remisión genérica a la "práctica nacional" (art. 1 ), acompañada esta vez de numerosas remisiones específicas. Pero , a diferencia de la Directiva 93/104, en el Convenio OIT 132 encontramos una ordenación bastante completa, de mínimos en unos preceptos y supletoria de la legislación o "práctica" nacionales en otros, de distintos aspectos normativos de la institución. Para el adecuado enfoque de la cuestión sometida a enjuiciamiento puede ser útil analizar tres preceptos de esta norma internacional (artículos 5.4, 6.2 y 10 ) , aunque como se verá algunos de ellos no se refieran directamente a nuestro tema.

El art. 5 del Convenio OIT 132 regula el llamado "período de calificación" o "período mínimo de servicios para tener Derecho a vacaciones anuales pagadas". El apartado 4 de dicho artículo dice lo siguiente: "En las condiciones que en cada país se determinen por la autoridad competente o por el organismo apropiado, las ausencias del trabajo por motivos independientes de la voluntad de la persona interesada, como enfermedad, accidente o maternidad, serán contadas como parte del período de servicios". El aspecto normativo contemplado en el precepto no es, si bien se mira, el de la coincidencia de incapacidad temporal y período de disfrute ya acordado, sino el del modo de cómputo del período mínimo de servicios que permite la maduración del Derecho a vacaciones cuando el trabajador ha permanecido un tiempo más o menos largo en tal situación de incapacidad temporal.

Por su parte , el art. 6.2 establece que "los períodos de incapacidad de trabajo resultantes de enfermedad o accidente no podrán ser contados como parte de las vacaciones pagadas anuales prescritas como mínimo" en el propio Convenio OIT 132 (art.3.3 : "tres semanas laborables por un año de servicios"). Tampoco este precepto se refiere al problema de la coincidencia de un período de incapacidad temporal y un período de disfrute de vacaciones ya fijado, sino a una cuestión próxima pero netamente diferenciada , que es la resta o descuento automáticos de las ausencias al trabajo por baja respecto de los días de vacaciones, sustracción que ciertamente la norma internacional prohíbe de manera incondicionada, y que tampoco se permite en Derecho español desde las primeras regulaciones legales en la materia, pero que no es la decisión o práctica de empresa objeto de la presente litis En fin, el art. 10 prevé que la "época en que se tomarán las vacaciones", salvo "práctica nacional" distinta, "se determinará por el empleador, previa consulta con la persona empleada interesada o con sus representantes" , teniendo en cuenta "las exigencias del trabajo y las oportunidades de descanso y distracción de que pueda disponer la persona empleada". Esta disposición del Convenio OIT 132, que tiene vocación supletoria y que resulta claramente mejorada para los intereses de los trabajadores en nuestro Derecho interno, sí se refiere directamente a la cuestión controvertida en el pleito , poniendo de relieve los distintos intereses - "exigencias" de la organización del trabajo, de un lado , y "oportunidades de descanso y distracción" de otro - que deben ser coordinados en el señalamiento de los días de vacaciones.

CUARTO.- Los preceptos del Estatuto de los Trabajadores sobre "vacaciones anuales" incluyen los siguientes aspectos normativos: 1) el ya aludido período mínimo legal ("treinta días naturales") (art. 38.1); 2) la fijación de la época o "período o períodos de su disfrute" por "acuerdo entre el empresario y el trabajador, de conformidad con lo establecido en su caso en los convenios colectivos sobre planificación anual de las vacaciones" (art. 38.2 párrafo 1º ); 3 ) la previsión "en caso de desacuerdo entre las partes" de un procedimiento jurisdiccional "sumario y preferente" para fijar la fecha de disfrute (art. 38.2 párrafo 2º ); y 4 ) la publicación en cada empresa del "calendario de vacaciones", debiendo el trabajador conocer "las fechas que le correspondan dos meses antes, al menos, del comienzo del disfrute" (art. 38.3 ).

Estos preceptos legales, junto con los reseñados en el fundamento anterior, constituyen las piezas normativas del régimen general o común a todos los trabajadores sobre vacaciones anuales retribuidas. En él se reservan, como se ha podido comprobar, importantes atribuciones a la regulación sectorial de los convenios colectivos y los acuerdos de empresa , tanto en la determinación de la duración del período de vacaciones por encima del mínimo legal como en la especificación de las fechas de disfrute. En el asunto que debemos resolver ahora las disposiciones colectivas de aplicación son los artículos 36 y 37 del convenio colectivo de grandes almacenes (2001 ) y el acuerdo de calendario de vacaciones para 2004 del centro de trabajo al que están adscritos los trabajadores demandantes. Interesa también llevar a cabo una breve reseña de estas disposiciones.

El convenio colectivo de grandes almacenes (2001) establece un período de vacaciones de treinta y un días naturales al año (art. 36.1), que supera en un día al mínimo legal fijado en el art. 38.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET). El propio convenio colectivo concreta las épocas de disfrute, fraccionando dos períodos distintos, uno de 21 días en meses de verano y otro de 10 días en meses de primavera y otoño (art. 37.1 ). Asimismo, fija como "preferencia" para optar a un determinado turno de vacaciones el de rotación de los distintos trabajadores "en la unidad de trabajo" (art. 37.4 ). Por su parte , en el establecimiento comercial en el que prestan servicio los actores se pactó entre el comité del centro de trabajo y la dirección del mismo un acuerdo colectivo de planificación y calendario de vacaciones para el año 2004 , que, con referencia expresa al citado art. 37.4 del convenio colectivo del sector, se atiene para la concreción del período vacacional de cada trabajador a "los criterios de rotación establecidos por costumbre" en los distintos departamentos del centro comercial.

QUINTO.- Una vez expuesto el mosaico de normas que tienen que ver con la resolución de la cuestión sometida a enjuiciamiento, interesa precisar las funciones respectivas que corresponden a cada una de ellas, según su jerarquía y sus respectivos contenidos. De esta labor previa depende en gran medida, como se verá, la decisión de la presente controversia con arreglo a Derecho.

Entre todas las reseñadas, la norma del art. 40.2 CE ostenta como es obvio la posición jerárquica más alta. Lejos de ser una mera disposición programática, esta norma incluye una garantía institucional , que obliga a considerar a las vacaciones periódicas retribuidas como un ingrediente imprescindible del ordenamiento laboral. Pero el escueto contenido y la colocación sistemática del art. 40.2 CE en el Capítulo III del Título I de la Constitución , donde se enuncian los "principios rectores del orden social y económico", determinan que la función normativa del mismo tenga un alcance limitado, en cuanto que dichos principios, sin perjuicio de desempeñar la función de información del ordenamiento que les es propia, han de ser alegados y aplicados por medio de las normas legales de desarrollo. Así lo dice literalmente el art. 53.3 CE ("El reconocimiento , el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo III, informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen").

Es de notar, además, que el encargo genérico al legislador del desarrollo normativo de la garantía de las vacaciones periódicas retribuidas confluye en el propio texto constitucional con el encargo específico de ordenación de las condiciones de empleo y trabajo contenido en el art. 35.2 CE ("La ley regulará un estatuto de los trabajadores"). Así lo ha entendido el legislador que, según se ha visto, contempla en el art. 38 ET no todos pero sí los principales aspectos normativos de la institución de las vacaciones retribuidas, entre ellos los procedimientos para fijar el período de disfrute.

No existe previsión explícita en el art. 38 ET sobre si la incapacidad temporal que acaece y que persiste en días coincidentes con el período acordado de vacaciones da Derecho al señalamiento de un nuevo período de disfrute. Una previsión de esta naturaleza se contempla en algunos convenios colectivos, que mejoran las condiciones mínimas fijadas en la ley. Por supuesto , mediante pacto individual entre el empresario y el trabajador se puede también regular este aspecto de las vacaciones, siempre que se respete el Derecho necesario. Además, en la práctica de las empresas, la fijación de un nuevo período de disfrute ha respondido a veces a la incorporación al contrato de trabajo de una "condición más beneficiosa". Así lo ha reconocido esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en varias Sentencias recientes (ST.S. 27-6-2007 y S.T.S. 28-6-2007, entre otras). Pero el problema planteado en los supuestos de la Sentencia recurrida y de la Sentencia de contraste no encaja en ninguno de estos supuestos particulares. Lo que debemos decidir ahora es cuál sea la respuesta en Derecho a la cuestión controvertida descrita cuando se ha de aplicar exclusivamente la regulación legal de la misma, y no una regulación de mejora procedente de la autonomía colectiva o de la voluntad de los contratantes.

Para dar respuesta a este problema conviene considerar sucesivamente la finalidad del instituto jurídico-laboral de las vacaciones anuales pagadas y la finalidad del mecanismo legal de fijación de la época o período concreto de disfrute para cada trabajador. A ello vamos a dedicar el siguiente fundamento.

SEXTO.- La finalidad de las vacaciones anuales pagadas está estrechamente unida a la defensa de la salud del trabajador. Así lo acreditan el tenor literal del art. 40.2 CE y la inclusión de las mismas en la Directiva comunitaria 93/104 . Como dice el preámbulo de esta última, "para garantizar la salud y la seguridad de los trabajadores de la Comunidad, éstos deberán poder disfrutar de períodos mínimos de descanso - diario, semanal y anual - y de períodos de pausa adecuados".

Precisando un poco más la afirmación anterior , podemos decir que el descanso anual o periódico que garantiza el instituto de las vacaciones tiene por objeto reparar no sólo la fatiga Precisando un poco más la afirmación anterior, podemos decir que el descanso anual o periódico que garantiza el instituto de las vacaciones tiene por objeto reparar no sólo la fatiga energética, resultante de un esfuerzo físico y mental continuado, sino también la fatiga ambiental, resultante de las diversas constricciones que pueden derivarse del trabajo, del medio de trabajo y del modo de vida que su realización conlleva. Como dice el art. 10 del Convenio OIT 132, con las vacaciones se trata de procurar al trabajador "oportunidades" de "descanso" y también, en lo posible, de "distracción". El tiempo de vacaciones ha de ser , por tanto, tiempo libre o tiempo de ocio, en la acepción primera del Diccionario de la Real Academia Española ("cesación del trabajo, inacción o total omisión de la actividad").

Es cierto que determinadas distracciones u ocupaciones del tiempo libre no son compatibles con una situación de incapacidad temporal. Pero no parece dudoso que , a diferencia de lo que sucede con el supuesto singular de la maternidad, una enfermedad o accidente concurrentes o sobrevenidos en el período de vacaciones no alteran el Estado de "inacción o total omisión de actividad" que caracterizan a este último, ni desvirtúan normalmente el efecto de reparación de la fatiga producida por el trabajo prolongado que constituye la finalidad de las vacaciones. Por referirnos al caso de la Sentencia recurrida, no parece que los demandantes necesiten reparar la fatiga acumulada en el trabajo cuando han Estado ausentes del mismo varios meses, aunque sea como lo es por causa plenamente justificada. Es cierto que los proyectos personales de vacaciones del trabajador se pueden torcer por una situación de incapacidad temporal. De ahí que por convenio colectivo o por acuerdo individual se procure a veces compensar el tiempo coincidente de incapacidad temporal , a veces con el requisito de que ésta haya venido acompañada de internamiento hospitalario. Pero los proyectos de vacaciones y en general los proyectos humanos se pueden torcer también por otras muchas causas imprevisibles o inevitables. Así las cosas, se trata de determinar si el deber legal del empresario correlativo al Derecho a vacaciones del trabajador alcanza a hacerse cargo de todas o algunas de estas posibles incidencias.

La respuesta en Derecho a la pregunta anterior es la negativa. La obligación legal del empresario de respetar el Derecho a vacaciones del trabajador es una obligación de medio y no de resultado, que se ciñe, salvo ampliación convencional o contractual de su contenido , a la libranza de las fechas fijadas en un acuerdo individual de vacaciones o en un acuerdo colectivo de planificación y fijación del calendario de vacaciones. Así lo establece implícitamente el art. 38 ET . Estos acuerdos bilaterales de determinación de la fecha de disfrute de las vacaciones tienen un claro propósito de ajuste o compromiso entre el interés productivo del empresario y el interés del trabajador a desarrollar actividades de tiempo libre en el período de vacaciones. Como sucede en todo ajuste o compromiso, puede haber sacrificios y cesiones de preferencias por una u otra parte. Entre los sacrificios posibles para el empresario figura la imposibilidad de contar con el trabajador durante los días señalados de vacaciones; entre los sacrificios posibles para el trabajador figura la asunción del riesgo de incapacidad temporal una vez que el período de vacaciones ha sido fijado regularmente.

SEPTIMO.- Las consideraciones anteriores no quedan afectadas por lo dispuesto en el art. 7.1 de la Directiva comunitaria 93/104, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia del Tribunal de justicia de la comunidad Europea.

Como se ha visto en el fundamento jurídico 3º, el citado art. 7.1 de la Directiva 93/104 regula solamente uno de los múltiples puntos o aspectos normativos del complejo régimen jurídico de las vacaciones anuales pagadas, que es el de la duración de las vacaciones. La determinación de la época de disfrute y de las restantes facetas del instituto corresponde, como reconoce expresamente el precepto, al Derecho interno de los países miembros.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 26 de junio de 2001 (asunto Broadcasting, Entertainment, Cinematographic and Theatre Union , BECTU) no contiene una tesis contraria a la doctrina unificada que mantenemos en esta Resolución, y tampoco trata desde luego el problema aquí enjuiciado de la coincidencia de la época de disfrute acordada con una situación de incapacidad temporal. Lo que en ella se decide es una cuestión atinente al reconocimiento o maduración del Derecho a vacaciones establecido en la citada Directiva, que es incompatible según la Sentencia BECTU con la exigencia de la reglamentación inglesa en la materia de un período de calificación o "período mínimo de trece semanas de empleo ininterrumpido con el mismo empresario".

En cuanto a la compatibilidad de nuestra doctrina con el art. 40.2 CE, bastaría con lo ya dicho sobre que la cuestión debatida es una cuestión de legalidad y no de constitucionalidad, de acuerdo con los encargos al legislador efectuados en la propia Carta Magna. Sin embargo, no está de más recordar que el Tribunal Constitucional, en un obiter dictum de la ya citada Sentencia 324/2006, participa de la misma posición aquí elaborada como doctrina unificada. En los términos literales de su fundamento jurídico 5º: " ... en principio , el trabajador que por causas no achacables al empleador, especialmente debido a una incapacidad laboral , no puede disfrutar de sus vacaciones en el período determinado ni dentro del plazo máximo, pierde el Derecho a ellas", es decir, no tiene Derecho al señalamiento de un período vacacional distinto".

TERCERO.- Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, en el que asimismo se trata de determinar si la trabajadora actora que tiene ya fijado mediante acuerdo con la empresa un determinado período para el disfrute de las vacaciones anuales ( 21 días entre los días 31-07-06 y 20-08-06), pierde el Derecho a las vacaciones por el hecho de coincidir dicho período de disfrute con una situación de Incapacidad Temporal , a pesar de que, tras el alta médica y reincorporación efectiva a la empresa, quede suficiente período de tiempo, dentro del año natural, para poder disfrutar de sus vacaciones anuales, la conclusión a la que llegamos es la misma que la alcanzada por la Sentencia de instancia: no procede el reconocimiento del Derecho al disfrute de los 21 días controvertidos en otras fechas diferentes y tampoco procede la compensación económica. Ello motiva que el recurso deba ser desestimado, puesto que la solución adecuada del problema jurídico planteado, como hemos dicho , es la contenida en la Sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Dª Lorenza contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 13 de Valencia de fecha 8-2-07 en virtud de demanda formulada contra MEDITERRÁNEA DE VOLANT.S. S.L., y en su consecuencia , debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia , que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.