Sentencia Social Nº 850/2011, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2921/2011 de 14 de Octubre de 2011

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0002921/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00850/2011

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 2921-11

Sentencia número: 850-11

C

Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARÍN

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a catorce de octubre de dos mil once, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 2921-11 formalizado por el Sr. Letrado D. Luis Hormeño Ocaña en nombre y representación deDON Jose Carloscontra la sentencia de fecha 15 de febrero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social número 13 de MADRID , en sus autos número 1373-10, seguidos a instancia de dicho recurrente frente aDON FLECOS S.L., GRECOBAR S.L. y ARLINTON S.L., en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. DON IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.-EL actor D. Jose Carlos , ha prestado servicios para la empresa Don Flecos, S.L.,con una antigüedad deñ 27/03/07, categoría profesional de conductor y con un salario de 1.007,35 euros.

SEGUNDO.-Las empresas Don Flecos S.L., Grecobar, S.L., Arlinton S.L., forman un grupo de empresas.

TERCERO.- Mediante carta de fecha 24/11/09 la empresa Don Flecos, S.L., comunicó al actor lo siguiente:

'Por la presente le comunicamos que próximo a finalizar su contrato de trabajo, que mantiene con DON FLECOS S.L desde el día 20 de Diciembre de 2.008, la empresa ha resuelto NO PRORROGAR, su contrato por lo que al termino de la jornada laboral del día 19 de diciembre, dejará de prestar sus servicios en dicha empresa.

Asimismo le informamos que disfrutara de vacaciones desde el día 24 de noviembre hasta el dia 19 de diciembre de 2009 ambos inclusive.

Y para que sirva de preaviso'.

CUARTO.-E1 actor interpuso demanda por despido frente a la anterior decisión, y ambas partes alcanzaron la siguiente conciliación el 16/03/10 ante el Juzgado Social 23 (autos 19/2010 ):

Por D FLECOS S.L se reconoce la nulidad del despido ocurrido el pasado 24/11/2009 con fecha de efectos del día de hoy 16/3/2010,reconociéndosela antiguedad de

27/3/2007, categoría conductor ,y salario 1.007,35 euros netos, conforme a la demanda, declarando la fijeza del trabajador en la empresa, debiéndo reincorporarse el trabajador en su puesto de trabajo en las mismas condiciones, el próximo lunes 22/3/2010 a las 9:30 horas en el centro de trabajo sito en Madrid en el paseo de Delicias n° 31 a fin de retirar el vehículo de repartos.

Asimismo comprometiéndose al pago de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta el día de hoy, dicho día 22/3/2010 mediante transferencia bancaria a la cuenta donde percibe el actor los salarios. Y el demandante acepta'.

QUINTO.- En el anterior procedimiento se ha dictado con fecha 9/12/10 auto despachando orden general de ejecución del acto de conciliación.

SEXTO.- Por carta de fecha 19/03/10 , entregada al actor el día 22/03/10; la demandada le notificó su despido disciplinario con efetos de dicha fecha.

SEPTIMO.- La empresa Don Flecos, S.L. formuló el 13/04/10 denuncia por un delito de apropiación indebida frente al actor, Se han incoadoDiligencias Previas 2563/2010 por el Juzgado de Instrucción n° 41 de Madrid, el cual dictó el 03/01/11providencia acordando lo siguiente:

Dada cuenta, y visto e]. contenido de las anteriores actuaciones, pasen al Ministerio Fiscal a fin de que emita el correspondiente informe'.

OCTAVO.-El 15/07/10 el Juzgado Social n° 10 dictó sentencia con el siguiente Fallo:

'Estimo parcialmente la demanda formulada por D Jose Carlos , y declaro la nulidad del despido de que fue objeto con fecha 22-03-10, por vulnerar su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y en consecuencia condeno a las demandadas DON FLECOS S.L ARLITON S.L, y GRECOBAR S , de forma solidaria, a que readmitan al actor en su mismo puesto de trabajo, con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha indicada, ordenando a las citadas empresas el cese inmediato en dicha conducta anticonstitucional, y condenándolas finalmente a abonar al demandante en concepto de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados la cantidad de 4.533,09 euros.

NOVENO.-Intespuesto recurso de suplicación por las empresa Don Flecos, S.L., Grecobar S.L., Arlinton S.L., y D. Emilio , fue desestimado porsentencia del TSJ de Madrid en fecha 04/02/11.

DECIMO.- El 28/07/10 la empresa Don Flecos, S.L. envió al actor un burofax comunicándole lo siguiente:

' En cumplimiento a la Sentencia de fecha 15 de Julio del corriente, dictada por el Juzgado de lo Social n° 10, en los autos n° 606/2010, y no obstante anunciarle que la empresa va a proceder a recurrirla, por entenderla como contraria a derecho, por medio del presente le requiero a fin de que proceda a reincorporarse a su puesto de trabajo en la empresa, el Próximo Lunes, 2 de Agosto, a la hora habitual de entrada, donde recibirá las instrucciones pertinentes en relación al trabajo a ejecutar.

Por lo demás señalarle que la reincorporación a su puesto de trabajo se realizará en las mismas condiciones que Ud. ostentaba con carácter previo a su despido disciplinario. Sin otro particular'.

UNDECIMO.- Este burofax fue enviado al actor a su domicilio sito en la C/ DIRECCION002 n° NUM004 NUM005 NUM006 28019 Madrid.

Este burofax no fue entregado y se dejó aviso; finalmente fue devuelto por el servicio de correos el 30/08/10 con expresión ' sin entregar, no reclamado, caducado en lista'.

DUODECIM0.-En los recibos salariales entregados al actor se expresa que su domicilio está sito en la C/ DIRECCION002 n° NUM004 NUM005 NUM006 , 28019 Madrid.

DECIMO TERCERO.- El 29/07/10 la parte demandada anunció recurso de suplicación ante el Juzgado Social n° 10; al anunciar este recurso suplicó lo siguiente:

'AL JUZGADO SUPLICO.- Que, estando prevista la reincorporación del trabajador a su puesto de trabajo habitual para el próximo día 2 de agosto del corriente, solicitamos a este Juzgado para que requiera al trabajador, D. Jose Carlos , por medio de su representación procesal en este procedimiento a fin de que proceda a reincorporarse a su puesto de trabajo en la empresa, el Próximo Lunes, 2 de Agosto, a la hora habitual de entrada'.

Por Diligencia de ordenación de fecha 30/07/10 el Juzgado Social 10 acordó respecto de esa solicitud dar traslado a la parte actora ' a los efectos legales oportunos'.

Esta Diligencia de ordenación fue notificada al despacho de aboados del actor (designado como domicilio a efectos de notificaciones en la demanda de despido); el servicio de correos dejó aviso en ese domicilio el 4/08/10, si bien nadie de ese despacho recogió el envíopostal, por lo que se practicó una segunda notificación, la cual tuvo lugar el 6/09/10.

DECIMO CUARTO.-El 9/08/10 la parte actora presentó el siguiente escrito ante el Juzgado Social n° 10:

DON Jose Carlos en la condición de demandante contra las empresas Don Flecos S.L, Grecobar S.L,. Arlinton S.L y D. Emilio cuyos demás datos personales y procesales constan ya en los autos arriba referenciados, con domicilio a efectos de notificaciones en el Bufete Peláez & Hormeflo, sito en Madrid calle Capitán Haya n°15, Escalera Izda. 1°B. 28020, Tif: 913148947- 913230083- 678773162, Fax: 913149073, ante el Juzgado comparezco y, como mejor proceda en Derecho, DIGO:

Que, me ha sido notificada Sentencia dé fecha 15 de julio de 2010 por ese Ilmo. Juzgado al que me dirijo, en cuyo fallo se estima parcialmente nuestra demanda formulada, declarando la nulidad del despido y en consecuencia condenando a las demandadas de forma solidaria a readmitir al actor en su, mismo puesto de trabajo, con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir, es por ello que, por medio del presente escrito vengo a manifestar lo siguiente:

Que, es obligación de las demandadas abonar al trabajador la retribución que viniera percibiendo con anterioridad a producirse el despido, y el trabajador a continuar prestando sus servicios salvo que el empresario prefiera prescindir de ello aunque debe proceder a su abono.

Que,a día de hoy, las empresas demandadas no han contactado con el trabajador para comunicarle la reanudación de su prestación de servicios o, de lo contrario, prescindir de ellos, no habiendo recibido esta parte notificación alguna al respecto, como tampoco se ha realizado abono de cantidad alguna por los salarios correspondientes.

Por lo expuesto, se formula petición ante ese Ilmo. JuzgadO, para exigir de las demandadas el cumplimiento de reanudación de prestación de servicios así como el abono de la retribución correspondiente'.

DECIMO QUINTO.-E120/08/10 la representación de la demandada envió al actor un segundo burofax comunicándole lo siguiente:

'Le dirijo la presente en mi nombre de mi cliente, la mercantil 'Don Flecos', en mi condición de Letrado Director de dicha sociedad, en el procedimiento de despido seguido ante el Juzgado de lo Social n° 10 de Madrid.

El motivo de la presente es que no habiendo Ud. recepcionado el burofax que le fue remitido por la empresa el pasado 26 de Julio del 2.010 a la DIRECCION002 , y, a la vista de la documentación aportada en el acto del Juicio, de la que parece desprenderse haber variado Ud. su domicilio a la AVENIDA001 n° NUM007 , en cumplimiento de la Sentencia de fecha 15 de Julio del corriente, dictada por el Juzgado de lo Social n° 10, en los autos n° 606/2010, y no obstante anunciarle que me encuentro en la fase de formalización del Recurso de Suplicación, por entenderla como contraria a derecho, por medio del presente le requiero, en nombre de la mercantil 'Don Flecos, S.L.' a fin de que proceda a reincorporarse a su puesto de trabajo en la empresa, lo que ya debería haber realizado a principios del mes de Agosto.

Es por ello que, por medio del presente, le requiero, en nombre de mi representada, la mercantil 'Don Flecos, S.L.', a fin de que proceda a reincorporarse en su puesto de trabajo, el próximo 23 de Agosto, a -la hora habitual de entrada, donde recibirá las instrucciones pertinentes en relación al trabajo a ejecutar.

Por otro lado, desde este momento comunicarle que la empresa se exime de abonarle cantidad alguna por los días transcurridos en el mes de 'Agosto, ya que la Sentencia, de obligado cumplimiento para ambas partes, obligaba a la empresa y a Ud. mismo a reanudar su relación laboral, obligación que Ud. ha incumplido, al haber dejado transcurrir los días sin haber realizado un solo acto tendente al cumplimiento de dicha Sentencia, en el sentido de tomar efecto su reincorporación.

Por lo demás señalarle que la reincorporación a su puesto de trabajo se realizará en las mismas condiciones que Ud. ostentaba con carácter previo a su despido disciplinario'.

Este burofax fue enviado al domicilio del actor sito en la AVENIDA001 n° NUM007 .

Este segundo burofax no fue entregado y se dejó aviso. Finalmente fue entregado al actor el 30/08/10.

DECIMO SEXTO.-Al menos a efectos de Seguridad Social, el actor designó como domicilio el sito en la AVENIDA001 NUM007 .

DECIMO SEPTIMO.-El actor contestó al anterior burofax enviando otro el 31/08/10 en el que expresó lo siguiente:

'Por medio de la presente y en contestación al Burofax que me ha sido notificado el día 30 de agosto de 2010, enviado por Ud. en nombre y representación de la empresa Don Flecos S.L. a tenor del cual se me requería para que me reincorporara a mi puesto de trabajo el pasado día 23 de agosto de 2010, y siendo imposible dicha reincorporación al haber pasado el día señalado, vengo a exponer lo siguiente:

Que, a falta de notificación en contrario, tengo intención de reincorporarme a mi puesto de trabajo el próximo día 2 de septiembre de 2010, o la hora habitual de entrada, la fin de recibir las instrucciones pertinentes. No obstante, si rio estuvieran de acuerdo con el día señalado, a efectos de notificaciones y por mayor celeridad, le proporciono el número de teléfono y Fax del bufete de abogados que me representa:

Tels.91 3148947-91 3230083. Fax. 91 3149073.

Por otro lado, comunicarle que esta parte no ha incumplido ninguna obligación toda vez que, a fecha de hoy, desconocía la intención de la empresa Don Flecos S.L. de querer reanudar mi relación laboral, es más, se presentó un escrito el pasado día 9 de agosto de 2010 al Juzgado de lo Social n° 10, exponiendo dicho desconocimiento al no recibir notificación alguna al respecto, como tampoco al no haber recibido abono de cantidad alguna por los salarios correspondientes'.

DECIMO OCTAVO.- El actor se reincorporó a su puesto de trabajo el 2/09/10.

DECIMO NOVENO.-Mediante carta de fecha 10/09/10 la empresa Don Flecos, S.L.comunicóal actorsu despido disciplinario con efectos de ese día, por 'la falta repetida e injustificada de asistencia al trabajo'.

VIGESIMO.-Mediante burofax remitido el 17/09/10, la empresa Don Flecos S.L. comunicó al actor lo siguiente:

Adjunto le acompañamos los resguardos de las transferencias, acreditativos de haberse ingresado en su cuenta bancaria, los conceptos que a continuación de desglosan:

Nomina del mes de agosto de 2010, por importe de OCHOCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE EUOS Y NOVENTA Y CINCO EUROS,

Saldo y finiquito, por importe de NOVECIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS Y SETENTA Y UN CENTIMO.

Igualmente le acompañamos, el recibo de salario de dicha mensualidad y el de liquidación y finiquito.

VIGESIMO PRIMERO.- El 22/09/10 el actor formuló escrito de readmisión irregular ante el Juzgado Social n° 10; este Juzgado dicto el 17/11/10 auto con la siguiente Parte dispositiva:

'Que debo resolver y resuelvo el presente incidente de ejecución de sentencia no firme de despido, en los siguientes extremos:

-Que no se constate aptitud empresarial que pueda tildarse de readmisión irregular del actor a la vista de las comunicaciones que realizado para la readmisión de aquel.

-Que necesariamente los efectos del presente incidente deben establecerse hasta el 10.09.10 fecha del nuevo despido.

-Que en consecuencia, sin que por lo expuesto se pueda en el presente incidente enjuiciar causas dimanadas de aquel.

-Que en consecuencia, el actor al margen de impugnar el nuevo despido, caso de impago de sus salarios hasta la fecha del mismo deberá instar el correspondiente procedimiento de ejecución'.'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Desestimando la demanda interpuesta por Jose Carlos frente a Don Flecos S.L., Grecobar S.L., y Arlinton S.L., debo: 1º.- Declarar procedente el despido efectuado.- 2º.- Convalidar la extinción de la relación laboral, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.- 3º.- Absolver a las empresas Don Flecos S.L., Grecobar S.L. y Arlinton S.L., de los pedimentos formulados en su contra.'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 7 de junio de 2011, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 28 de septiembre de 2011 señalándose el día 11 de octubre de 2011 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. Para una recta comprensión del recurso de suplicación interpuesto por el trabajador contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de los de Madrid, de fecha quince febrero 2011 , en su autos nº 1173/2010, en que se absuelve a las empresas codemandadas de los pedimentos deducidos en su contra, declarando procedente el despido, hemos de clarificar se interpuso una primera demanda de despido contra la decisión de la empleadora DON FLECOS SL, expresada en carta de 24 noviembre 2009, de no prorrogar el contrato de trabajo del actor con efectos del 19 de diciembre de 2009, llegándose a una avenencia conciliatoria el 16 de marzo 2010 ante el Juzgado de lo Social nº 23 de los de Madrid, reconociéndose por DON FLECOS SL la nulidad del despido y la fijeza del trabajador con la obligación de éste de reincorporarse a su puesto en las mismas condiciones el 22 de marzo 2010. Por carta de del 19 de marzo de 2010, entregada al actor 22 de marzo de ese mismo mes y año, y con efectos de dicha fecha, se le vuelve a despedir al actor por razones disciplinarias . Interpuesta demanda de despido el quince julio 2010, el Juzgado de lo Social nº 10 dictó sentencia declarando la nulidad del despido de que fue objeto el actor con fecha 22 marzo 2010, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, con condena solidaria de las demandadas que forman un grupo de empresas a las consecuencias inherentes a ello, además de una indemnización de daños y perjuicios suplementaria por importe de 4.533,09 euros, sentencia que fue confirmada por la de esta Sala de lo Social del TSJ de Madrid de fecha 4 febrero 2011 . Por escrito de 29 de julio 2010 la empresa solicitó del Juzgado de lo Social nº 10 se requiriera al trabajador, por medio de su representación procesal, para que se reincorporara a su puesto el 2 de agosto de 2010,y, después de diferentes vicisitudes a que haremos mención más adelante, como quiera que no hizo su presentación hasta el 2 septiembre 20l0, la empresa le comunica., mediante carta de 10 septiembre 2010, y efectos de ese día, el despido disciplinario 'por falta repetida e injustificada de inasistencia al trabajo'.

SEGUNDO. Es el tercer despido, el de 10 septiembre 2010, que ha sido declarado procedente por la sentencia del Juzgado de lo Social nº 13 de quince febrero 2011 , contra el que ahora recurre el trabajador desplegando cinco motivos de revisión fáctica, y otro en sede del Derecho aplicado.

El motivo inicial, con idónea cobertura en el apartado b) del art. 191 LPL, interesa la revisión del hecho probado sexto , proponiendo la redacción que sigue:

'Por carta de fecha 19/3/2010, entregada al actor el día 22/03/2010, mismo día de su reincorporación tras el reconocimiento de la nulidad del primer despido, la demanda (sic) le notificó su despido disciplinario con efectos de dicha fecha siendo el texto de dicha carta idéntico al expresado en la denuncia posterior puesta contra el trabajador'.

El motivo es inocuo para la suerte de la litis, en cuanto que los hechos que son objeto de debate y valoración en el presente recurso se refieren al despido de 10 septiembre 2010, producido por no reincorporación del actor, el 2 de agosto de 2010, careciendo de trascendencia para la litis.

TERCERO. El siguiente motivo, ordenado como segundo, con el mismo designio que el precedente, interesa adicionar al hecho probado séptimo lo que sigue:

'De la misma forma por la empresa Don Flecos SL, en base a dicha denuncia penal se solicitó la suspensión del procedimiento ante el Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid, por prejudicialidad penal, que fue denegado por dicho Juzgado'.

El motivo se desestima, una vez más, por su falta de trascendencia y relevancia, puesto que los hechos que son objeto de debate y valoración en el presente recurso se ciñen al despido de 10 septiembre 2010, no al que se enjuició por el Juzgado de lo Social nº 10.

CUARTO. El tercer motivo, también en sede de revisión fáctica, solicita la revisión del hecho probado undécimo proponiendo la redacción que sigue:

'Por error u omisión, este burofax fue enviado al actor, al domicilio sito en la DIRECCION002 nº NUM004 NUM005 NUM006 de Madrid, en vez de al domicilio sito en la DIRECCION002 nº NUM004 , NUM005 NUM006 de Madrid, es decir, fue enviado a un domicilio donde nunca ha resido el trabajador'.

Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial, para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes, que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.02 ]:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al artículo 270 LEC .

El motivo prospera, con la única salvedad de tener por no puestas las expresiones o juicios de valor que son impropios de hacerse constar en sede fáctica. En este orden de ideas, de la combinación de los hechos probados undécimo y duodécimo se puede inferir el error a la hora de dirigirse el burofax por la empresa a la DIRECCION002 , (folios 160 a 162 de autos) comunicando al trabajador debía incorporarse el 2 de agosto de 2010, cuando el domicilio que consta en nóminas del actor es el de la DIRECCION002 nº NUM004 , NUM005 NUM006 de Madrid, por lo que el error de comunicación es diáfano, extremo que no queda expresado con la necesaria contundencia y que es relevante.

QUINTO. El siguiente motivo, el cuarto, pretende la revisión del hecho probado duodécimo, interesando la redacción que sigue:

'En los recibos salariales entregados al actor se expresa que su domicilio está sito en la C/ DIRECCION002 nº NUM004 , NUM005 NUM006 , 28019 Madrid. Si bien la empresa conocía perfectamente con anterioridad a este nuevo despido, o al menos desde la celebración del 2º despido ante el Juzgado de lo social nº 10 de Madrid, que el domicilio actual y real del trabajador era el sito en la AVENIDA001 nº NUM007 de Madrid.'

El motivo ha de fracasar, puesto que de los documentos referenciados por el recurrente, números 11 y 15, no se advierte de manera contundente e incuestionable el error padecido, más allá de simples especulaciones, suposiciones o conjeturas, aparte de introducir juicios de valor que no tienen sede en el apartado b) del art. 191 LPL .

SEXTO. El siguiente motivo, enumerado erróneamente como cuarto, cuando en realidad es el quinto, interesa adicionar un nuevo hecho del siguiente tenor:

'Las empresas condenadas, mediante escrito de fecha 04.08.2010, comunican y solicitan al Juzgado de lo Social nº10 de Madrid, la readmisión y comunicación al trabajador de la misma, que es proveída por providencia de dicho Juzgado de fecha 09.09.2010, notificada al trabajador en fecha 15.09.2010 , de la misma forma en dicha providencia se da traslado a la otra parte del escrito del trabajador de fecha 09.08.2010, donde solicita el cumplimiento de la sentencia'.

El motivo no prospera. De los folios en que se apoya el recurrente, documentos 10, 14 y 15 de su ramo de prueba, extrae parte del contenido de dichos documentos en lo que le interesa, orillando otros extremos, por lo que no se dan los presupuestos para incorporarlos.

SEPTIMO. Con correcto amparo en el apartado c) del art. 191 LPL censura, en sede del Derecho aplicado, infracción del art. 24 CE, 54.2 .a) ET y 280 a 284 LPL, haciendo valer, en síntesis, el primer burofax fue enviado a un domicilio equivocado, existiendo un único burofax que, enviado y notificado el 30 agosto 2010, es inmediatamente contestado por el actor al día siguiente solicitando su reincorporación el día 2 de septiembre, de ahí que su despido del 10 de septiembre de 2010 entienda merezca ser calificado de es nulo por vulneración del derecho a no a no padecer indefensión y subsidiariamente improcedente, por no acreditarse la falta repetida e injustificada de asistencia al trabajo.

OCTAVO. Hemos de analizar seguidamente si al actor le fueron debidamente comunicados los respectivos requerimientos de la empresa de incorporarse al puesto de trabajo en fechas 2 y 23 de agosto de 2010, y si, a la luz de los comportamientos de demandante y demandados, cabe concluir o no que las faltas de asistencia al trabajo, imputadas como causa del despido disciplinario, son injustificadas

Es evidente que el primer burofax, de 28/7/10, remitido por la empresa, lo fue a un domicilio erróneo, en concreto a la DIRECCION002 nº NUM004 , NUM005 NUM006 , en vez del que era conocido por la demandada de la DIRECCION002 nº NUM004 , NUM005 NUM006 de Madrid. Del escrito presentado por la empresa al Juzgado el 29/7/10, para que se reincorporara a su puesto de trabajo el día 2 de agosto de 2010, se acordó por diligencia de ordenación del Juzgado comunicarlo al domicilio del despacho profesional del actor, pero este despacho no recogió el aviso postal, por lo que no se practicó una segunda notificación hasta el 6-9-10.

NOVENO. En efecto, la inasistencia al puesto de trabajo ha de ser voluntaria, voluntariedad de la conducta humana que por acción u omisión es elemento constitutivo de la misma ( STS 20-6-1988 ), presumiéndose la voluntariedad de la conducta en cuanto no conste la existencia de un motivo ajeno al trabajador. ( SSTS 15-11-82 , 12-7-83 y 31-1-86 ), ya provenga de un tercero, de la otra parte contratante, de caso fortuito o de fuerza mayor. El trabajador tiene que demostrar que, si no cumplió con el contrato, no fue por causa a él imputable. ( STS 26-11-08 ).

Por otra parte, la gravedad y el elemento cuantitativo -repetición de las faltas de asistencia- se erigen en elementos fundamentales del tipo. El ET no especifica el número de inasistencias que justificarían la convalidación de la extinción contractual, debiéndose valorar, además del número, el momento y la motivación que las causó, atendiendo a los actos del trabajador . Las faltas están justificadas si se acredita la concurrencia de hechos ajenos a la voluntad del trabajador.

Además, es doctrina jurisprudencial inveterada - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1984 , 18 y 21 de junio de 1985 , 12 y 17 de julio , 13 y 23 de octubre y 11 de noviembre de 1986 , 21 de enero y 13 de noviembre de 1987 , 7 de junio , 11 de julio y 5 de diciembre de 1988 , 15 de octubre de 1990 , y 2 y 23 de enero , 20 de febrero y 3 y 19 de abril de 1991 , la de que en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, teniendo presentes los antecedentes en el caso de haberlos, y las circunstancias coetáneas para precisar si en la conducta imputada al trabajador se dan o no la gravedad y culpabilidad que como requisitos de imprescindible concurrencia impone el art. 54 del Estatuto, en su número uno , ( Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 832/2006 Madrid (Sala de lo Social , Sección 2), de 31 octubre, Recurso de Suplicación núm. 3767/2006 ) pues en definitiva, se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas.

DÉCIMO. Bajo las premisas fácticas que anteceden no es posible concluir, como lo ha hecho la sentencia de instancia, exista mala fe por el actor, como tampoco que las consecuencias negativas de la no recepción del primer burofax deban soportarse por el trabajador, ni, por último, concurra una falta repetida e injustificada que justifique el despido disciplinario. Vayamos por partes: Existe un primer error, imputable a la empresa, a la hora de dirigirse el burofax a la DIRECCION002 , (folios 160 a 162 de autos) comunicando al trabajador debía incorporarse el 2 de agosto de 2010, cuando el domicilio que consta en nóminas del actor es el de la DIRECCION002 nº NUM004 , NUM005 NUM006 de Madrid. En segundo término, no parece justo hacer responsable al trabajador que por el despacho profesional del abogado que le asistió, en unas fechas poco propicias, al estar en plena temporada estival, no se recogiese el aviso de correos para comunicarle su deber de reincorporación en la data indicada por la empleadora, en cuanto que el despido disciplinario por faltas de asistencia se justifica en actos voluntarios, personales e imputables directamente al trabajador , y no a un tercero. Así llegamos al segundo burofax remitido por la empresa, de fecha 20/8/2010, y que se envía al verdadero domicilio del actor, AVENIDA001 nº NUM007 , que la demandada dice haber conocido de la documentación presentada en el acto del juicio, y lo es para que se reincorporara el 23 de agosto 2010, burofax que no fue entregado al actor, luego de dejarle aviso, sino el 30 de agosto de ese año. No se describen en sede fáctica los pormenores que determinaron la no recogida de este segundo burofáx por el actor, y cuya ausencia no puede desde perjudicarle, pero se sabe que el demandante contesta inmediatamente, al día siguiente en que le fue entregado, el 31 de agosto, haciendo saber a la empresa se incorporaba el 2-9-2010. Así las cosas no hay base para juzgar como culpable, voluntaria y grave la falta de presentación del actor en la fecha escogida por la empresa para su readmisión, sin que se justifique la decisión de la empresa de despedirle.

Es así patente la ausencia de esa voluntad incontestable del actor de querer extinguir su vínculo contractual con la empresa, habida cuenta lo dispuesto en el art. 297 LPL , que faculta al trabajador para decidir si accede o no a reincorporarse a su puesto de trabajo mientras se tramita el recurso interpuesto por la empresa, estableciendo como única consecuencia de su ausencia injustificada al trabajo la pérdida de la misma retribución que venía percibiendo con anterioridad al despido, tanto si el empresario accede a su reincorporación como si no lo hace. De este modo, la norma procesal impide que pueda existir un enlace preciso entre la conducta del trabajador y su voluntad de extinguir el contrato, y el hecho de que no se incorporara en la fecha prevista del 2 de agosto a su puesto de trabajo, en ejecución provisional de la sentencia por despido, cuando el empresario ha optado por la readmisión, no lo legitima para despedirle nuevamente con fundamento en el incumplimiento -sea o no injustificado- del requerimiento empresarial de reanudación de la prestación de servicios, sino únicamente la pérdida de los salarios devengados durante la tramitación del recurso interpuesto contra la sentencia a cuyo abono viene legalmente obligado el empresario. ( STSJ Galicia 26 junio 2008, Rec. 2122/2008 ).

UNDÉCIMO. El despido, como se infiere del art. 108 LPL , será calificado de improcedente cuando las causas en que se ha fundado la carta no hayan quedado acreditadas o no las corresponda la sanción del despido, cuando no se no se haya dado cumplimiento a las exigencias formales prevenidas en el art. 55.1 ET , incluyendo la falta de apertura de expediente contradictorio a los representantes legales y sindicales de los trabajadores, la falta de audiencia a los delegados sindicales, si el trabajador está afiliado a un Sindicato y lo conoce el empresario, y la falta de cualquier otro requisito formal impuesto por la negociación colectiva., o cuando las faltas imputadas estén prescritas. Nótese la reforma del ET propiciada por Ley 11/1994, de 19 de mayo , cambió la calificación de nulidad de los despidos por falta de cumplimiento de los requisitos de forma por la de improcedencia.

Así las cosas, en el caso aquí enjuiciado, ya lo adelantamos, el despido deberá ser declarado improcedente, al no existir un incumplimiento contractual grave y culpable de carácter punible (sancionable con la extinción del contrato de trabajo) por parte del trabajador. Y lo calificamos de improcedente, y no de nulo, como de manera principal peticiona el trabajador, porque no hay indicios serios y consistentes de que la empresa haya actuado nuevamente en vulneración de derechos fundamentales, ni tampoco la indefensión denunciada por el actor merece la calificación de nulidad del despido, debiéndose recordar:

'Es conocida la doctrina del Tribunal Constitucional en torno a la garantía de indemnidad, bastando con invocar al respecto, por todas, la Sentencia 54/1995 de 24 de febrero (y las que en ella se citan), en cuyo fundamento 3º se razona que «como recuerda la STC 14/93 , la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no solo se produce por irregularidades producidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que puede verse lesionado tal derecho también cuando de su ejercicio resulte una conducta ilegítima de reacción o de respuesta a la acción judicial por parte del empresario. Por ello, una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos, de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y nula por contraria a este mismo derecho fundamental ( STC 7/93 de 18 enero , ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo (art. 4.2 apartado g ET ), mientras que el Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo en su art. 5 c) dispone que no podrá darse por terminada la relación de trabajo por haber presentado una queja o un procedimiento contra el empleador por vulneraciones legales, aun las supuestas o que no puedan ser comprobadas finalmente». Y en el propio fundamento se señala que «como afirma la STC 14/93 , el derecho de tutela judicial no se satisface solamente mediante la actuación de jueces y tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, en virtud de la cual del ejercicio de la acción judicial no pueden derivarse para el trabajador consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas. Así, en el ámbito de la relación de trabajo, la citada garantía se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por parte del trabajador de su derecho a pedir la tutela de los jueces y tribunales en orden a la satisfacción de sus derechos e intereses legítimos».

En palabras de la Sentencia del TS 28-2-2008, Recurso 1232/2007 :

'Son muchas y muy conocidas las sentencias del Tribunal Constitucional y de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo que recogen la consolidada doctrina sobre la garantía de indemnidad que integra el art. 24 de la Constitución , y que se traduce en que nadie, en este caso los trabajadores, puede en ningún momento resultar perjudicado por el hecho de haber reclamado en juicio lo que considera su derecho -por todas SSTC 90/1997 o 29/2002 - pues como resumió la STC 55/2004, de 19 de abril , con cita textual de otras anteriores, en concreto la STC 7/1993, de 18 de enero , 'la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no solo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales sino que tal derecho puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos previos o preparatorios al proceso, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario', pues 'el derecho a la tutela judicial efectiva no solo se satisface ... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza'.

La Ley Orgánica 1/2004 dio nueva redacción la letra b) del art. 55.5 ET calificando como nulo el despido:

'de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidosen esta Ley'.

Por último, la Ley Orgánica 3/2007 dio nueva redacción al art. 108 calificando como nulo el despido de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.

Comienza el artículo 108 LPL afirmando que el Juez, en el fallo de la sentencia, calificará el despido de procedente, improcedente o nulo. Por consiguiente, estimará o desestimará la demanda haciendo alguno de esos pronunciamientos, pero sin estar supeditado a la declaración que previamente haya efectuado el trabajador en su demanda, ya que la calificación del despido es función judicial, y el Juez no queda vinculado en esa actividad por la petición de la parte, sin incurrir por ello en incongruencia ni infracción procesal alguna, estando además obligado, si se evidencia infracción de derechos fundamentales en la actuación extintiva del empleador, a emitir una calificación acorde con esa violación. ( STSJ Castilla-La Mancha (Sala de lo Social, Sección 1), de 18 mayo 2004, Rec. núm. 408/2004 ). El requisito formal referido a la notificación por escrito del despido, según el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores , no exige más que explicar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efecto, pero no la calificación jurídica que merezcan aquéllos, la que queda atribuida al órgano jurisdiccional, sin que quede vinculado a la que las empresas establezcan en la comunicación escrita. ( STS 27 febrero 1986 ). Es al Juzgador quien, a la vista de las alegaciones, pruebas y elementos obrantes en autos determina el calificativo que corresponde aplicar en el caso concreto.

En ocasiones, pese a la contundencia del art. 108 LPL al afirmar que el Juez calificará el despido como procedente, improcedente o nulo, sucederá que no será posible realizar la calificación dentro de esas tres categorías, bien por inexistencia del despido mismo, supuesto que entronca con la discusión en el juicio de si el vínculo es laboral o no, pues si el Magistrado llega a la conclusión de que no existe contrato de trabajo o relación laboral tendrá que apreciar en el fallo la excepción de incompetencia de jurisdicción, o la 'falta de acción'. Tampoco será posible adoptar una de tres calificaciones si el trabajador, después de disfrutar de la excedencia, solicita el reingreso sin que se estime una voluntad inequívoca y concluyente de negar la reincorporación, inexistiendo el despido.

No es cuestión pacífica en la praxis judicial si es adecuado calificar el despido de procedente cuando no lo es por causas disciplinarias. Mientras para unos en estos casos, y es práctica bastante difundida en el foro, no ha existido despido sino extinción del contrato por la causa aducida por la empresa, no siendo posible emitir un pronunciamiento declarando la procedencia del despido, para otros estamos también ante un despido como acto unilateral del empresario que invoca la extinción del contrato, sin que exista inconveniente en desestimar la demanda calificándolo de procedente con los efectos que acompañan a esa declaración.

El despido es revisado por el Juez, quien debe declarar la procedencia, improcedencia o nulidad del mismo, según disponen los arts. 55 del Estatuto de los Trabajadores y 108 de la Ley de Procedimiento Laboral, sin que en el ordenamiento vigente exista previsión que autorice al Juez a realizar pronunciamientos distintos. A diferencia de la regulación actual, el art. 35.2 de la Ley de Relaciones Laborales de 8-4-1976 y el 38 del Real Decreto Ley de Relaciones de Trabajo de 4-3-1977 permitían que el Juez autorizara al empresario a imponer una sanción inferior al despido en caso de que los hechos alegados no fueran merecedores de tal sanción. No ocurre lo mismo en la regulación vigente de la improcedencia del despido, ya que los arts. 56 del ET y 110 de la LPL establecen que, en tal caso, el empresario puede elegir entre la readmisión del trabajador o la indemnización económica como resultado de tal declaración 'y, en este régimen no resulta adecuado que el Juez pueda autorizar a una sanción inferior al despido, pues se le concedería al empresario una facultad que está condicionada a que su opción sea a favor de la readmisión, siendo irrealizable en el caso que elija (como la Ley le permite) la indemnización, no resultando correcto el que la sentencia contenga un pronunciamiento que no pueda cumplirse de forma incondicionada y en todo caso'. ( STS, 4ª, 11 octubre 1993, Rec. núm. 3805/1992 ).

Por otra parte, la normativa disciplinaria convencional, no es materia propia del recurso extraordinario de casación en unificación de doctrina, ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en estos casos la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables que normalmente no permiten la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico ( SSTS 30 enero y 18 mayo 1992 , Rec.. 1232/90 y 2271/91 ; 15 y 29 enero 1997, Rec. 952/96 y 3461/95 ; 24 mayo 2005, Rec. 1728/04 y 11 octubre 2007, Rec. 4441/2006 ).

En el actual momento, y recapitulando, los supuestos de despido nulo son los siguientes:

A). Despido nulo por discriminación o violentando derechos fundamentales del trabajador.

Esta primera modalidad de despido nulo, actualmente contemplada en el art. 108.2 LPL, se introdujo por primera vez en el texto de procedimiento laboral de 1990, si bien, y como ya se ha comentado, con anterioridad, aun no recogiéndola la LPL 1980, tenía amparo en la doctrina del Tribunal Constitucional con la denominación de despido radicalmente nulo o discriminatorio.

Con relación a la tutela frente a actos de discriminación, el Tribunal Constitucional ha subrayado reiteradamente la importancia que en relación con la misma tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. La necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 LPL , ya que la finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre ), finalidad en orden a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de dicho Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido. Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la cargade probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador.

En fin, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, por el demandante el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios.

El art. 182 LPL aclara que las demandas por despido en que se invoque lesión de la libertad sindical u otro derecho fundamental se tramitarán inexcusablemente, 'con arreglo a la modalidad procesal correspondiente'. Es decir, se tramitarán por la modalidad procesal de despidos. En la STS de 29 junio 2001, Rec.1886/2000 , abordó el Alto Tribunal si en los procesos en los que se invoca la lesión de derechos fundamentales y cuya tramitación debe efectuarse a través alguna de las modalidades procesales especiales prescritas en el art. 182 de la LPL , en este caso la de despido, debe intervenir como parte el Ministerio Fiscal. Pues bien, el TS es concluyente al respecto, al afirmar que, aun cuando tales procedimientos deban tramitarse conforme a sus reglas específicas, y no a través del proceso especial de tutela de derechos fundamentales, en todos ellos debe ser llamado el Ministerio Fiscal, como consecuencia lógica de las funciones que al mismo atribuye la Constitución y que concreta su Estatuto Orgánico, precisando en este orden de ideas que:

«El Ministerio Fiscal debe ser parte también en los procesos que detalla el art. 182. Seguimos con ello, además, la tesis integrativa (FJ 3º de la sentencia del TC nº 10/2001 de 29 de enero ) sentada por el Tribunal Constitucional en su sentencia 257/2000 de 30 de octubre donde, si bien refiriéndose a diferente cuestión -si el Sindicato puede personarse como coadyuvante en los procesos del art. 182 pese a que tal posibilidad solo está prevista en el 175,2 -, introduce un argumento que es plenamente aplicable a la garantía que examinamos. Razona el Alto Tribunal que 'cuando el legislador del art. 182 LPL se remite a las modalidades procesales correspondientes al conocimiento de las demandas que allí se citan, lo hace en función justamente de la materia en litigio para una mejor atención de aquella y por diversas razones que justifican la propia existencia de una distinta modalidad procesal o la extensión del objeto del conocimiento; pero no desde luego, porque pueda otorgarse a un mismo derecho fundamental una menor garantía jurisdiccional en función de cual sea el acto o la conducta del que pueda derivarse la lesión que se alega. (...) lo contrario supondría un resultado absurdo, como el de que podría intervenir (se refiere al Sindicato, pero es igualmente aplicable al M. Fiscal) en una reclamación salarial tramitada con arreglo a la modalidad de tutela, pero no en un despido vulnerador'».

Con todo, en la sentencia de 29 de junio de 2001, la Sala de lo Social del TS desestimó el recurso interpuesto por la empresa, toda vez que ésta no formuló en su momento la protesta previa sobre la falta de citación del Fiscal, con lo que a la postre se pone de manifiesto que no es su presencia sino su citación lo que se considera imprescindible, y que no se alegó ni demostró que el incumplimiento de esa garantía hubiera producido indefensión.

En los procesos por despidos en que se invoque la violación de derechos fundamentales podrá peticionarse no solamente la declaración de nulidad con la consecuencia de la readmisión y salarios de tramitación procedentes, sino también, y esto es importante subrayarlo, una indemnización adicional por los daños y perjuicios causados por la violación de dicho derecho, según recoge el art. 180.1 LPL en la redacción dada por disposición adicional 13 apartado 6 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , y que con anterioridad ya había declarado compatible la Sala de lo Social del TS en sus sentencias de 12 junio 2001 (Rec. 3827/2000 ) y 23 marzo 2000, Rec. 362/1999 ).

B). Despido nulo durante el período de suspensión del contrato de trabajo por las causas expresadas en la letra d) del apartado 1 del art. 45 del ET .

El art. 108.2 a) LPL , en la redacción dada por la disposición adicional 13 apartado 2 de la Ley Orgánica 3/2007 , reputa de nulo el despido de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del art. 45 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.

El progreso habido en el siglo XX y en los albores del del presente siglo XXI no sería explicable sin la búsqueda del valor de la igualdad de hombres y mujeres. Frente a la idea clásica, que hoy repugna a nuestras conciencias, de que la sumisión de la mujer al hombre era un hecho acorde con la naturaleza y la razón, basada en una equivocada concepción de aquélla como física y moralmente débil frente a éste, defendida por importantes filósofos de la antigüedad (Aristóteles y Platón) y que en España llegó a pervivir, nada menos, que hasta la Ley de Contrato de Trabajo de 1944, -cuyo artículo 11 exigía la autorización marital para que la mujer pudiera contratar laboralmente-, con el paréntesis de la II República, que por un Decreto de 9-12-1931 , en lógica consonancia con su proclamación de la igualdad política y social de sexos, procedió a declarar la nulidad de las cláusulas de las Bases y Reglamentos de trabajo y contratos laborales que venían imponiendo la prohibición de contraer matrimonio a las obreras y empleadas, así como de las que consideraban al matrimonio como determinante de la extinción del contrato de trabajo, se ha ido abriendo una importante corriente o reacción cultural de la sociedad, inicialmente minoritaria, refrendada por el Derecho, que ha cambiando la posición de la mujer en su posición civil dentro del matrimonio, la política (derecho al voto de las mujeres que supuso una de sus grandes conquistas), en la contratación y, finalmente, en el trabajo.

Las Leyes Orgánicas 1/2004 y 3/2007 han supuesto una consolidación de este cambio cultural de las sociedades democráticas en el que el principio de igualdad de trato y no discriminación entre hombres y mujeres se erige en un principio jurídico rector de nuestro ordenamiento. A partir de la Ley 39/1999 , se empieza a tener en cuenta de una manera más realista la doble discriminación que sufren las mujeres con responsabilidades familiares, tanto por pertenecer al sexo femenino como por asumir tradicionalmente las tareas domésticas. Por ello, esta última Ley toma medidas encaminadas a incrementar los derechos derivados de las circunstancias del embarazo, parto y puerperio, así como de atención de menores y mayores que no pueden valerse por sí mismos, a la vez que introduce una mayor protección contra el despido por el ejercicio de tales derechos. Con la Ley 39/1999 se trata de evitar, en definitiva, tanto que su condición de mujer, derecho y libertad a ser madre merme sus legítimas expectativas en el plano laboral profesional, como que éste incida de forma negativa en el pleno desarrollo de las posibilidades propias de la referida condición, especialmente la maternidad.

Las responsabilidades familiares y la condición de víctimas de género son factores de discriminación o trato desigual en el trabajo. Ha existido tradicionalmente, producto de pautas culturales, hábitos, inercias y estereotipos, una asignación desigual de responsabilidades y roles sociales entre mujeres y hombres.

Como dice la STCO 109/1993 , con ocasión de examinar el art. 37.4 ET , en su redacción original, que solamente otorgaba el derecho al permiso de lactancia a la mujer trabajadora, la maternidad y, por tanto, el embarazo y el parto son una realidad biológica diferencial objeto de protección, derivada directamente del art. 39.2 CE y, por tanto, las ventajas o excepciones que determine para la mujer no pueden considerarse discriminatorias para el hombre. El descanso maternal, no es una situación que se identifique con la incapacidad temporal para el trabajo -que puede afectar igualmente a hombres y mujeres- , sino que 'siendo una carga exclusiva del sexo femenino en beneficio del género humano, es soportada solamente por la mujer, puesto que deriva de una diferencia sexual no trasladable al hombre, el que no puede encontrarse nunca en tal situación'. ( STS 23 marzo 1995, Recurso 652/1994 ).

Partiendo de que los tratos desfavorables en el trabajo basados en el embarazo, al afectar exclusivamente a la mujer, constituyen una discriminación por razón de sexo proscrita por el art. 14 CE, la STCO 182/2005, de 4 julio 2005 , rememorando su doctrina precedente, nos recuerda estimó diversos recursos de amparo , incluso respecto de decisiones empresariales ad nutum, como la resolución de la relación laboral en período de prueba o la no renovación de un contrato temporal ( STCO 173/1994, de 7 de junio ), aseverando igualmente que la misma conclusión debe prevalecer ante decisiones causales como el despido, pues la paridad que impone el segundo inciso del art. 14 CE en lo que se refiere a las condiciones de trabajo implica que se garanticen a hombres y mujeres las mismas condiciones en el empleo, sin discriminación por razón de sexo. ( STC 136/1996, de 23 de julio ).

De ello se deduce, en relación con la prohibición de discriminación por maternidad, la limitación de las potestades organizativas y disciplinarias del empresario en el ámbito estricto del desarrollo y vicisitudes de la relación laboral, pues es obligado evitar las consecuencias físicas y psíquicas que las medidas discriminatorias podrían tener en la salud de la trabajadora, resultando un imperativo constitucional, al mismo tiempo, afianzar los derechos laborales que le corresponden en su condición de trabajadora. ( STC 17/2003, de 30 de enero ). Y, aunque ciertamente, el art.14 CE no consagra la promoción de la maternidad o de la natalidad, sí excluye toda distinción o trato peyorativo a la mujer en la relación laboral fundado en dichas circunstancias. La protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales, de suerte que la minusvaloración o el perjuicio causado por el embarazo o la sucesiva maternidad constituyen un supuesto de discriminación directa por razón de sexo.

Son así plenamente acordes con el tenor constitucional las normas que contienen medidas específicas de protección de la mujer en razón de su maternidad (embarazo, parto y puerperio) así como las disposiciones de carácter favorable para el sexo femenino que deban adoptarse transitoriamente en un Estado de Derecho con el propósito de remover los obstáculos que se oponen a la igualdad real de oportunidades en el mercado de trabajo.

España constituye el país europeo con menor tasa de actividad femenina (el 44,5%) en comparación con la tasa masculina (el 67,6) encontrándose aún muy lejos de los objetivos marcados en la Estrategia de Lisboa para el año 2010. El índice de paro femenino sigue doblando al masculino, la temporalidad es de más de cinco puntos porcentuales respecto a los hombres, y el salario medio mensual de las féminas sigue cifrado en un 24% por debajo en las mujeres.

Importa recordar que en el contexto político del Régimen anterior al actual Estado Democrático de Derecho la familia se erige en un pilar ideológico esencial respondiendo a un modelo tradicional en el que la mujer asumía las tareas del hogar y la educación de los hijos, quedando así apartada del mundo laboral, correspondiendo al varón trabajar fuera de la casa allegando los recursos económicos necesarios para el sustento del núcleo familiar. Precisamente, es el Fuero del Trabajo, primera Ley Fundamental del nuevo Estado Nacional surgido de la contienda civil, de 9-3-1938 , luego modificado por la Ley Orgánica del Estado de 10 de enero de 1967, el que asumirá un compromiso (Declaración II. 1 ) de prohibir el trabajo nocturno de mujeres y niños y 'liberará a la mujer casada del taller y de la fábrica'. Lo que se traducirá en que las Ordenanzas Laborales y Reglamentaciones de Trabajo llegaran a imponer la excedencia forzosa de la mujer en el trabajo cuando contraía matrimonio, situación a la que trató de poner remedio, en un contexto de expansión económica, la Ley de 22 de julio de 1961, sobre Derechos Políticos, Profesionales y de Trabajo de la Mujer. Será la Constitución de 1978 la que, en su artículo 14, conectando con el 25 de la Constitución Republicana de 1931 , romperá este diseño de desigualdad de sexos proclamando que no podrá prevalecer discriminación alguna entre los mismos.

En el llamado período de la transición política de un Régimen Autoritario a otro Constitucional, marcado por la Ley de Relaciones laborales de 1976 , se establece una posible reducción de la jornada, con la correspondiente reducción de salario, para el cuidado de menores de seis años o disminuidos físicos o psíquicos, se amplía la protección por maternidad, elevando la duración del descanso de doce a catorce semanas, concediendo a la trabajadora la posibilidad de disfrutarlo en el momento anterior o posterior al parto, y se modifica sustancialmente el régimen jurídico de la hora de lactancia fijando un plazo máximo para su disfrute, (hijo menor de nueve meses) permitiendo que la trabajadora reduzca la jornada en media hora en sustitución de la misma.

La Organización Internacional del Trabajo ha destinado varios instrumentos para tutelar a las madres trabajadoras y a los trabajadores con responsabilidades familiares: el Convenio núm. 3 de 1919 , relativo al empleo de mujeres antes y después del parto; el Convenio núm. 103, revisado en 1952 , relativo a la protección de la maternidad, acompañado de una Recomendación sobre el mismo tema; la Recomendación núm. 123, aprobada en 1965, sobre el empleo de mujeres con responsabilidades familiares; el Convenio núm. 156 y la Recomendación núm. 165 sobre los trabajadores con responsabilidades familiares.

La creciente incorporación de la mujer al mundo del trabajo, y los cambios sociales profundos acontecidos a finales del siglo XX, hizo necesario configurar un sistema que contemplase las nuevas relaciones sociales surgidas y un nuevo modo de cooperación y compromiso entre mujeres y hombres que permita un reparto equilibrado de responsabilidades en la vida profesional y en la privada. Por eso, y como pone de relieve la Exposición de Motivos de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, se introducen cambios legislativos en el ámbito laboral para que los trabajadores puedan participar de la vida familiar, dando un nuevo paso en el camino de la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres. Trata además de guardar un equilibrio para favorecer los permisos por maternidad y paternidad sin que ello afecte negativamente a las posibilidades de acceso al empleo, a las condiciones del trabajo y al acceso a puestos de especial responsabilidad de las mujeres.

La Ley 39/99, de 5 de noviembre , -como su precedente de la Ley 3/89 - no individualizó de manera autónoma a favor del padre la posibilidad de suspender el contrato de trabajo por nacimiento de hijo con derecho a un permiso de paternidad a cargo de la Seguridad Social, distinto del de maternidad, sino que erigió a la madre, en los supuestos de maternidad biológica, como la única titular del derecho, y solamente si ella optaba por ceder su derecho al padre, éste, en determinadas circunstancias, podía acceder al mismo. Tal enfoque despertó muy pronto en la doctrina científica críticas fundadas, pues si la propia Exposición de Motivos de dicha Ley presumía de superar los niveles mínimos de protección de la normativa internacional y comunitaria, en lógica armonía con tal declaración de intenciones, lo suyo habría sido reconocer el permiso de paternidad, abarcando toda la dimensión de la conciliación de la vida laboral y familiar.

La Ley 39/99 individualizó sólo parcialmente los permisos parentales, entendiendo por éstos los que se conceden a los padres trabajadores para atender al cuidado de los hijos, constriñéndolos a la reducción de jornada y a la excedencia, contemplando estos supuestos como derechos de los trabajadores, hombres y mujeres, aunque el empresario puede limitar su ejercicio por razones del funcionamiento de la empresa, cuando dos o más trabajadores de la misma generasen el derecho por un mismo sujeto causante. Omitió, además de la regularización del permiso de paternidad, la individualización del permiso de lactancia, lo cual planteó si la normativa española se adecuaba a la Directiva 96/34 / CE, de 3 de junio , relativa al Acuerdo Marco sobre el Permiso Parental y su constitucionalidad.

El art. 45.1 d) del ET , en la nueva redacción dada por la Ley Orgánica 3/2007 , contempla como causa de suspensión del contrato de trabajo la maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural de un menor de nueve meses y adopción y acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de la comunidades autónomas que lo regulen, siempre que su duración no sea inferior a un año, aunque éstos sean provisionales, de menores de seis años o de menores de edad que sean mayores de seis años cuando se trate de menores incapacitados o que por sus circunstancias y experiencias personales o por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción social y familiar debidamente acreditadas por los servicios sociales competentes.

La finalidad de la declaración del despido nulo en los supuestos del art. 108.2 a) LPL y 45.1 d) ET es corregir la decisión empresarial que quiera prescindir de un trabajador por motivos no solamente ajenos a la relación laboral, sino vinculados a una circunstancia personal y familiar que vulnera el art. 14 de la CE y, en suma, garantizar el principio de no discriminación en el acceso y mantenimiento del empleo y la promoción profesional. Se trata, a lo último, de hacer realidad el mandato constitucional contenido en el art. 39.1 de la CE según el cual los poderes públicos garantizan la protección social, económica y jurídica de la familia. El trabajador que se encuentre en alguna de estas situaciones a que hacen méritos los artículos 108.2 a) y 45.1 d) ET goza de la presunción de que su despido obedece a estar en esas circunstancias correspondiendo al empresario justificar que su decisión extintiva es ajena o sin relación a la vulneración de un derecho fundamental. En tales casos el despido será declarado procedente o nulo, pero no cabe hacer declaración de improcedencia.

C). Despido nulo de trabajadora embarazada.

Una de las discriminaciones directas por razón de sexo es la pérdida del puesto de trabajo cuando el empresario conoce que la trabajadora va a ser madre. La interpretación que haya de darse al artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores en el apartado b) con relación al 108.2 b) LPL, que considera nulo el despido «de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la fecha del comienzo del período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad», salvo que se declare su procedencia por causas completamente ajenas al embarazo, ha suscitado un rico y controvertido debate, tanto doctrinal como judicial. Importa señalar que la Directiva 92/85 adoptó medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia; el artículo 10 de Directiva promueve la protección frente al despido de las trabajadoras «durante el período comprendido entre el comienzo de su embarazo y el final del permiso de maternidad a que se refiere el apartado 1 del artículo 8 , salvo en los casos excepcionales no inherentes a su estado admitidos por las legislaciones nacionales». Disponiendo su artículo 2 que, por mujer embarazada, ha de entenderse «cualquier trabajadora embarazada que comunique su estado al empresario, con arreglo a la legislación y/o prácticas nacionales».

El auténtico nudo gordiano del despido de la mujer trabajadora embarazada ha consistido en decidir si, para poder declararlo nulo , es suficiente con el hecho de que la trabajadora haya sido despedida estando embarazada o, además, es necesario el hecho del conocimiento de la gestación por parte del empresario.

Para la tesis de la nulidad objetiva o automática el legislador, al regular la nulidad del despido de trabajadoras embarazadas, ha establecido que resulte indiferente el conocimiento o no por el empresario de la situación de embarazo, e incluso que lo sepa la propia trabajadora en el momento del despido. Se considera irrelevante el móvil del empresario, que puede obedecer o no a causas discriminatorias, por cuanto estamos ante una calificación de nulidad objetiva, derivada del hecho mismo del embarazo, y no subjetiva, no teniéndose en cuenta los motivos que han conformado la decisión de despedir. De este modo se pretende proporcionar a las trabajadoras embarazadas una tutela más enérgica que la propia de la tutela antidiscriminatoria, dispensándolas de la obligación de acreditar los indicios de discriminación. La calificación de nulidad del despido en estos casos únicamente cedería ante la prueba plena por el empresario de la existencia de una causa disciplinaria u objetiva que justifique su decisión extintiva, una vez acreditado por la trabajadora que estaba embarazada en el momento del despido.

Por el contrario, para la tesis de la nulidad causal, a que se acogen otros pronunciamientos judiciales, el despido de una trabajadora embarazada, cuando el empresario desconoce el estado de gestación de la trabajadora, no puede ser considerado nulo; a lo más que se podría llegar sería calificado como improcedente si el despido carece de justificación legal. Para esta concepción se parte de considerar el despido por embarazo de la trabajadora como un despido discriminatorio por razón de sexo. Vincula la calificación de nulidad del despido a la existencia de un móvil discriminatorio, por lo que viene a ser decisivo el conocimiento por la empresa de la situación de embarazo. Sin este conocimiento carece de e fundamento presumir el trato discriminatorio en relación con el despido.

El criterio a que se acogió la Sala de lo Social del Tribunal Supremo para declarar la nulidad del despido de la trabajadora embarazada fue, hasta fechas recientes, el de la nulidad causal. Así, en su Sentencia de Sala General de 19 julio2006 (Rec. 1452/2005), reiterado por la de 24 julio 2007 (Rec. 2520/2006), exigía la trabajadora acreditase el empresario tuviera conocimiento del hecho de su embarazo, puesto que ello juega como indicio de la discriminación que alega y que, en definitiva, es lo que pretende proteger el Estatuto de los Trabajadores en estos supuestos, no exigiendo que se comunicara el embarazo pero sí que se probase su conocimiento por parte del empleador. Mas esta tesis defendida por el Alto Tribunal ha hecho crisis, experimentado un giro radical, en sus recientes sentencias [entre otras, de 17 octubre 2008 (Rec. 1957/200 ), 16 enero 009 (Rec. 1758/2008 ), 17 marzo 2009 (Rec. 2.251/2008 ), 30 abril 2009 (Rec. 2428/2008 ) y 6 mayo 2009, (Rec. 2063/2008 )] en las que se abraza la tesis de la nulidad objetiva. En la variación de la doctrina de unificación de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha tenido una decisiva influencia la Sentencia del Tribunal Constitucional 92/2008, de 21 de julio , en la que el máximo intérprete de la Carta Magna deja bien claro que la protección de la mujer embarazada que instaura la Ley 39/1999 se lleva a cabo sin establecer requisito alguno sobre la necesidad de comunicar el embarazo al empresario o de que éste deba tener conocimiento de la gestación por cualquier otra vía. La finalidad de la norma es proporcionar a la trabajadora embarazada una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental y eximiéndola de probar que el empresario tenía conocimiento del embarazo, prueba que en ocasiones puede ser enormemente complicada; cuestión ésta que pertenece a la esfera más íntima de la persona (art. 18 CE ) y que la trabajadora puede desear mantener -legítimamente- preservado del conocimiento ajeno, pues en nuestro ordenamiento jurídico interno no existe ninguna norma que obligue categóricamente a la trabajadora a comunicar formalmente al empresario su estado de embarazo. Aparte de que con ello también se corrige la dificultad probatoria de acreditar la citada circunstancia que incluso se presenta atentatoria contra la dignidad de la mujer. Todo ello lleva a entender que el precepto es «configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación». Conclusión que parte así de un canon distinto a la discriminación frente a la que no cabe oponer el apartamiento -en este punto de protección objetiva- de la Directiva 92/85/CEE de la que la Ley 39/1999 era transposición, habida cuenta de que en la Exposición de Motivos de la citada Ley se advertía expresamente que tal transposición se efectuaba 'superando los niveles mínimos de protección» previstos en la Directiva'; ni tampoco es argumentable que la misma Exposición de Motivos haga referencia al «despido motivado» por el embarazo, porque aún siendo evidente la finalidad esencial de la norma es la de combatir los despidos discriminatorios, por razón de embarazo, esa finalidad última no implica que el instrumento elegido por el legislador para su articulación no pueda consistir en una garantía objetiva y automática, que otorgue la protección al margen de cualquier necesidad de prueba del móvil discriminatorio.

En el fondo, lo que late en este cambio de postura propiciado por la STCO 92/2008 , es la evidencia de una realidad sociológica tozuda , cual es el riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad de las mujeres trabajadoras, lo que constituye probablemente el problema más acuciante -junto a la desigualdad retributiva- con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales, problema de cuya trascendencia y gravedad dan cuenta los datos revelados por las estadísticas (referidos al número de mujeres que se ven obligadas a dejar el trabajo por esta circunstancia, a diferencia de los varones). Se trata de evitar tanto que su condición de mujer, derecho y libertad a ser madre merme sus legítimas expectativas en el plano laboral profesional, como que éste incida de forma negativamente en el pleno desarrollo de las posibilidades propias de la referida condición, especialmente la maternidad.

La mujer, en fin, viene siendo objeto de una doble discriminación, tanto por pertenecer al sexo femenino como por asumir tradicionalmente las tareas domésticas y cuidado de los hijos, y ello supone un factor de competencia desigual inadmisible con los hombres en el acceso y promoción dentro del mercado de trabajo. Por ello es necesario erradicar esta lastimosa realidad mediante instrumentos de intervención pública. La evolución experimentada por la jurisprudencia del orden social en la calificación del despido de la mujer trabajadora como nulo, al compás de la nueva doctrina marcada por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 92/2008 , conozca o no el empresario su situación de embarazo, es digna de elogio, por cuanto toma postura a favor de la erradicación de la desigualdad de hombres y mujeres en el trabajo. Significar, ello no obstante, que fueron los Tribunales Superiores de Justicia los que se anticiparon tanto al Tribunal Supremo como al Tribunal Constitucional en este nuevo enfoque de calificar como nulo el despido de la mujer trabajadora embarazada, -salvo que se declarase su procedencia por motivos no relacionados con el embarazo mismo- , y así merece destacarse la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26 Mayo 2008 , en el Recurso de Suplicación 1049/2008 , analizando exhaustivamente el Derecho Comunitario de aplicación y la doctrina del Tribunal de Justicia de Luxemburgo , terminando por afirmar nuestro Derecho interno -en concreto la Ley Orgánica 3/07, de 22 de marzo - supera las previsiones de las Directivas Comunitarias. Por consiguiente, todo despido de la trabajadora embarazada que no sea procedente se ha de calificar como nulo, conociese o no el empresario ese embarazo, a diferencia del despido discriminatorio, que, al haberse acordado precisamente en función del embarazo, requiere de forma obligada el conocimiento de esa situación.

D). Otros supuestos de nulidad del despido. Pero además del despido de la trabajadora embarazada, que es declarado nulo, merece también esta calificación el de trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37 , o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del art. 46 ; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley. Como también merece ser calificado de nulo el despido de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.

DUODÉCIMO. Tan larga explicación ha de servir para insistir en que el despido del actor merece ser calificado de improcedente y no de nulo. La indefensión aducida parece confundir en su génesis y efectos lo que es la nulidad de la sentencia por quebrantamiento de normas esenciales del proceso que producen indefensión, lo que entra dentro del radio de acción del art. 191 a) LPL , de lo que son causas de nulidad en la calificación del despido, anteriormente aludidas, en ninguna de las cuales se encuentra el demandante.

En suma, el recurso se estima en parte, calificando el despido de improcedente, con las consecuencias legales yeconómicas inherentes a ello. Sin costas, en aplicación del art. 233 LPL .

Fallo

ESTIMAMOS EN PARTEel recurso de suplicación interpuesto por Don Jose Carlos , contra la sentencia dictada en quince de febrero de 2.011 por el Juzgado de lo Social núm. 13 de los de MADRID , en los autos núm. 1373/2010, seguidos a instancia de dicho recurrente, contra las empresas DON FLECOS SL, GRECOBAR SL y ARLINTON SL, en materia de despido y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos la resolución judicial recurrida, y con estimación parcial de la demanda rectora de autos, debemos declarar, como declaramos, improcedente el despido del actor y que produjo efectos el 10 de septiembre de 2010, condenando, en su consecuencia, solidariamente a las demandadas a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto y a su opción, readmitan inmediatamente al demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o bien le indemnicen en la suma de 5.213, 20 euros (CINCO MIL DOSCIENTOS TRECE EUROS CON VENITE CÉNTIMOS) así como a que, en todo caso, le abonen de igual forma los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la notificación de esta sentencia, a razón del salario diario de 33, 10 euros, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 57 de Estatuto de los Trabajadores , advirtiendo, por último, a las empresas codemandadas y condenadas que dicha opción habrá de efectuarse ante esta Sala de lo Social en el plazo de los cinco días siguientes al de la notificación de la sentencia, entendiéndose, de no hacerlo así, que procede la readmisión del trabajador despedido. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la ley procesal laboral. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 300 euros conforme al art. 227.2 L.P.L . y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000035 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.