Sentencia Social Nº 850/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4707/2012 de 19 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0004707/2012

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00850/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 4707/12

Sentencia número: 850/12

K.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a DIECINUEVE DE OCTUBRE DE DOS MIL DOCE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 4707/12, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. Angel Moisés Sánchez Grande, en nombre y representación de Pedro Antonio , Arturo , Cornelio , Fausto , Inocencio y Mario contra la sentencia de fecha 8 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social número 27 de MADRID , en sus autos número 844/10, seguidos a instancia de recurrente frente a LURCA SAU, en reclamación de conflicto colectivo, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- Los trabajadores de la demandada que componen el equipo gerencial integrado por categorías de gerente, subgerente y encargados de tienda y líder de producción que prestan servicios en los restaurantes Burger King de Madrid en número aproximado de 7, tenían una retribución integrada por un salario fijo mensual compuesto por salario base, antigüedad, plus transporte y parte proporcioal de pagas extras (2) y un salario variable denominado comisiones.

Estas comisiones se pactaban individualmente y consistían en unos porcentajes sobre la venta neta del establecimiento que variaba entre categorías y funciones, y a su vez dentro de estas en una horquilla en loS términos que se recogen en el hecho 2° de la demanda que s da por reproducidos.

SEGUNDO.- En febrero de 2009 la empresa demandada comunicó de forma verbal a los trabajadores un cambio en el sistema de comisiones en cuya virtud el 50% de las mismas (con referencia a las percibidas en el año 2008) se integra en el salario fijo, y del otro 50%, un 40% se mantiene como comisión y el 60% restante se abona como incentivo sobre la concurrencia de dos factores ahorro de materia prima y calidad de servicio.

Dicha decisión quedó en suspenso, no siendo aplicada en Madrid.

-Alegaciones no controvertidas. -Sentencia Juzgado n°37.

TERCERO.- Frente a esta decisión a que se ha hecho referencia en el ordinal anterior, se formuló por el Comité de Empresa demanda de Conflicto Colectivo que dio lugar a los autos 475/09 del Juzgado Social n° 37, dictándose Sentencia el 25/03/2010 que desestimó la demanda por no tratarse de un conflicto colectivo sino individual y no constituir además modificación Sustancial de condiciones.

Dicha Sentencia fue confirmada por otra del TSJ Madr:d de fecha 04/10/2010. Doc. 4 y 5 demandada-.

CUARTO.- Mediante cartas individuales entregada el 24/05/2010, la empresa comunicá a los trabajadore que integran el equipo gerencial destinados en los establecimientos en Madrid (Directores de undad, Subdirector de Unidad, Gestoç de turno) y con efects de 01/06/2010 cambio en el sistema de incentivos, conforme al cual el 50% de la retribución variable percibida (referida a los del año 2008) se integraba como salario fijo y el otro 50% se distribuye por parámetros así: un 4O por ventas, 15% por coste de per9onal, 15% coste de producto; 15% gastos generales; y 15% por auditorías, obteniéndose el límite porcentual en escalas según se alcancen los objetivos fijados tal como es de ver en los documentos 1 a 40 del ramo de prueba de la parte actora.

QUINTO. - Este cambio retributivo ha afectado a unos 70 empleados de Madrid, de una 1anti11a que alcanza 1s 320 aproximadamente.

-Alegaciones no controvertidas Interrogatorio Empresa-.

SEXTO.- Los trabajadores afectados han formulado demandas individuales por modificación sustancial condiciones de trabajo. - A1egaiones no controvertida-.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando las excepciones de cosa juzgada e inadecuación de procedimiento y desestimando la demanda de Conflicto Colectivo formulada por el Comité de Empresa contra LURCA, SAU, debo absolver y absuelvo a la demandada de las peticiones formuladas en su contra'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 1 de agosto de 2012 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 5 de octubre de 2012, señalándose el día 17 de octubre de 2012 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Se planteó proceso de conflicto colectivo ante el juzgado de lo social nº 27 de Madrid, pidiendo que la decisión adoptada por la empresa 'LURCA SAU' el 24/5/10 en materia de determinación del salario variable del grupo de trabajadores integrante del denominado 'Grupo Gerencial' (director de unidad, subdirector de unidad y gestor de turno) se considerase modificación sustancial de condiciones de trabajo y se declarase su nulidad, por no haber seguido el procedimiento preceptivo para su adopción, o, de forma subsidiaria, su carácter injustificado, por no concurrir circunstancias que justificase ese cambio.

Por sentencia de fecha 8/3/12 se desestimó dicha pretensión al considerar que el cambio introducido a través de la indicada decisión empresarial de 24/5/10 no suponía modificación sustancial de condiciones de trabajo, ni, por tanto, debía seguirse para su adopción el procedimiento establecido en el art. 41 ET .

Recurre la parte actora, valiéndose de tres motivos, todos ellos destinados a cuestionar el fondo de la decisión de instancia. Pero, previamente a reseñar la decisión de fondo que adopta este Tribunal, hemos de llevar a cabo una precisión.

SEGUNDO.-La demanda fue iniciada por ocho integrantes del comité de empresa de los diversos centros de trabajo de la demandada. En el acto del juicio (folio de autos 30) sólo comparecieron siete representantes de los trabajadores, de los cuales uno ( Mario ) no había sido demandante inicial, y de los que sí lo fueron no sostuvieron su pretensión ni Abilio ni Arturo .

En la sentencia del juzgado de fecha 8 de marzo de 2012 figuran otra vez ocho demandantes, entre los cuales Arturo (que no estuvo en el juicio) y Mario (que, como se dijo, apareció por primera vez en el acto del juicio).

En el recursopresentado ante la Sala son nueve los trabajadores que figuran en su encabezamiento, entre los cuales aparecen por primera vez Eliseo y Diana .

Por consiguiente, entiende este Tribunal que el recurso sólo puede considerarse formalizado por los representantes de los trabajadores que coinciden en la sentencia del juzgado y en el recurso interpuesto contra ella, pues, si bien en aquella resolución pudo haber algún error, este Tribunal no puede rectificarlo, ya que tal posibilidad está reservada procesalmente al propio órgano judicial que haya podido cometer el eventual error material en cuestión.

Así pues, consideramos que el recurso ha sido presentado por Pedro Antonio , Arturo , Cornelio , Fausto , Inocencio y Mario .

TERCERO.-Según el primer motivo de recurso el art. 41 ET considera modificación sustancial de las condiciones de trabajo, entre otras, la alteración del sistema de remuneración, y esto es lo que acontece en este supuesto, por una doble razón.

En primer lugar por el alcance del cambio del régimen de determinación del sistema de incentivos que se venía percibiendo antes de adoptarse la decisión cuestionada en este proceso, ya que hasta mayo de 2010 el salario variable se cuantificaba atendiendo a un único criterio (porcentaje sobre la venta neta del establecimiento, según categoría y funciones); después de esa fecha, el salario variable se ha descompuesto en dos tramos equivalentes del 50% cada uno de ellos, uno de los cuales se ha integrado en el salario base y, por tanto, es susceptible de absorción y compensación con el salario base que se establezca en convenio, mientras el otro tramo queda supeditado a varios factores (el 40% depende de ventas del establecimiento; el 60% del ahorro en materia prima y la calidad del servicio), lo que implica un cambio sustancial en su determinación.

En segundo término mantiene el recurso que el carácter sustancial de la modificación controvertida proviene de que, al regular el art. 27 de convenio la estructura salarial, incluye un 'complemento personal de porcentaje de servicio pactado en el art. 28 de este convenio', teniendo este último precepto su origen en la variación del sistema salarial introducido por el convenio de hostelería de la CM respecto al anterior sistema establecida en la Ordenanza Laboral de Hostelería, a resultas de lo cual se acordó que los trabajadores mantendrían a título de condición más beneficiosa las mejoras con las que contaban al momento de producirse ese proceso de sustitución salarial, lo cual implica mantener el régimen de salario variable que los trabajadores de este proceso venían disfrutando, ya que esa partida retribuida les fue reconocida en aplicación de dicho precepto.

Veamos estos dos argumentos.

CUARTO.-El primero de ellos debe considerarse a partir de un presupuesto indiscutido: la empresa viene abonando a los trabajadores afectados por este conflicto un salario variable, al haberlo acordado así de forma unilateral y a título individual para cada uno de aquéllos en el año 2005, tal como reseña de forma literal el párrafo quinto del fundamento de derecho quinto de la sentencia impugnada. Dice también el mismo párrafo que ese abono salarial no constituye condición más beneficiosa y que ésta no se invoca por los actores.

Pues bien, a criterio de este Tribunal una decisión empresarial consistente en el pago de un salario variable no establecido legal ni convencionalmente pero que se mantiene firme desde el año 2005 hasta el año 2010 difícilmente puede considerarse desde una perspectiva distinta a la de la condición más beneficiosa y así lo aprecia también la jurisprudencia a la que más adelante se hará mención. No obstante, no es decisivo para resolver este conflicto la determinación de la naturaleza de esa mejora; lo sería si la empresa hubiese decidido suprimirla, pero no lo ha hecho, sino que la mantiene y, por tanto, de lo que ahora se trata es de ver si el régimen jurídico de la mejora salarial en cuestión ha sufrido o no un cambio significativo que dé lugar a la aplicación del art. 41 ET .

Esto es precisamente lo que resolvió el Tribunal Supremo en las sentencias que pasamos a mencionar.

QUINTO.- La primera de ellas, de fecha 19 de septiembre del 2011 (casación ordinaria 189/2010) resolvió unproceso de conflicto colectivoque se refería a un supuesto notablemente similar al del presente litigio. También en aquel caso se discutió sobre un 'bonus' 'que la empresa aplica,por decisión unilateral, a todos los trabajadores de la empresa y que, también por decisión unilateral, comunicada pero no negociada con los representantes de los trabajadores, ha modificado'. El Tribunal Supremo concluyó que ese abono unilateralmente reconocido por la empresa 'se ha contractualizado por diversas vías: a través del propio contrato de trabajo, en documentos posteriores a éste o, en fin, por la realidad perfectamente constatable y también probada de una práctica empresarial reiterada '. Sobre esta base concluye: 'Por todo lo expuesto, modificado unilateralmente por la empleadora un derecho consistente en una condición salarial que la empresa aplica a todos los trabajadores de la empresa sin respetar el procedimiento establecido en elart. 41 ET, procede, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, desestimar el recurso de casación ordinario interpuesto por la empresa y confirmar la sentencia de instancia impugnada; sin costas (art. 233.2 LPL)'.

En la misma línea la sentencia de fecha 20 de enero del 2009 (RCUD 4512/2007 ) se refirió a un supuesto en que la empresa modificó unilateralmente el régimen de determinación del salario variable de sus trabajadores e, impugnada esta decisión por vía de conflicto colectivo, la Audiencia Nacional rechazó esa modalidad procesal, si bien el Tribunal Supremo revocó ese pronunciamiento, de forma que, devueltas las actuaciones al órgano de instancia, se entró en el fondo del asunto y se declaró la nulidad de la decisión impugnada, por falta de cumplimiento de los presupuestos establecidos al efecto. En concreto, el Tribunal Supremo resolvió:

'El precitado artículo 41 del texto estatutario laboral, en su apartado 1 .d), considera como una de las modificaciones de las condiciones sustanciales de trabajo la relativa al sistema de remuneración. Y es indudable que en el caso que hoy ocupa la atención enjuiciadora de la Sala se ha visto afectado el sistema de remuneración del trabajador demandante de autos y no de una forma accidental, como entiende la sentencia recurrida, sino en la propia sustancialidad del mismo, habida cuenta de que, si bien la modalidad retributiva en su propia doble configuración de salario fijo y salario variable no se ha visto modificada, sí, en cambio,la unilateral decisión empresarial afectó a un extremo de la modalidad retributiva establecida de gran calado, significación e interés para el trabajador afectado por ella.

En efecto, con anterioridad el trabajador sabía que contaba, sin condicionamiento alguno, con el 40% mensual fijo de la retribución variable, sin perjuicio de las ulteriores liquidaciones trimestrales, semestrales o anuales y que, además, el mismo, no se le llegaba a descontar aun cuando no se consiguiera los objetivos empresariales previstos. Ese 40% suponía para el trabajador la nada despreciable cantidad de 573,15 euros al mes, lo que le permitía estructurar su economía personal y doméstica con unos márgenes de seguridad financiera de lo que se ha visto privado por la decisión adoptada unilateralmente por la empresa.

Resulta, por tanto, evidente que aun no habiéndose modificado el sistema retributivo establecido en la empresa, esta última, con su decisión unilateral de condicionar la percepción mensual de la retribución variable mensual a la previa consecución de un determinado número de ventas en el mes anterior, alteró de forma sustancial las condiciones del sistema retributivo establecido en perjuicio del trabajador demandante de autos y sin haber acudido para ello al procedimiento previsto en el propioartículo 41 del Estatuto de los Trabajadores'.

SEXTO.-Vemos a través de esta jurisprudencia que la empresa no puede modificar unilateralmente el régimen del salario variable que tiene establecido si tal cambio supone una modificación relevante respecto al régimen anterior, que es precisamente lo que acontece en el caso presente, dado que el salario variable que en un principio dependía sólo del nivel de ventas de cada establecimiento pasa, por un lado, a integrarse en su mitad en un salario base susceptible de absorción y compensación, y en su otra mitad a depender de diversos factores, de los cuales al menos uno (ahorro de materia prima) no depende de la actividad del trabajador ni de las ventas del centro laboral.

En estas circunstancias el cambio de referencia ha de considerarse modificación sustancial de condiciones de trabajo, sin necesidad de mayores consideraciones referentes a la aplicación del art. 28 de convenio, si bien podemos decir que este precepto no daría apoyo al recurso, pues ni el argumento que ahora se invoca ante esta Sala con base en él fue alegado en instancia ni están acreditados los presupuestos precisos para su aplicación.

SÉPTIMO.-El siguiente motivo de recurso, segundo, mantiene que, estando ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo, la juzgadora de instancia debió determinar si su carácter era colectivo, según el número de trabajadores afectados, teniendo en cuenta que afecta a unos 70 empleados de una plantilla de 320 trabajadores, y, de acuerdo con ese presupuesto, fijar qué régimen procedimental debía haberse seguido para introducir tal modificación, lo que en este caso nos lleva al art. 41.4 ET , cuyo incumplimiento conlleva la nulidad de la decisión impugnada.

Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo antes mencionada, la modificación que es objeto de controversia en el presente litigio tiene carácter colectivo y por ello su impugnación procesal se ha articulado por la modalidad de conflicto colectivo.

La juzgadora de instancia no ha entrado a determinar cómo debía calificarse la medida empresarial impugnada precisamente porque parte del presupuesto de que no hay modificación sustancial. Esto es del todo lógico, porque, si falta el género, no cabe discutir sobre la especie.

Ahora bien, como quiera que el criterio de este Tribunal es que sí existe modificación sustancial de condiciones de trabajo, la conclusión es que debemos calificar si resulta o no conforme a derecho, y apreciamos que, incumplidos los presupuestos del art. 41.4 ET , la decisión empresarial impugnada es nula, tal como resulta de la citada sentencia del Tribunal Supremo de 20/1/09 .

OCTAVO.-El último motivo de recurso plantea que el hecho de que la juzgadora de instancia no analice la razón (económica, técnica, organizativa o de producción) por la que la empresa ha adoptado la decisión que se controvierte en el presente litigio resulta contrario al art. 24 CE .

En definitiva, se viene denunciar una incongruencia omisiva, aunque no se denomine así, la cual manifiestamente no existe. Desde el momento en que la magistrada 'a quo' aprecia que no hay modificación sustancial de condiciones de trabajo, no procede aplicar el régimen propio de esa figura jurídica por pura coherencia.

El recurso, en suma, se estima parcialmente.

NOVENO.-Cada parte se debe hacer cargo de las costas causadas en su instancia, por estar ante modalidad de conflicto colectivo.

DÉCIMO.-Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina en los términos previstos en el artículo 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Pedro Antonio , Arturo , Cornelio , Fausto , Inocencio y Mario contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de los de esta ciudad, de fecha 8 de marzo de 2012 , en sus autos nº 844/10 y, en consecuencia, declaramos que la decisión empresarial impugnada en este proceso constituye modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter nulo, condenando a la empresa recurrida a estar y pagar por tal declaración. Cada parte se hará cargo de las costas causadas en su instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.