Sentencia Social Nº 850/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 306/2013 de 25 de Junio de 2013

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00850/2013

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno: 967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2013 0102193

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000306 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000266 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de TALAVERA DE LA REINA

Recurrente/s:UTE A-V TALAVERA VALORIZA CONSERVACION DE INFRAESTRUCTURAS SAU Y SACYR SAU

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Maximo , FOGASA FOGASA

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Magistrado/a Ponente:Ilmo. Sr. D. JESÚS RENTERO JOVER

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. PEDRO LIBRAN SAINZ DE BARANDA

D. JESÚS RENTERO JOVER

Dª. ASCENCIÓN OLMEDA FERNÁNDEZ

Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

En Albacete, a veinticinco de junio de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 850/13

En el Recurso de Suplicación número 306/13, interpuesto por la representación legal de UTE A-V-TALAVERA VALORIZA CONSERVACIÓN DE INFRAESTRUCTURAS SAU Y SACYR SAU, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Talavera de la Reina, de fecha 19 de septiembre de 2012 , en los autos número 266/12, sobre DESPIDO, siendo recurrido Maximo Y FOGASA.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JESÚS RENTERO JOVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: ' FALLO:Que estimo la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Maximo y declaro la improcedencia del despido acordado pro UTE-A-V- TALAVERA, VALORIZA CONSERVACIÓN E INFRAESTRUCTURA SAU Y SACYR, SAU, condenando a dicha empresa a readmitir al trabajador o bien a abonarle una indemnización por importe de 4.021,81 euros. Para el caso de optar por la readmisión deberá abonar los salarios de tramitación devengados en la cuantía diaria de 47,13 euros, computados dichos salarios desde la fecha de efectos del despido hasta la de la readmisión.'

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

'PRIMERO.- D. Maximo , ha venido prestando servicios para la empresa demandada, desde el día 12 de abril de 2010, con la categoría profesional de oficial 1ª y salario bruto mensual de 1.413,88 euros, incluida la prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- Con fecha 1 de marzo de 2012 le fue comunicada mediante carta la extinción de su contrato por despido disciplinario, con efectos del mismo día. El texto obra incorporado a los autos y según su tenor literal se despide al actor por la supuesta comisión de faltas laborales muy graves contempladas en los apartados c y d) del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , así como en el 98 H) del convenio colectivo de la Construcción, por hechos ocurridos mientras desempeñaba su trabajo en las obras de mantenimiento de la autovía A-5 por haber proferido ofensas verbales y haber agredido a D. Carlos Ramón , capataz del equipo de trabajo del que ambos formaban parte y en el que se integraba asimismo el trabajador D. Dimas . El texto de la comunicación se da por reproducido.

TERCERO.- Se desprende de la prueba practicada que en el día 17 de febrero de 2012 a las 8:00 horas de la mañana, al iniciar la jornada de trabajo, el actor y su compañero D. Dimas , oficial 2ª, recibieron la orden de su capataz, D. Carlos Ramón , de proceder al montaje de un corte del carril lento de la autovía A-5 en el tramo de dos puntos kilométricos, que según el capataz eran los comprendidos entre los kms 105 y 110. El actor y su compañero acudieron a efectuar el corte a partir del punto kilométrico (PK) 108, lo que según D. Dimas se debió a un error de ambos, si bien él no oyó la orden.

Cuando el capataz acudió al PK 105 y vió que no estaba cortado el carril acudió en su búsqueda al PK 108 y les ordenó que acudieran al punto correcto, lo que el actor y su compañero hicieron, si bien el actor se dirigió al capataz diciéndole que 'la próxima vez se le dieran las órdenes por escrito'.

Con posterioridad, sobre las 10 de la mañana, el capataz se dirigió a recoger material de la furgoneta -un pico y una pala- momento en que el actor le increpó diciéndole que 'para qué los necesitaba', 'que si le tenía manía', y 'que si quería le despidieran...' Tras lo cual ambos comenzaron a proferirse insultos mutuamente mientras el capataz se dirigía con las herramientas hacia su furgoneta seguido por el actor. Una vez dentro de la furgoneta y mientras el actor continuaba insultándole, D. Carlos Ramón se bajó del vehículo, originándose una agresión física entre ambos sin que se sepa quien la inició, porque el compañero del actor, D. Dimas afirma que solo vió un forcejeo y que tuvo que separarlos. También afirmó que no pudo oir los insultos por el ruido de la autopista. Por su parte el capataz reconoce que se apeó de la furgoneta estando dentro de la misma ante los insultos del actor y que cogió al actor por las solapas y luego 'se enzarzaron'.

CUARTO.- El capataz, D. Carlos Ramón ha sido sancionado por los anteriores hechos por la comisión de dos faltas laborales muy graves conforme al artículo 98 c) y h) del convenio colectivo, con la sanción de suspensión de empleo y sueldo por noventa días. Los hechos imputados al mismo obran en la carta aportada a los autos cuyo texto es coincidente en parte con los de la comunicación entregada al actor, al ser las mismas las circunstancias relativas al momento en que se inicia la agresión física (folios 20-21, 23-24), si bien la versión a partir de ese momento difiere y en su texto se dice:

'Asi, ambos comenzaron a agredirse tanto verbal, como físicamente iniciando una pelea entre uds, puesto que acto seguido D. Maximo y usted se agarraron, comenzaron a zarandearse e incluso se golpearon, hasta que D. Dimas logró separarles y calmarles, extremo que es del todo inaceptable, por cuanto esas actitudes se alejan del comportamiento cívico que debe primar en el lugar de trabajo'

El señor Carlos Ramón no ha impugnado la anterior sanción.

QUINTO.- El actor acudió a urgencias tras los hechos descritos, presentando a la exploración física enrojecimiento y erosiones en oreja y cuero cabelludo cercano y enrojecimiento y dolor a la palpación en zona lumbar izquierda. El actor causó baja y también acudió a la Mutua, portando por tres días un collarín y pautándosele reposo relativo y medicación analgésica (folios 48 a 51).

No consta que D Carlos Ramón hubiera cursado baja ni requerido la prestación de asistencia sanitaria.

SEXTO.- El actor denunció los hechos ante la comandancia de Toledo de la Guardia Civil (folios 56 a 58), sin que se conozca el resultado de las eventuales actuaciones posteriores. No consta que D. Carlos Ramón hubiera formulado denuncia por los hechos.

SEPTIMO.- Es aplicable el convenio colectivo de la construcción y obras públicas.

OCTAVO.- El actor no ostenta la condición de representante legal o sindical y no ha alegado que estuviera afiliado a ningún sindicato.

NOVENO.- Interpuesta papeleta de conciliación ante el servicio administrativo la misma se lleva a cabo sin efecto.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandada, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia, Toledo nº 3, con sede en Talavera de la Reina, de fecha 19-9-12 , recaída en los autos 266/12, dictada resolviendo Demanda sobre Despido, por parte de la representación letrada de la empleadora recurrente, se formaliza su escrito de Suplicación a través de un único motivo de recurso, que con respeto a su contenido probatorio, está exclusivamente dedicado al examen del derecho aplicado, mediante el que realiza denuncia de infracción de lo que viene establecido en los artículos 54,1 , 54,2,c ) y d ), 55,4 y 58,1 del Estatuto de los Trabajadores , así como del artículo 98,h) del IV Convenio Colectivo del sector de la Construcción, en relación con cierta jurisprudencial que cita. Lo que es impugnado de contrario por la representación letrada del trabajador demandante.

SEGUNDO.- La empleadora recurrente no pretende discutir el alcance fáctico de la Sentencia, entrando únicamente en la del derecho aplicado, cuestionando el alcance del fallo emitido que con estimación de la Demanda presentada, declara la improcedencia del despido habido, si bien autorizando a la empresa a que pueda imponer una sanción distinta de la del despido.

Procede señalar, como doctrina general, que la extinción unilateral del contrato de trabajo por parte de una empleadora, en cuanto que afecta a un derecho que es de especial relevancia, con incardinación constitucional ( artículo 35,1 CE ), está sometida a la exigencia de una causalidad, contenida en la norma que, por mandato constitucional ( artículo 35,2 CE ), regula la relación laboral ( artículo 49 ET ), que debe de ser adecuada, en términos de legalidad, y de ahí derivado, suficiente como para permitir la adopción de dicha decisión, debiéndose acreditar la concurrencia de la causa esgrimida y su suficiencia legal para tal finalidad, por quien adopta la decisión extintiva ( artículo 105,1 actual Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10-11). Especial tutela que viene siendo mantenida desde el origen del derecho social, y que, pese a las diversas reformas de la normativa reguladora, que últimamente llevan una elocuente dirección flexibilizadora (así, Ley 3, de 6-7-12, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral), continúa en lo esencial siendo así.

Se debe así, para dar respuesta al único motivo formalizado, señalar primeramente, en cuanto doctrina general, que, como consecuencia de la limitación de los poderes empresariales que la convivencia democrática exige ( artículo 1º,1 CE ), se puede hablar de una progresiva -y discutida- 'recepción' en el ámbito sancionador laboral, de los principios que inspiran el sistema punitivo general ( STS 28-5-87 ), que cabe así decir que debe estar regido por los principios de:

a) Legalidad y tipicidad, lo que implica que sólo se puede sancionar por la comisión de determinadas conductas que, previamente, se encuentren tipificadas como sancionables mediante una norma con rango legal -en concreto, en la actualidad, en el art. 54,2 ET -, de origen estatal ( STC nº 360 de 3-12-93 ).

b) Principio de culpabilidad, exigido por el artículo 54,1 ET , de tal modo que cabe matizar el grado de culpabilidad obrera o su inexistencia (así, puede ser estimada como atenuante o eximente cierta perturbación mental, STS 23-11-64 , o STCT de 24-2-73 ). Sin que sea admisible un cambio sorpresivo respecto de anterior actitud tolerante, adoptando una decisión sancionadora sin previo aviso ( STSJ Castilla-La Mancha de 5-3-2002 ). Pues, como se ha señalado en la STS de 22-11-07 , 'los elementos circunstanciales de ponderación adquieren la máxima significación en el orden decisorio y, por ello, se resisten a una tarea de unificación doctrinal, que sería, por definición, una labor destinada al fracaso, al intentar convertir en general y uniforme lo que, por su propia naturaleza, es particular y variable, pues en tales decisiones opera siempre un elemento de discrecionalidad que no es susceptible de unificación'.

c) Principio de graduación, también exigido en el citado art. 54,1 ET , que exige determinada gravedad en la conducta imputada al trabajador sancionado, lo que obliga a una necesaria individualización de la misma y de las circunstancias concurrentes, a los efectos de poder llegar a una 'adecuación suficiente' entre la conducta, la culpabilidad y la sanción a imponer ( SSTS 6-4-87 o de 24-5-89 , entre otras muchas), al ser el despido la máxima sanción imponible. Ello comporta la dificultad de comparación entre diversos casos, que hace difícil el acceso a la Casación para Unificación de Doctrina ( SSTS de 21-10-91 , 6-4-92 , 25-11-92 o 25-10-99 ). Examen de conductas que se debe de realizar, ya en sede judicial, con el necesario rigor, dada la concurrencia en esta clase de litigios de una diversidad de derechos constitucionales, como son, con carácter general, el derecho a la tutela judicial efectiva, y el derecho trabajo ( STC nº 192, de 27-10-03 ), concurrentes a veces con los derechos colectivos o con el de indemnidad. Siendo de tomar en consideración las diversas circunstancias del momento, conforme al Código Civil, y personales, en cuanto que, en definitiva, estamos ante una cuestión punitiva, si bien sea de ejercicio de un poder privado (BAYLOS, PÉREZ REY).

d) Prescripción de las conductas sancionables, de tal modo que, transcurridos ciertos plazos -recogidos con carácter general en el art. 60,2 ET , y reducibles por convenio colectivo-, ya no es viable la decisión sancionadora, debiendo ser declarado el despido improcedente ( STS 15-12-94 ). Temas polémicos son los de, desde cuándo debe iniciarse el cómputo de dicho plazo -60 días a contar desde que la empresa tuvo un conocimiento cabal de la infracción, o 6 meses desde que se cometió la misma-, especialmente cuando existe una 'ocultación maliciosa de los hechos imputados' (en cuyo caso el inicio del cómputo del plazo debe referirse al momento en que la empresa tuvo conocimiento de su omisión, de acuerdo con doctrina jurisprudencial constante, aunque discutible), y los de la interrupción del cómputo del plazo, atendiendo a la frecuente existencia, pactada en convenio, de instruir expediente -obligado respecto a los representantes legales y sindicales-, previo a la adopción de la decisión sancionadora, o a la existencia de 'faltas continuadas', o que estén necesitadas de investigación para su concreción. Cuestión añadida también controvertida, frecuente en la práctica -aunque sin fundamento legal expreso (SANTANA)-, es la de la suspensión cautelar, mientras se averigua la conducta del trabajador, y la posible incidencia del 'non bis in idem' sobre tal decisión patronal.

e) La presunción de inocencia, a la que si bien en la actualidad no cabe darle origen constitucional -conforme a la orientación del TC, por ejemplo, en Sentencia de 25-1-93 ; en contra, STSJ País Vasco de 26-1-93 , que mantiene que 'dado su carácter de derecho fundamental reconocido en el art. 24,2 CE , opera en todos los sectores del ordenamiento jurídico'-, y por lo tanto, no está revestida de la especial garantía del acceso directo al Recurso de Amparo, no cabe duda sin embargo de su vigencia con origen tanto en la legalidad ordinaria, como en la elaboración jurisprudencial (así, STCT de 1-3-88, o SSTS de 13-386 o de 21-11- 86), pudiéndose por tanto hablar de una presunción 'ordinaria' de inocencia (no pues de origen constitucional), también llamada en algún caso 'presunción profesional de inocencia' (MARÍN CORREA), dados los problemas de la eficacia entre privados de los derechos fundamentales (FERNÁNDEZ LÓPEZ). Principio que si que se recoge, de un modo expreso, en el artículo 94,2,e) del Estatuto Básico del Empleado Público, Ley de 12-4-07 . Evidentes manifestaciones de dicho principio son:

- La necesidad de 'acusación escrita', en términos que sean suficientes para permitir la defensa del trabajador objeto del despido ( art. 55,1 ET ), de tal modo que le proporcione un conocimiento suficiente e inequívoco de cuales son los hechos que le son imputados ( STS de 3-10-88 ), y que vincula al empresario, que no puede así cambiar su contenido a lo largo del proceso judicial ( art. 105,2 LPL ), si bien no sea exigible a la carta de despido una descripción exhaustiva de la conducta achacada ( STS 22-2-93 ).

- La carga probatoria corresponde al acusador, es decir, al empresario - art. 105,1 LPL , Sentencia TSJ del País Vasco citada-

- La inversión del orden del desarrollo normal del acto de juicio oral, para acomodarlo a como es habitual en el ámbito penal, como clara manifestación de la presunción de inocencia (PEDRAJAS).

f) Necesidad de cumplir determinados 'trámites previos' esenciales de carácter formal, en atención a cual sea la concreta 'calidad' de la persona imputada. Así:

- Tramitar expediente contradictorio en caso de ser representante unitario ( art. 68, a ET ) o Delegado Sindical ( art. 10,3 LOLS ) -no extendible a los suplentes una vez concluido el proceso electoral ( STS 15-3-93 )-, lo que está extendido a los llamados Delegados de Prevención por el artículo 37 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 8-11-95, y a los miembros de la Comisión Negociadora y del Comité de Empresa Europeo, conforme a la Ley 10, de 24-4-97, que traspone a nuestro derecho la Directiva 94/45/CE cobre la Constitución de un Comité de Empresa Europeo o de un Procedimiento de Información y Consulta, en las empresas o grupos de empresas de dimensión comunitaria.

- Cumplimiento del trámite de 'audiencia' del Delegado Sindical, cuando sea despedido un trabajador afiliado a un Sindicato y tenga conocimiento de ello el empresario ( art. 10,3,3º LOLS ), debiéndose tener en cuenta que el tiempo empleado en cumplimentarlo no suspende el plazo de prescripción de las faltas ( STS 15-4-94 ).

- Cualquier otro trámite formal que venga pactado en convenio colectivo -con frecuencia, expediente contradictorio o cualquier otra disposición suplementaria más garantista ( SSTSJ de Castilla-La Mancha de 5-7-05 o de 19-7-05 , entre otras)-, o en algunas normas generales a la que estos puedan remitirse (así, audiencia del Consejo Escolar, conforme a la LODE, a la que se remite el Convenio de Enseñanza Privada, o la reclamación previa ante la asamblea de la Cooperativa, conforme a la LGC).

g) Interdicción de la discriminación, o prohibición de una distinta decisión sancionadora ante una idéntica conducta sancionable (STCT de 3-9-86, STS 8-5-86 ), si bien sea un tema todavía no pacífico ni doctrinal ni jurisprudencialmente, aunque sea más claro en el ámbito del empleo público laboral, atendiendo al sometimiento a la legalidad y al trato igual que derivan del articulo 9,3 CE .

h) Dificultad de generalizar soluciones: tanto en el despido como, en general, en materia de cualquier causa extintiva del contrato de trabajo, la relevancia de los hechos o de las conductas hace casi inviable la existencia de supuestos semejantes que hagan viable el acceso a la unificación de doctrina. Así, se ha señalado, entre otras, en la STS de 22-11-07 , que 'la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el art. 54 ET no es materia propia de la unificación de doctrina, ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, lo que no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico, pues 'para llegar a la conclusión de que un incumplimiento contractual es 'grave y culpable' se deben, como regla, valorar todas las circunstancias concurrentes no sólo en lo referente al hecho cometido, sino también en lo relativo a la conducta y persona del trabajador y al entorno empresarial en que acontece' ( sentencia, por todas, de 13-11-00 ).

i) Especial rigor judicial en el examen de la causas de despido alegada, cuando a la decisión extintiva se le achaca que tiene como motivo real la de vulnerar otro derecho reconocido por la Constitución, como puede ser el de la libertad de trabajo ( STC nº 192, de 27-10-03 ) o la garantía de indemnidad ( SSTC nº 199, de 24-7-00 , o la nº 38, de 28-2-05 ). De tal modo que, el canon a utilizar en dicho análisis, no solo debe ceñirse a 'la comprobación negativa de que la decisión judicial no es infundada, manifiestamente irrazonable o arbitraria ni incurre en error patente' ( STC nº 214, de 29-11-97 ), sino que además, debe de añadir el 'control positivo sobre la ponderación y adecuación de la motivación de la decisión judicial', que debe de exteriorizarse a los diversos derechos concernidos ( SSTC nº 83, de 20-4-98 , nº 100, de 23-4-01 o nº 192, de 27-10-03 ).

TERCERO.- Pasando de lo general a lo particular, procede destacar en el presente caso algunos aspectos: a) La decisión sancionadora hacia el demandante deriva de la existencia de un enfrenamiento primero verbal y luego físico, entre el trabajador demandante y el capataz (hecho probado tercero); b) No queda muy claro el inicio y desarrollo del percance, pareciendo que hubo reproches mutuos, y que la agresión física la comenzó el capataz (hecho probado tercero); c) Tras el incidente, el demandante acudió a urgencias, presentado enrojecimiento y erosiones en oreja y cuero cabelludo cercano, enrojecimiento y dolor a la palpación en zona lumbar izquierda, causando baja, portando collarín durante tres días, apuntándosele reposos relativo y medicación analgésica (hecho probado quinto); d) Procedió el demandante a presentar denuncia ante la Guardia Civil, desconociéndose el resultado de la misma; e) El capataz no consta que cursara baja médica ni requerido asistencia sanitaria (hecho probado quinto); e) La empresa sancionó al capataz, por dicho incidente, por la comisión de dos faltas laborales muy graves, con suspensión de empleo y sueldo por noventa días (hecho probado cuarto); f) La empresa procedió a sancionar al trabajador demandante, por dicho hechos, como autor de una falta muy grave, con el despido; g) El Convenio Colectivo permite la imposición de otra sanción distinta de la del despido para las faltas muy graves; h) El trabajador reclamó contra dicha sanción, recayendo la Sentencia de instancia estimatoria de la Demanda presentada, que es la ahora objeto del presente recurso.

CUARTO.- El ejercicio del poder disciplinario por parte de los empleadores privados no está sometido, de modo estricto, al principio de igualdad, como si que ocurre en el ambito del empleo público, donde está condicionado por tener que ejercitare con sometimiento a principios de índole constitucional que le afectan, como son el sometimiento a la legalidad, al trato igual con respecto a los ciudadanos (y por tanto, a sus propios empleados), y a la interdicción de la arbitrariedad ( artículo 9,3 CE ). Sin embargo, pese a esa diferente posición de uno y otro empleador, tal y como se viene diciendo, no puede mantenerse que se pueda ejercitar ese poder disciplinario privado de modo arbitrario e irrazonable, en cuanto que está el mismo pautado, de una parte, por la exigencia de su causalidad, por otra, por el sometimiento a determinadas formalidades esenciales, encaminadas a permitir una adecuada defensa de la persona objeto de la decisión sancionadora, y, cada vez más, fruto de una larga (y aún inacabada) construcción normativa (no general) y jurisprudencial, sometido también su ejercicio a ciertas exigencias derivadas del principio de igualdad. Y, por supuesto, con pleno sometimiento a los derechos fundamentales, con especial protección cuando la decisión extintiva encubre una vulneración de alguno de ellos.

Pues bien, desde la perspectiva que ahora interesa, nos encontramos ante dos trabajadores de la misma empleadora, que ante una conducta parecida (posiblemente no igual, al poderse considerar más grave la actuación del capataz, toda vez que ejerce cierta autoridad, por delegación del empleador, y por ello, debe de tener una conducta más cuidada, ejemplar y rigurosa), son objeto de una distinta sanción, de suspensión de empleo y sueldo durante cierto tiempo, para el capataz, y de despido, para el trabajador demandante. Y ello, sin que exista una especial circunstancia que suponga una agravación de la conducta del demandante, antes al contrario, toda vez que fue objeto de una lesión física constada, lo que no se acredita en el otro trabajador, y sin que, como se señala por la juzgadora de instancia, las expresiones vertidas por el despedido de las que se deja constancia, tuvieran ninguna especial agresividad ni fueran insultantes, en lo que de ellas se conoce, y por tanto, sin especial gravedad como para justificar en base a ello la decisión extintiva, sin que exista constancia de que fuera el trabajador despedido el que iniciara el encontronazo físico. Quiere ello decir que, habrá que analizar si, pese a que el empleador preserva ese derecho de decidir el alcance de su poder disciplinario, el mismo se ha ejercicio de modo razonable, no arbitrario, y sin afectar los elementos mínimos que conforman el derecho al principio de igualdad, tal y como el mismo se viene elaborando por la jurisprudencia, especialmente comunitaria. Y así, se señala en la STJCE de 12-12-02, recaída en el caso Convenio colectivo de Construcción. LAS PALMAS/02, caso Rodríguez Caballero , en su parágrafo 32, que: 'entre los derechos fundamentales figura, en particular, el principio general de igualdad y no discriminación. Este principio exige que las situaciones comparables no reciban un trato diferente, a no ser que éste se justifique objetivamente (véanse, por ejemplo, las sentencias de 12 de julio de 2001, Jippes, C-189/01, Rec. p . I-5689, apartado 129, y de 23 de noviembre de 1999 , Portugal/Consejo, C-149/96, Rec. p. I-8395, apartado 91)' Añadiéndose en los parágrafos 42 y 43 que 'Cuando se constata una discriminación contraria al Derecho comunitario, y en tanto no se adopten medidas que restablezcan la igualdad de trato, únicamente puede garantizarse el respeto del principio de igualdad concediendo a las personas incluidas en la categoría perjudicada las mismas ventajas de que disfrutan las personas comprendidas en el categoría beneficiada'.

'En tal hipótesis, el juez nacional debe dejar sin aplicar toda disposición nacional discriminatoria, sin solicitar o esperar previamente su derogación por el legislador, y debe aplicar a los miembros del grupo perjudicado por dicha discriminación el mismo régimen del que disfruten los demás trabajadores (véanse, respecto a la igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras, las sentencias de 7 de febrero de 1991 , Nimz, C-184/89, Rec. p. I- 297, apartados 18 a 20 , y de 28 de septiembre de 1994 , Avdel Systems, C-408/92 , Rec. p. I-4435, apartado 16)'.

De esta elaboración jurisprudencial comunitaria, que continua construyéndose en la misma dirección, junto a la propia relacionada con nuestro derecho interno, deriva que no exista una justificación suficiente del distinto trato dispensado por la empleadora a uno y otro trabajador, incluso, siendo cualitativamente más grave la reacción contra quien, sin existir constancia de una mayor participación en el incidente, tenía una menor responsabilidad laboral, y además, ha resultado físicamente más perjudicado. Deriva de todo ello que, tal y como entendió la Sentencia de instancia, no se deba considerar ajustado a derecho la reacción sancionadora de la recurrente contra el trabajador demandante. Y derivando, por contra de cómo dice desconocer la recurrente tal posibilidad, la autorización judicial para, en su caso, poder imponer una sanción menor que la del despido, del artículo 108,1, segundo párrafo de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10-11 (la Sentencia de instancia, por claro error material, se refiere al artículo 105), aunque ciertamente, en el precepto se está contemplado el supuesto a que se considere que los hechos suponen una infracción menor, mientras que en la Sentencia combatida se mantiene la calificación de los mismos, pero se entiende excesiva o contraria al trato igual la entidad de la sanción acordada. Lo que, en todo caso, en cuanto que no ha sido objeto de discusión por parte del trabajador demandante, que se aquietó ante ello, no cabe que sea ahora discutido, en aras de vitar la 'modificatio in peius'. Sin perjuicio de que, en caso de así imponerse, pueda reaccionar en los términos del citado artículo 108,1 LRJS .

Por todo ello, procede en definitiva desestimar el recurso y confirmar la Sentencia de instancia objeto del mismo, en sus términos concretos.

QUINTO.- De conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235,1 de la vigente Ley reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10-2.011, procede acordar la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la empleadora recurrente vencida en el mismo ( STS 18-5-94 ), que deben comprender el pago de la Minuta de Honorarios del Letrado de la parte impugnante, en la cuantía que esta Sala, prudencialmente, y dentro de los límites legales, señalará en la parte dispositiva de esta resolución judicial. Así como igualmente, y tal y como preceptúa el artículo 204,4 del citado texto procesal, también se le condena a la pérdida de los depósitos constituidos para poder recurrir a que se refería el artículo 227,1,a) de la Ley Procesal Laboral de 7-4-95 (actual artículo 229,1,a) LRJS), a los que, una vez firme la presente resolución judicial, se dará el destino legal pertinente, ingresándolos en el Tesoro público, de acuerdo con lo que viene establecido en el artículo 227,3 de la citada Ley de Procedimiento Laboral (actual artículo 229,3 LRJS ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso formalizado por parte de la representación letrada de la empleadora 'UTE A-V- TALAVERA VALORIZA CONSERVACION E INFRAESTRUCTURA SAU Y SACYR SAU' contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Toledo, con sede en Talavera de la Reina, de fecha 19-9-12 , dictada en los autos 266/12, resolviendo de modo estimatorio la Demanda sobre Despido interpuesta por el trabajador D. Maximo contra le recurrente y en cuyas actuaciones ha sido parte el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, procede su íntegra confirmación, con condena en Costas a la empleadora recurrente vencida en el mismo, comprensivas de la Minuta de Honorarios del Letrado de la parte impugnante del recurso, en cuantía de 400 (CUATROCIENTOS) euros, así como igualmente también procede la condena a la pérdida de los depósitos constituidos para poder recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número 0044 0000 66 0306 13que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, Oficina número 3001, sita en Albacete, C/ Marqués de Molins nº 13, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Para la interposición del recurso de casación se deberá justificar que se ha efectuado el ingreso de la TASA a que hace referencia la ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, acompañando el justificante del pago de la misma, debidamente validado. Con el apercibimiento de que de no acompañarse el mismo no se dará curso al escrito hasta que tal omisión se haya subsanado, así como que no se suspenderán los plazos procesales por este motivo.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, en fecha veintiocho de junio de dos mil trece . Doy fe.