Sentencia Social Nº 850/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 733/2014 de 28 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000850/2014

En Santander, a 28 de noviembre de 2014.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. MERCEDES SANCHA SAIZ (Ponente)

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García

Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación interpuestos por Dª. Patricia y por la empresa SODERCAN (Sociedad para el Desarrollo Regional de Cantabria, S.A.), contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dª. Patricia , siendo demandada la empresa SODERCAN, sobre despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 22 de mayo de 2014 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- Doña Patricia ha venido prestando servicios para la empresa demandada, en el Área de Comunicación, desde el 15 de diciembre de 2004, categoría profesional de titulado superior y salario mensual bruto de 2.210,01 euros. La relación laboral se inició con la mercantil Conmunica Mediatrader S.L. en el mismo centro de trabajo hasta el día 31 de diciembre de 2005, formalizándose contrato de trabajo con la demandada con fecha 3 de enero de 2006.

2º.- La empresa demandada, integrada en el Sector Público de la Comunidad Autónoma de Cantabria, con fecha 13 de junio de 2012 notificó a la actora carta de despido, con efectos a dicha fecha, fundamentando la decisión en las causas de tipo económico, organizativo y de producción contenidas en el marco del expediente de regulación de empleo, que terminó con acuerdo y efectos de extinción de 19 contratos de trabajo.

3º.- En la citada carta, que se da por reproducida, se hace constar 'que el personal del Área de Comunicación queda vacío de contenido, sin funciones y sin carga de trabajo y por tanto se hace necesario la extinción de la relación laboral de las 4 personas del Grupo Técnico que integran el Área', indicándose asimismo, que se ponía a su disposición la indemnización legalmente prevista en el art. 53.1 b) ET por importe de 10.256,84 euros y de 3.991,19 euros, que corresponde a la retribución neta de su liquidación, saldo y finiquito, incluidos los días no concedidos de preaviso legal de 15 días.

4º.- La empresa demandada interpuso demanda frente al referido despido colectivo ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, solicitando que se declarara ajustada a derecho la decisión extintiva adoptada, habiendo siendo parte la actora de dicho procedimiento. Por sentencia de 26 de septiembre de 2012 se estimó la pretensión, que quedó anulada mediante sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 26 de diciembre de 2013 , por inadecuación de procedimiento.

5º.- La empresa demandada ha mantenido relaciones comerciales con la empresa Conmunica Mediatrader S.L., denominada Vocento Mediatrader S.A. desde el año 2003 hasta el año 2008, según consta en el Registro Mercantil.

6º.- La actora, que en la fecha del despido, se encontraba embarazada, no ostenta, ni ha ostentado, en el año anterior al despido la condición de delegada de personal o miembro del comité de empresa.

7º.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación sin avenencia.

TERCERO.- En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: 'Se estima parcialmente la demanda formulada por Doña Patricia contra la empresa Sociedad para el Desarrollo Regional de Cantabria, S.A., se declara improcedente la decisión empresarial, y se condena a la empresa demandada, a su opción, a la readmisión de la actora, con abono de los salarios de trámite desde la fecha del despido hasta la efectiva readmisión, o bien a que le sea abonada una indemnización de 14.512,16 euros.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunciaron recursos de suplicación las partes demandante y demandada, siendo impugnados por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestión litigiosa.

Antes de comenzar con el análisis de los distintos motivos de los recursos formulados, es preciso destacar como antecedentes del caso que la empresa demandada SODERCAN, integrada en el sector público de esta Comunidad Autónoma, inició y tramitó un despido colectivo que concluyó con acuerdo con la representación de los trabajadores. Con posterioridad se instó demanda de despido colectivo por la empresa, con la finalidad de que se declarase judicialmente ajustada a derecho la decisión extintiva de los contratos de trabajo afectados, que concluyó por sentencia firme de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 26-12-2013, en la que se anula la de esta Sala de Cantabria de 26-09-2012 (Proc. 2/2012), por inadecuación de procedimiento (hecho probado cuarto).

La trabajadora formuló demanda de despido individual derivada del colectivo y por sentencia del Juzgado de lo Social núm. Uno de Santander de 22 de mayo de 2014 , tras denegar la calificación de nulidad del despido de la actora, pese a estar la misma embarazada en el momento del cese, estima parcialmente la demanda formulada y declara la improcedencia de la decisión extintiva basada en causas objetivas, adoptada el 13 de junio de 2012, con los efectos económicos correspondientes, por existir un error inexcusable en la cuantificación de la indemnización abonada, en atención a que su antigüedad es mayor a la considerada por la empleadora.

Disconformes con dicha resolución judicial recurren en suplicación tanto la demandante, a través de un único motivo y con adecuado encaje procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , con la finalidad de que se declare la nulidad del despido, si bien alega una cuestión previa en la que interesa la nulidad de la sentencia por la insuficiencia del relato fáctico; como la empleadora, por medio de tres motivos, también con correcto encaje en los apartados b ) y c) del art. 193 LRJS , con el objetivo último de que se declare la procedencia del despido ordenado. Habiendo sido objeto ambos recursos de impugnación.

Por razones de lógica procesal debemos examinar, tras el análisis de la documental aportada, la petición de nulidad de actuaciones y las revisiones fácticas pretendidas por la empresa, y una vez fijados los hechos probados, pasar a resolver el recurso de la empresa, y, en su caso el de la trabajadora, y una vez calificado el despido, determinar sus consecuencias.

SEGUNDO.- Aportación de prueba documental.

Mediante escrito presentado ante esta Sala el 7 de octubre de 2014, se acompaña por la trabajadora recurrente un nuevo documento, al amparo del art. 233 LRJS , fechado el 16 de septiembre de 2014 y por tanto muy posterior a la sentencia recurrida, por el que se convoca Junta General Extraordinaria de SODERCAN para debatir el aumento de capital social por un importe máximo de 21.454.535,34 euros.

Como ya expusimos en las sentencias de este TSJ de Cantabria de 5 y 18 de noviembre de 2014 ( rec. 689/14 y 697/14 ), al analizar idéntica documental en otros despidos individuales frente a la misma demandada, la referida documental no puede ser admitida por las siguientes razones.

Conforme al art. 233 LRJS , cabe aportar resoluciones judiciales o administrativas firmes, documentos decisivos para la resolución del recurso. Los que puedan dar lugar a un recurso de revisión o los que fueran necesarios para evitar la vulneración de un derecho fundamental.

La documental que se adjunta no reúne ninguno de dichos requisitos. Se trata de un acuerdo adoptado casi dos años después del despido colectivo del que procede la extinción del contrato de la actora.

Por tanto, aun cuando afecte a la situación patrimonial de la sociedad a partir de su adopción, lo cierto es que en nada modifica las concretas circunstancias económicas existentes al tiempo de adoptarse el despido colectivo, que son las únicas que se pueden valorar dentro del examen de la causa.

En definitiva, dicha documental no puede ser admitida, procediendo su devolución a la parte recurrente, que la ha aportado.

TERCERO.- Nulidad de actuaciones.

A juicio de la representación legal de la trabajadora recurrente hay una insuficiencia del relato de hechos probados, en lo que afecta a las causas invocadas en la carta extintiva que SODERCAN notificó a la demandante, tras la conclusión del expediente de despido colectivo tramitado, ausencia que a su juicio supone un evidente quebrantamiento de las normas procesales. Por ello, interesa la nulidad de actuaciones 'si bien dicho motivo tiene carácter subsidiario', al principal o único que formula, impetrando la nulidad del despido.

Antes de dar respuesta a la petición de nulidad de actuaciones, debemos recordar la doctrina constitucional conforme a la cual, no toda infracción de las reglas procesales provoca por sí misma una infracción del art. 24.1 CE ( STC 48/1986 , FJ1). Este resultado sólo puede alcanzarse cuando la acción u omisión de los Tribunales ha producido una indefensión con trascendencia material al afectado por ellas ( SSTC 63/1982 , 48/1983 , 22/1983 , 118/1983 , 93/1987 , 30/1986 ó 154/1991 , entre otras). Esto equivale, por una parte, a afirmar que sólo se produce la indicada vulneración cuando se ha privado al justiciable de medios de defensa efectiva en el curso del proceso (en los términos y condiciones en que autorice a hacerlo el cauce procesal utilizado). Es preciso que, a consecuencia de estas infracciones, la parte haya experimentado o pueda experimentar un perjuicio real y efectivo en los intereses materiales deducidos en el proceso.

Por otro lado, tanto el art. 97.2 de la LRJS , cuando establece que la sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de lo que haya sido objeto de debate en el proceso, así mismo, y apreciando los elementos de convicción, declarar expresamente los hechos que estime probados', como el art. 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , cuando dice que 'en la sentencia se expresen los hechos probados', han de interpretarse en el sentido de que el Juzgador de instancia debe constatar no sólo lo que acreditado le sirva para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal 'ad quem' pueda pronunciar la suya, concordante o no con la recurrida, y conforme o no con las pretensiones del recurrente.

Por su parte, el nuevo art. 202.2 de la LRJS únicamente prevé que se acuerde la nulidad de todo o parte de la sentencia recurrida, cuando la insuficiencia del relato de hechos probados no pueda completarse 'por el cauce procesal correspondiente'.

En el supuesto actual dado que es posible ese complemento por la vía del apartado b) del art. 193 de la aludida Ley procesal, petición que no se ha realizado por la trabajadora, no es necesario acudir al remedio extraordinario de la nulidad; lo que conduce a la desestimación del motivo.

TERCERO.- Revisión de los hechos probados interesado por la empresa.

Se interesa la modificación del primer hecho probado con el objeto de hacer constar que su salario asciende a 2.210,01 euros 'con prorrata de pagas', dato deducible de la propia sentencia al efectuar el cálculo de la indemnización, por lo que tal matización carece de trascendencia. Y, en cuanto a la antigüedad, el siguiente texto:

'Inicialmente, la actora suscribió contrato de trabajo con la mercantil COMMUNICA MEDIATRADER, S.L. (entonces denominada VOCENTO MEDIATRADER) el 15 de diciembre de 2004, contrato que se extinguió el 15 de diciembre de 2005. La trabajadora envió diversos correos electrónicos a personal de SODERCAN desde el 13 de enero de 2005 hasta noviembre de 2005. A finales de noviembre principios de diciembre de 2005 VOCENTO MEDIATRADER organizó acciones de comunicación para SODERCAN apareciendo como interlocutor de aquella mercantil el Sr. Pedro Jesús . Posteriormente la actora se inscribió como demandante en la oficina de empleo antes de suscribir el 3 de enero de 2006 contrato de trabajo con SODERCAN. Esta fecha figura como antigüedad de la trabajadora en la empresa tanto en el contrato de trabajo inicial como en las nóminas y en el anexo al contrato de trabajo suscrito por la trabajadora en 2009', y también en el censo electoral 'abriéndose un plazo de reclamaciones para modificar los datos incorrectos, sin que la demandante efectuase protesta alguna'.

Para justificar dicho texto se invocan como documentos: el informe de vida laboral (f. 531), diferentes correos electrónicos (f. 594 a 601), reportes de organización de VOCENTO (f. 385 a 390), la tarjeta de desempleo (f. 499), el contrato de trabajo (f. 500), las nóminas (f. 532), el anexo al contrato de trabajo de 2009 (f. 502), y las comunicaciones sobre elecciones sindicales de 2009 y 2010 (f. 504 a 510).

La resolución de instancia da por probado en la fundamentación jurídica, con invocación del informe de vida laboral y las nóminas, que formalmente prestó servicios para COMMUNICA MEDIATRADER, S.L., desde el 15-12-2004 al 31-12-2005; ahora bien, existe un error en la fecha del cese ya que lo fue hasta el 15-12-2005, dato cierto pero irrelevante a efectos de fijar su antigüedad.

Con independencia de la verosimilitud que los aludidos correos electrónicos y reportes de organización pudieran merecer al juzgador de instancia, es lo cierto que unos y otros no son un medio idóneo a los efectos que se propone, la revisión del relato fáctico en suplicación.

Es claro que el juez de instancia ha tenido en cuenta todas y cada una de pruebas practicadas, llegando a la conclusión expuesta en la sentencia, que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente.

No obstante, esta Sala da por cierta la fecha consignada como antigüedad, en el contrato de trabajo, las nóminas y censo electoral, revisión que es acogida en cuanto introduce en los hechos probados datos fácticos en los que la recurrente funda su recurso, resultan de un modo indubitado de la prueba documental en que se fundamentan y no aparecen contradichos por la sentencia recurrida.

CUARTO.- Infracción jurídica opuesta por la empresa: antigüedad.

Denuncia la entidad recurrente, en el primer motivo de infracción jurídica, la del art. 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , en conexión con el art. 51.4 del mismo texto legal . Considera la empresa que la indemnización ha sido correctamente calculada conforme a la antigüedad de 3 de enero de 2006 (fecha de suscripción del contrato con SODERCAN), por dos razones: la no pervivencia de la cesión ilegal en el momento de despido que se enjuicia y la existencia de una ruptura del vínculo antes de la contratación efectiva por la demandada.

La resolución de instancia da por probado que la actora ha prestado servicios en el área de comunicación de SODERCAN y en sus instalaciones, desde el 15-12-2004, si bien formalmente fue contratada por COMMUNICA MEDIATRADER, S.L., desde aquella fecha hasta el 15-12-2005, y por la ahora recurrente desde el 3-01-2006; en definitiva se entiende aunque de forma muy escueta que dicha contratación fue fraudulenta. No se está planteando frontalmente la existencia de una cesión ilegal, con las consecuencias que la misma conlleva, sino la realidad de un fraude en la contratación que incide en la fecha a tomar en consideración a los efectos de fijar el tiempo de prestación de servicios y calcular la indemnización por despido.

En definitiva, la antigüedad computable a los efectos de determinar la indemnización por despido, no puede ser otra que la de 15-12-2004, dada la realidad del fraude y la inexistencia de ruptura de la unidad laboral por el hecho de que entre el primer contrato y el segundo hubiesen mediado 22 días naturales.

Es cierto que en el caso de que la secuencia contractual tenga interrupción superior a los veinte días (plazo de caducidad para la acción de despido), la regla general es la de que sólo procede el examen o control de legalidad de los contratos celebrados con posterioridad a la citada interrupción; pero la unificación de doctrina ha reiterado que 'cabe el examen de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las soluciones de continuidad entre contratos sucesivos, en aquellos supuestos en que se acredite una actuación empresarial en fraude de ley y al mismo tiempo la unidad esencial del vínculo laboral, de manera que en tales casos se computa la totalidad de los servicios para el cálculo de la indemnización por despido improcedente' (así, entre las más recientes, la SSTS/IV 19-2-2009, rec. 2748/2007 ).

Por tanto, aun cuando no estemos ante un supuesto típico, nada impide aplicar a este, la doctrina unificada sobre la determinación de la antigüedad para sucesivos contratos temporales; lo que nos lleva a rechazar el motivo y mantener la antigüedad consignada en el ordinal primero.

QUINTO.- Infracción jurídica opuesta por la empresa: error excusable.

1.-Con carácter subsidiario para el supuesto de entender que la antigüedad computable a efectos indemnizatorios debía remontarse al 15 de diciembre de 2004, opone la empresa la infracción del art. 122.3, párrafo segundo LRJS . Sostiene que la fijación de una menor antigüedad constituiría un error excusable.

La cuestión debatida se circunscribe, por tanto, a determinar si supone «error excusable» el haber prescindido del previo contrato formalmente celebrado por COMMUNICA MEDIATRADER, S.L., para calcular el importe de la indemnización ofrecida a la actora.

2.-La excitabilidad del error en la fijación de la cuantía de la indemnización por despido está regulada en el art. 53.4 'in fine' del ET y en el art. 122.3 'in fine' de la LRJS , los cuales establecen que el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido objetivo, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar la indemnización en la cuantía correcta.

3.-La doctrina unificada ha señalado que los datos que permiten calificar un error excusable varían de un supuesto a otro, debiendo, por tanto, ser objeto de ponderación en cada caso ( STS/IV 20 de diciembre de 2011, rec. 1882/11 ). También ha detallado los diferentes criterios para valorar si un error es o no excusable, en la STS de 16 de abril de 2013 (rec. 1437/12 ) con cita de diversas resoluciones. Señalando entre los indicios de error excusable 'la coincidencia en el posible error de cálculo entre las partes del proceso y la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, diferencia que puede ser achacable a diversas causas (error de cuenta, complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas, vicisitudes o cambios en el contenido de la relación de trabajo)' así lo ha manifestado la primera de las citadas sentencias.

Tal como sintetiza y concreta la STS de 16 abril de 2013 (rec. 1437/12 ): 'Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca de qué supuestos pueden ser calificados de error inexcusable y cuáles de excusable, cuando la cantidad que el empresario pone a disposición del trabajador es inferior a la que legalmente corresponde. Si bien la mayoría de las sentencias se han dictado examinando el importe de la consignación de la indemnización en despidos reconocidos como improcedentes por el empresario, dada la identidad de razón, la doctrina establecida es aplicable a los supuestos de extinción del contrato por causas objetivas.

Entre otras, las sentencias dictadas por la Sala en esta materia, son las siguientes:

- STS de 24-04-00, CUD 308/99 , a pesar de la diferencia entre lo consignado y lo que debió consignar la empresa, entendió que se trataba de error excusable pues el juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por la empresa y fue la sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad.

- STS de 26-12-05, CUD 239/05 , entendió que la escasa cuantía de la diferencia -157,90 euros - unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, hacen que el error haya de calificarse de excusable.

- STS de 26-01-06, CUD 3813/04 , entendió que se trataba de un error excusable el no haber incluido como salario, a efectos del cálculo del depósito, el importe atribuido a las stock options (...)

- STS de 7-02-06, CUD 3850/04 , entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche.

- STS de 28-02-06. CUD 121/05 , entendió que era 'error excusable ' no incluir el 'bonus' en el cálculo de la indemnización. La sentencia justificó su decisión en que existía cierta dificultad jurídica en la fijación del 'bonus teniendo en cuenta el período de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo.

- STS de 13-11-06 , CUD 3110705, entendió que era error excusable el no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior 'a todos los efectos'- a efectos de calcular la indemnización .

- STS 27-06-07, CUD 1008/06 , entendió que era error excusable el depositar 54,45 euros menos, dada su escasa cuantía.

- STS de 19-10-07, CUD 4128/06 , entendió que era error excusable la insuficiente consignación pues la misma obedecía al salario que venía percibiendo el trabajador en el momento del despido, conforme a la categoría profesional fijada en el contrato, sin que proceda privar de efectos a dicha consignación porque en el propio juicio de despido se haya fijado una categoría superior, por realizar las funciones de dicha categoría, a la que corresponde un salario superior.

- STS de 16-05-08, CUD 523/07 , entendió que era error excusable al no haber incluido en el cálculo de la indemnización por despido los beneficios del ejercicio de las opciones sobre acciones, dadas las especiales circunstancias concurrentes, ya que la orden de venta se produjo por el actor el sábado 18 de febrero de 2006, cuando conocía desde el miércoles 15 la decisión empresarial de despedirle , aunque no se le entregó carta de despido hasta el lunes 20, y se materializó la venta -por estar cerrado el lunes el mercado de valores en EEUU - el 21 de febrero, martes, habiéndose efectuado la consignación por la empresa el día 22, miércoles.

- STS de 17-12-09, CUD 957/09 , entendió que era error excusable la diferente consignación, dado que fue en el proceso por despido donde la actora planteó por primera vez que su categoría no era la que tenia reconocida en el contrato.

- STS de 20-12-11, CUD 1882/11 , calificó como excusable el error en la consignación, dada la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, y que además la trabajadora había venido prestando servicios a tiempo parcial y no a tiempo completo hasta menos de dos semanas antes del acto de despido .

- STS de 26-11-12, CUD 4355/11 entendió que se trataban de un error excusable al no ser la diferencia relevante, 145'91 euros en lugar de 43 euros.

- STS de 28-11-11, CUD 4348/11 , calificó de excusable el error, dada la escasa diferencia de la cuantía en términos absolutos, en total 102'91 euros.

STS 11-12-12, CUD 3538/11 , calificó el error de excusable, por tratarse de una discrepancia razonable en el cálculo efectuado por el empresario, dado su convencimiento de que el concepto de dietas y locomoción tenía carácter extrasalarial y por ello no fueron reconocidas a efectos indemnizatorios.

Se ha entendido que constituye un error inexcusable:

- STS de 1-10-07, CUD 3794/06 , entendió que era error inexcusable que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto.

- STS 4-10-06, CUD 2858/05 , entendió que era un error inexcusable que la empresa calculara la indemnización sin tener en cuenta la real antigüedad del trabajador, en la que había que completar el periodo de trabajo en prácticas.

- STS 14-9-10, CUD 3199/09 en un supuesto en el que se había realizado la consignación transcurridas más de 48 horas desde el despido, entendió que era error inexcusable no haber consignado el importe correspondiente a salarios de tramitación.

- STS 15-4-11, CUD 3726/10 , entendió que era error inexcusable el calcular la indemnización sin tener en cuenta la antigüedad real del trabajador, al haberse subrogado la empleadora en la antigüedad reconocida en la anterior empresa.

- STS 16-5-11, CUD 3526/10 entendió que era error inexcusable el no calcular la indemnización conforme al salario de la categoría reconocida a la actora y no conforme al salario que le correspondía por las funciones de superior categoría que efectivamente realizaba.

- STS 23-12-11, CUD 1334/11 entendió que era error inexcusable el no tener en cuenta la antigüedad en la anterior empresa pese a la subrogación en la contrata con el mismo cliente.

- STS 20-6-12, CUD 2931/11 entendió que era error inexcusable el calcular la indemnización, en lugar de prorrateando por meses (en ningún caso por días) los periodos de tiempo inferiores a un año, prescindiendo de dichos periodos'.

4.-Los antecedentes fácticos a tomar en consideración en el supuesto actual son los siguientes: a) la trabajadora demandante venía prestando servicios para y en las instalaciones de SODERCAN, en el área de comunicación, bajo la cobertura de un contrato de trabajo con COMMUNICA MEDIATRADER desde el 15-12-2004 al 15-12-2005; b) tras una interrupción de 22 días naturales sin actividad, suscribió formalmente un contrato de trabajo con SODERCAN el 3-01-2006; c) en un anexo a su contrato, suscrito el 13-08-2009, se aludía al contrato firmado el 3-01-2006; d) en las nóminas, la antigüedad consignada era el 1-01-2006; e) en el censo electoral provisional y definitivo a las elecciones a representantes de los trabajadores de 2010 figura con una antigüedad de 3-01-2006; y f) tras la tramitación de un despido colectivo que afectó a 19 trabajadores, el 13-06-2012, y con efectos de la misma fecha, la empresa SODERCAN comunica a la demandante la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas, en relación con su condición de personal del área de comunicación, al quedar vacío de contenido dicho área y extinguías las relaciones de las cuatro personas del grupo técnico que lo integraban, poniendo a su disposición la indemnización 10.256,84 euros, a razón de un salario de 72,85 euros diarios, y en función de la antigüedad de 3-01-2006.

La indemnización que por despido objetivo le correspondería a la actora con una antigüedad de 15-02-2004 ascendería a 11.049,16 euros (72,85 x 151,67 días- 7 años y 7 meses a 20 días por año); y con una antigüedad de 3-01-2006 a 9.348,84 euros (72,85 x 128,33 días- 6 años y 5 meses a 20 días por año), inferior a la consignada en la carta extintiva.

5.-En el presente supuesto concurren varios indicios de error excusable. En primer lugar, el error de cálculo de la empresa lo fue a favor de la trabajadora, al reflejarse en la carta una indemnización superior a la que le correspondería con la antigüedad fijada en su contrato y nóminas. En segundo lugar, el criterio cuantitativo, la diferencia en la cuantía (792,16 euros) no es muy elevada. En tercer lugar, la actora pese a suscribir un anexo a su contrato o constar en las nóminas una antigüedad de 3-01-2006, nunca reclamó o formuló protesta frente a la misma, ni tan siquiera cuando se remitió el censo electoral y se abrió plazo legal para reclamaciones. Y en cuarto lugar el referido error se explica por el hecho de que la trabajadora prestó servicios en virtud de cesión de otra empresa, que formalmente aparecía como contratante, frente a la que nunca reclamó, y se produjo una interrupción en la prestación de servicios de más de veinte días, por lo que existe en el cálculo una discrepancia razonable.

La estimación del motivo hace innecesario entrar en el último de los formulados por la empresa, que lo fue a título meramente precautorio, por si la Sala apreciaba insuficiencia del relato de hechos probados.

SEXTO.- Recurso de la trabajadora.

Pasamos a analizar el recurso de la actora, en el que se postula la declaración de nulidad del despido.

Ciertamente, la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha sido unificada, entre otras, en las sentencias de 17 de octubre de 2008 (rec. 1957/07 ), 16 de enero de 2009 (rec. 1758/08 ) y 17 de marzo de 2009 (rec. 2251/2008 ), que, aplicando la doctrina de la STC 92/2008 , han declarado que la nulidad es la calificación aplicable a los despidos de las trabajadoras embarazadas que no sean considerados procedentes.

Ahora bien, no habiéndose desvirtuado en suplicación la realidad de la causa justificativa del despido colectivo alegada por la empresa y del que deriva el despido individual de la actora, no existiendo indicios de discriminación o vulneración de derechos fundamentales, y siendo el error excusable, la calificación del cese no puede ser otra que la de procedente, lo que implica que el recurso de la trabajadora deba ser rechazado, a pesar del error en que incurre la resolución de instancia, ya que el despido de una trabajadora embarazada no puede ser calificado más que de procedente o de nulo.

SÉPTIMO.- Consecuencias.

Siendo el error en el cálculo de la indemnización excusable, y al no haberlo entendido así la magistrada de instancia, se infringió el precepto legal denunciado por lo que el recurso de la empresa debe ser estimado en parte y revocada la sentencia de instancia.

El despido se califica de procedente, pero existiendo una diferencia en el importe de la indemnización, al alcanzar esta la cantidad de 11.049,16 euros, queda absuelta y se le devolverán los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir, y a salvo del importe consignado la diferencia de indemnización que a la trabajadora corresponde, por suma de 792.16 euros. Sin costas

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la Sociedad para el Desarrollo Regional de Cantabria, S.A. (SODERCAN), contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de Santander (Proc. 639/2012), con fecha 22 de mayo de 2014 , en virtud de demanda de despido formulada por Dª. Patricia , y con revocación de la meritada sentencia, desestimando la demanda, declaramos la procedencia del despido objetivo individual actuado sobre la misma con efectos de 13 de junio de 2012, condenando, no obstante, a la demandada a abonar a la trabajadora, a causa del error excusable en la indemnización por despido abonada en su día a la misma, la suma de 792.16 euros, procediendo en su caso a la devolución a la empresa del depósito y del exceso consignado para recurrir, sobre la cantidad última citada, una vez firme esta resolución. Sin costas.

Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación formulado por Dª. Patricia .

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación. La empresa recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de este Tribunal Superior al tiempo de la preparación del recurso, la consignación de un depósito de 600 euros en la cuenta nº 3874/0000/66/0733/14, abierta en la entidad de crédito SANTANDER, Código identidad 0030, Código oficina 7001.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.