Sentencia Social Nº 850/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 644/2015 de 21 de Mayo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20120011562

Negociado: JL

Recurso: Recursos de Suplicación 644/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MALAGA

Procedimiento origen: Conflictos Colectivos 896/2012

Recurrente: CCOO y UGT

Representante: ANTONIO JURADO PEREZ y JUAN IGNACIO (U.G.T.) GUTIERREZ CASTILLO

Recurrido: COMITE DE EMPRESA DE EXTEL CONTACT CENTER, EXTEL CONTACT CENTER SAU y Encarna EN CALIDAD DE SECRETARIA GENERAL DE LA SECCION SINDICAL DE C.G.T.

Representante:ALVARO SUAREZ SANCHEZ DE LEON y JOSE PODADERA VALENZUELA

Sentencia Nº850/15

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a veintiuno de mayo de dos mil quince

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicación interpuestos por UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, por un lado, y COMISIONES OBRERAS, por otro, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Málaga en autos 896-12, que ha tenido entrada en esta Sala el 21 de abril de 2015, ha sido Ponente el Magistrado don JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos se presentó demanda por COMISIONES OBRERAS, bajo la dirección del letrado don Antonio Jurado Pérez, CONFEDERACIIÓN GENERAL DEL TRABAJO DE MÁLAGA, bajo la dirección del letrado don David Bernardo Nevado, UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, bajo la dirección del letrado don Juan Ignacio Gutiérrez Castillo, y COMITÉ DE EMPRESA DE EXTEL CONTACT CENTER S.A., sobre CONFLICTO COLECTIVO, siendo demandada EXTEL CONTACT CENTER S.A., bajo la dirección del letrado don Álvaro Suárez Sánchez de León, y se ha dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 9 de octubre de 2014 , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:.

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- Mediante carta de 31.7.12 se convocó en la misma fecha al Comité de Empresa a una reunión el día 2.8.10.

2º.- El 2.8.12 se celebró reunión entre la empresa, el Comité y Secciones Sindicales de CGT, UGT y CC.OO. en la que se comunicó las modificaciones pretendidas por la empresa y se acordó presentar los primeros listados provisionales de afectados en la reunión de 8.8.12. En esa reunión la empresa entregó al Comité de Empresa una carta exponiendo '...la necesidad de proceder a abrir el necesario periodo de consultas destinado a estudiar y poner en marcha las obligadas modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo del personal que presta sus servicios en el ámbito de la adjudicación del Contrato de Telefónica Móviles S.A....del personal asignado al servicio CRC...Las razones que fundamentan esta decisión son de índole organizativas y productivas, consecuencia de la necesidad de dar una respuesta al descenso de la actividad en el Departamento o servicio CRC...', proponiéndose una serie de medidas: cambio de servicio; reducción de jornada y cambio de turnos de Lunes a Viernes; adaptación a los volúmenes de llamadas de los sábados y domingos. La carta consta unida a los autos y la damos por reproducida.

3º.- Mediante escrito de 6.8.12, recibido por la empresa en la misma fecha, la Sección Sindical de la CGT expone a la empresa la falta de aportación de la documentación que justifique las medidas que pretende tomar y la falta de información del nº de trabajadores afectados y del contenido exacto de la modificación, requiriéndola para subsanar estos defectos y así poder negociar.

4º.- Con fecha 8.8.12 se celebró reunión entre la empresa, el Comité y las Secciones Sindicales. La empresa expuso que debido a un cambio en las previsiones los cambios y modificaciones relatados en la carta de 2.8.12 debían variar y la relación provisional de personal afectado por el cambio de CRC a Emisión realizada por la empresa carecía de validez. La empresa expuso los criterios para seleccionar los trabajadores afectados por el cambio y demás modificación de las condiciones de trabajo y pidió opinión sobre los mismos. CC.OO. expuso que no debía afectar a la retribución y por los representantes de los trabajadores, tras un receso, se pidió más información, y 3 miembros de CGT abandonaron la reunión. La empresa propuso constituir una comisión reducida para analizar los datos de actividad y explicarlos, lo que fue rechazado por UGT y CGT. Se acordó una nueva reunión el 9.8.12 para presentar al detalle los datos de actividad solicitados. La empresa propuso nueva reunión el día 10.8.12 para que la representación de los trabajadores, a la vista de los datos fijara su posición.

5º.- Con fecha 9.8.12 se celebró reunión entre la empresa, el Comité y las Secciones Sindicales. La empresa entrega dos listados: 1) escenario actual a 8.8.12 antes de modificaciones, contratados vs necesarios en Lunes a Viernes, Sábados y Domingos 2) listado provisional de personal a traspasar de CRC a Emisión, con el criterio de jornada más parecida entre CRC y Emisión. Se acuerda aplazar la reunión del 10.8.12 al 14.8.12 para estudiar los datos entregados; y se acuerda seguir aplicando opción planteada de redistribución de jornada. El escenario actual a 8.8.12 antes de modificaciones, contratados vs necesarios, obra en el folio 393 de las actuaciones y lo damos por reproducido. El listado provisional de personal a traspasar de CRC a Emisión, con el criterio de jornada más parecida entre CRC y Emisión obra en el folio 394 de las actuaciones y lo damos por reproducido.

6º.- El 13.8.12 en cumplimiento de lo acordado se hizo entrega a la representación legal de los trabajadores de documentación consistente en: Escenario actual a 13.8.12 antes de modificaciones, contratados vs necesarios en Lunes a Viernes, Sábados y Domingos; Paso 1: escenario provisional después de traspaso de 20 personas (15 mañana-5 tarde) de CRC a Emisión, contratados vs necesarios; Paso 2: escenario provisional después de traspaso de 20 personas (15 mañana-5 tarde) de CRC a Emisión y redistribución jornadas con solo Lunes a Viernes a Lunes a Viernes con fines de semana alternos, contratados vs necesarios; Listado provisional paso 2: redistribución de jornadas modificando día a trabajar fin de semana y/o redistribución jornada a personal con jornadas con solo Lunes a Viernes a Lunes a Viernes con fines de semana alternos, contratados vs necesarios. Estos listados obran en los folios 397 a 401 de las actuaciones que damos por reproducidos.

7º.- El 14.8.12 se reunieron la empresa, el Comité y las Secciones Sindicales. La empresa entregó al Comité listado provisional del paso 2 con correcciones. Se comenta la foto provisional de la empresa. La empresa solicita opiniones y el Comité solicita que no haya recortes salariales y para la reducción de jornada el Comité señala que el criterio siempre se ha aplicado el de antigüedad. El listado obra en los folios 403 y 404 de las actuaciones que damos por reproducidos.

8º.- Mediante carta de 16.8.12, recibida en la misma fecha, la Sección Sindical de CGT manifestó a la empresa entre otras alegaciones, que no se le había suministrado documentación acreditativa de la MSCT y hasta la fecha no se sabía exactamente el nº de trabajadores afectados y el impacto de la MSCT; que durante el periodo de consultas la información recibida había sido contradictoria y había aumentado el nº de trabajadores afectados, aunque seguía sin concretar nº exacto e impacto.

9º.- El Acta Final del Periodo de Consultas sin Acuerdo de 17.8.12 consta en autos y la damos por reproducida.

10º.- Con fecha 23.8.12 la empresa entregó al Comité de Seguimiento la documentación solicitada por el Comité de Empresa en la reunión del 17.8.12 aplicando el criterio de antigüedad.

11º.- En la misma fecha, 23.8.12, se entregaron los listados definitivos de los trabajadores afectado por las medidas: 15 trabajadores del turno de mañana y 5 del turno de tarde pasan de CRC a Emisión. Criterio aplicado: indefinidos y personal con jornada original más parecida entre CRC y Emisión; 5 personas de CRC escogidas siguiendo el criterio de antigüedad que actualmente trabajan sábados en el turno de tarde pasan a trabajar domingos turno de tarde; todo el personal de CRC que actualmente solo trabaja de Lunes a Viernes pasa a trabajar Lunes a Viernes y fin de semana alterno; 10 trabajadores de CRC según criterio de antigüedad se les reduce la jornada en el horario de 9:00 a 10:00; todo el personal que tiene jornadas irregulares de Lunes a Domingos se transforman en jornadas regulares de Lunes a Viernes con fin de semana alterno, bien conservando la misma jornada semanal o ampliando la jornada de Lunes a Viernes, a elección del trabajador, o subsidiariamente, según necesidades del servicio apreciadas por la empresa. Los afectados, en total son 140 trabajadores del Departamento de CRC atención al cliente. Los listados obran en los folios 426 a 430 de las actuaciones y los damos por reproducidos.

12º.- Parte de os trabajadores afectados tienen o tenían reducción de jornada por guarda legal:

- Santiaga que tenía reducción de jornada por guarda legal con horario de Lunes a Viernes de 9:00 horas a 15:30, ahora debe trabajar de Lunes a Viernes de 9:30 a 15:30 y Domingos de 10:00 a 15:00 horas.

- Virginia que tenía reducción de jornada por guarda legal de Lunes a Viernes de 10:00 a 15:00 horas, ahora debe trabajar Lunes a Viernes de 10:30 a 15:00 horas y los Sábados de 11:00 a 16:00 horas.

- María Virtudes que tenía horario de Lunes a Viernes de 8:00 a 14:45 horas debía trabajar de Lunes a Viernes de 8:00 a 14:15 horas y Domingo de 10:00 a 15:00 horas.

- Amparo que tenía un horario de Lunes a Viernes de 8:12 a 15:00 horas, debía trabajar de Lunes a Viernes de 8:30 a 15:00 horas y el Domingo de 11:00 a 15:00 horas.

- Camino con horario de Lunes a Viernes de 9:00 a 15:45 horas debía trabajar de Lunes a Viernes de 9:30 a 15:45 horas y Domingo de 10:00 a 15:00 horas.

- Coro tenía un horario de Lunes a Viernes de 9:00 a 15:40 horas, debía trabajar de Lunes a Viernes de 9:30 a 15:40 horas y Domingos de 10:00 a 15:00 horas.

- Estefanía tenía un horario de Lunes a Viernes de 9:45 a 16:15 horas y debía trabajar de Lunes a Viernes de 9:45 a 15:45 horas y el Domingo de 10:00 a 15:00 horas.

- Gloria que tenía un horario de Lunes a Viernes de 9:30 a 15:30, debía trabajar de Lunes a Viernes de 10:00 a 15:30 horas y Domingo 10:30 a 15:30 horas.

- Laura que tenía un horario de Lunes a Viernes de 8:00 a 14:00 horas, debía trabajar de Lunes a Viernes de 8:30 a 14:00 y Domingo de 10:30 15:30 horas.

- Martina que tenía un horario de Lunes a Viernes de 9:00 a 15:00 horas, debía trabajar de Lunes a Viernes de 9:30 a 15:00 horas y el Domingo de 10:30 a 15:30 horas.

- Penélope que tenía un horario de Lunes a Viernes de 8:00 a 14:00 horas, debía trabajar de Lunes a Viernes de 8:30 a 14:00 horas y Domingo de 10:30 a 15:30 horas.

- Sagrario que tenía un horario de Lunes a Viernes de 10:00 a 16:00 horas, debía trabajar de Lunes a Viernes de 10:00 a 15:30 horas y los Sábados de 10:00 a 15:00 horas.

- Victoria que tenía un horario de Lunes a Viernes de 9:00 horas a 14:45 horas, debía trabajar de Lunes a Viernes de 9:30 a 14:45 horas y Sábados de 10:00 a 15:00 horas.

- Ana María que tenía un horario de Lunes a Viernes de 9:30 a 15:10 horas, debía trabajar de Lunes a Viernes de 10:00 a 15:10 horas y Sábados de 10:00 a 15:00 horas.

- Antonieta que tenía un horario de Lunes a Viernes de 9:30 a 15:00 horas, debía trabajar de Lunes a Viernes de 10:00 a 15:00 horas y Sábados de 10:00 a 15:00 horas.

- Carmen que tenía un horario de Lunes a Viernes de 10:00 a 15:30 horas, debía trabajar de Lunes a Viernes de 10:00 a 15:00 horas y los Sábados de 10:00 a 15:00 horas.

- Emma que tenía un horario de Lunes a Viernes de 9:00 a 14:30 horas, debía trabajar de Lunes a Viernes de 9:30 a 14:30 horas y Sábados de 10:00 a 15:00 horas.

- Francisca que tenía un horario de Lunes a Viernes de 10:00 a 15:30 horas, debía trabajar de Lunes a Viernes de 10:00 a 15:00 horas y Domingo de 10:00 a 15:00 horas.

- Leonor que tenía un horario de Lunes a Viernes de 16:30 a 21:30 hora y Sábados de 16:30 a 21:30, debía trabajar de Lunes a Viernes de 16:30 a 21:30 horas y Domingos de 16:30 a 21:30.

- Marta que tenía un horario de Lunes a Viernes de 9:00 a 14:30 horas, debía trabajar de Lunes a Viernes de 9:30 a 14:30 horas y Domingo de 10:00 a 15:00 horas.

- Pilar que tenía un horario de Lunes a Viernes de 8:00 a 13:00 horas, debía trabajar de Lunes a Viernes de 8:30 a 13:30 horas y Domingo de 10:00 a 15:00 horas.

- Sara que tenía un horario de Lunes a Viernes de 8:00 a 13:00 horas, debía trabajar de Lunes a Viernes de 8:30 a 13:00 horas y el Domingo de 10:00 a 15:00 horas.

- Zulima que tenía un horario de Lunes a Viernes de 10:00 a 15:00 horas, debía trabajar de Lunes a Viernes de 10:30 a 15:00 horas y los Sábados de 11:00 a 16:00 horas.

- Africa que tenía un horario de Lunes a Viernes de 9:00 a 14:00 horas, debía trabajar de Lunes a Viernes de 9:30 a 14:00 horas y Sábados de 11:00 a 16:00 horas.

- Belen que tenía un horario de Lunes a Viernes de 10:00 a 15:00 horas, debía trabajar de Lunes a Viernes de 10:30 a 15:00 horas y el Sábado de 11:00 a 16:00 horas.

- Clemencia que tenía un horario de Lunes a Viernes de 10:00 a 15:00 horas, debía trabajar de Lunes a Viernes de 10:30 a 15:00 horas y Sábados de 11:00 a 16:00 horas.

- Estibaliz que tenía un horario de Lunes a Viernes de 9:00 a 15:30 horas, debía trabajar de Lunes a Viernes de 9:30 a 15:30 horas y Sábados de 11:00 a 16:00 horas.

- Guadalupe que tenía un horario de Lunes a Viernes de 16:00 a 20:00 horas y Sábados de 16:00 a 20:00 horas, debía trabajar de Lunes a Viernes de 16:00 a 20:00 horas y el Domingo de 16:00 a 20:00 horas.

- Luisa con horario de Lunes a Viernes de 9:30 a 13:30 horas, debía trabajar de Lunes a Viernes de 10:00 a 13:30 horas y Sábados de 11:00 a 16:00.

- Noelia que tenía un horario de Lunes a Viernes de 10:00 a 14:00 horas, debía trabajar de Lunes a Viernes de 10:30 a 14:00 horas y el Sábado de 11:00 a 16:00 horas.

- Tania que tenía un horario de Lunes a Viernes de 9:00 a 13:00 horas, debía tener un horario de Lunes a Viernes de 9:30 a 13:30 horas y Sábados de 1:00 a 16:00 horas.

- María Dolores que tenía un horario de Lunes a Viernes de 16:00 a 20:00 horas, debía trabajar de Lunes a Viernes de 16:00 a 19:30 horas y Domingo de 16:30 a 21:30 horas.

- Raquel que tenía un horario de Lunes a Viernes de 9:00 a 16:00 horas y Sábados de 10:00 a 16:00 horas, debía trabajar de Lunes a Viernes de 10:00 a 16:00 horas y Sábados de 10:00 a 16:00 horas.

- María Luisa que tenía un horario de Lunes a Viernes de 9:00 a 14:00 horas y Sábados de 9:00 a 14:00 horas, debía trabajar de Lunes a Viernes de 10:00 a 14:00 horas y el Sábado de 9:00 a 14:00 horas.

- Andrea .

- Carina que tenía un horario de Miércoles, Jueves y Viernes de 17:00 a 23:00 horas y Domingos alternos de 16:00 a 24:00 horas, debía trabajar de Lunes a Viernes de 17:00 a 21:24 horas y Domingos de 16:00 a 24:00 horas

13º.- El 31.7.12 se comunicó al Comité de Empresa que el día 6.8.12 se pasarían 40 puestos del Modo Datos al Modo Contrato dentro del Departamento de Atención. El 24.9.12 se comunicó al Comité de Empresa que para el día 1.10.12 el Departamento de Emisión compuesto por las campañas denominadas 'Captación', 'Migraciones' y 'Back Captación' traspasaría la totalidad de su actividad al Departamento de Atención, en concreto a las campañas denominadas 'Contrato' y 'Espontáneos', que verían aumentadas su capacidad en 58 y 92 puestos de trabajo respectivamente. El 1.10.12 se comunicó al Comité de Empresa que en esa fecha se traspasarían 38 puestos de trabajo de la campaña 'Modo contrato' a 'Fusión'.

14º.- La empresa ha suscrito con ADECCO TT S.A. diversos contratos: 52 contratos de puesta a disposición para el Departamento de Captación por acumulación de tareas por periodo vacacional durante un mes (Junio-Julio-Agosto); 11 contratos de puesta a disposición para el Departamento de CRC por acumulación de tareas por periodo vacacional durante un sábado, día 6.10.12, y un domingo, día 7.10.12; 11 contratos de puesta a disposición para el Departamento de CRC por acumulación de tareas por periodo vacacional durante el 13.10.12 y 14.10.12; 40 contratos de puesta a disposición para el Departamento de CRC por acumulación de tareas por periodo vacacional durante 15 días (13.12.12); 38 contratos de puesta a disposición para el Departamento de CRC por acumulación de tareas por periodo vacacional (1.1. a 13.1.13); 29 contratos de puesta a disposición para el Departamento de CRC por acumulación de tareas motivada por excedencia y bajas IT (14.1.13 a 27.1.13); y el 28.1.13 se amplió temporalmente el servicio de Emisión en 50 puestos

15º.- El 29.4.03 en reunión de la empresa y el Comité se acuerda mejorar las condiciones de trabajo de las personas afectadas por la MSCT, conflicto colectivo nº 29/2003/029, en el que se modificó la jornada de trabajo a 63 trabajadores de CRC Residencial y CRC Internacional adelantando œ hora el inicio y el final de la jornada, en el sentido que los trabajadores del CRC Residencial con categoría de operador, operador especialista, gestor telefónico y formador no trabajarían ningún fin de semana del mes, con algunas excepciones porque algunos operadores deben realizar funciones de gestores los domingos y los coordinadores trabajarán un fin de semana de cada cuatro. En la reunión de 14.5.03 de la empresa y el Comité se ratifica el acuerdo respecto de los formadores afectados y en relación con los demás formadores se acuerda librar dos fines de semana de cada tres; respecto de los operadores afectados por el plus de transporte del CRC Nacional se acuerda conservar la libranza de los fines de semana aunque cambien el turno. En la reunión de 11.12.03 se renegociaron los horarios de CRC Nacional ante la necesidad de la empresa de cubrir los fines de semana; el acta consta unida a los autos y la damos por reproducida. En reunión de 28.9.06, debido al cierre de SIPU, se acordó el mantenimiento de jornada y horario a los trabajadores de SIPU que pasen a CRC. En reunión de 7.2.08 la empresa reconoció a los trabajadores afectados por la modificación a los que no se especificó, que tanto los festivos nacionales como locales no tenían que trabajar; se acordó cubrir los festivos con voluntarios y en su defecto con personal obligado por contrato. En reunión de 25.4.08 se acuerda respetar a los gestores afectados las jornadas y horarios, que sólo podrán variar por acuerdo entre la empresa y el trabajador. En la reunión de 16.3.09 se acordó para 8 afectados por el cierre del servicio de Negociación respetar los horarios. En la reunión de 26.5.10 se realizó un preacuerdo en relación con el cierre del Departamento de Bajo Valor, Skill 471 y 472 en el cual se estableció que cualquier MSCT se realizaría con un preaviso de 30 días

16º.- En los días 6 y 7 de Octubre a 56 trabajadores se les amplió la jornada en 239 horas.

17º.- En autos consta informe sobre el número de intervenciones atendidas en octubre de 2.011 a junio de 2.012 en el Departamento de CRC, que obra al folio 865 y damos por reproducido; del número de llamadas atendidas de octubre de 2012 a febrero de 2.013, que obra al folio 866 y damos por reproducido. Asimismo en los folios 867 a 898, que damos por reproducidos, constan los datos referentes al Departamento CRC de tiempo de conexión, tiempo de disponibilidad, % de disponibilidad de enero a septiembre de 2012 en los distintos intervalos horarios, en los distintos días de la semana y en cada uno de los días del mes. Estos datos se extraen directamente de las aplicaciones informáticas de Telefónica.

18º.- 5 trabajadores han aumentado su jornada por acuerdo con la empresa en enero de 2013.

19º.- En octubre de 2.012 se lanzó la campaña 'Fusión' de Movistar y se integró el personal de Emisión en Atención. Posteriormente una vez terminada la campaña volvieron los trabajadores al Departamento de Emisión.

20º.- El cliente fundamental de la empresa es Movistar, que paga atendiendo al nº de llamadas que se atienden.

21º.- Entre los distintos Departamentos de la empresa se han realizado trasvases de trabajadores.

22º.- Como norma general, en el Departamento de Recepción se acudía a ETT para cubrir vacaciones, 'picos de trabajo' o fines de semana.

23º.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO: Contra dicha sentencia anunciaron Recurso de Suplicación Unión General de Trabajadores, por un lado, y Comisiones Obreras, por otro, recursos que formalizaron, siendo impugnados de contrario por la empresa demandada y adhiriéndose a los mismos Confederación General de Trabajadores. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos al Ponente, para el examen y resolución del recurso, señalándose para Votación y Fallo la audiencia del veintiuno de mayo de dos mil quince.

Fundamentos

PRIMERO: En el procedimiento se encuentran acumuladas tres demandas de conflicto colectivo en las que se impugnan las modificaciones sustanciales colectivas de condiciones de trabajo adoptadas por la empresa demandada. La sentencia del Juzgado de lo Social ha considerado ajustadas a derecho las modificaciones sustanciales de trabajo impugnadas en la demanda, a excepción de las referentes a las trabajadoras que tenían reconocida reducción de jornada por cuidado de menor a su cargo, por entender que en este caso no pueden ser adoptadas de manera unilateral por la empresa. En los recursos de suplicación se solicita la revocación de la sentencia recurrida y, en su lugar, la estimación de las respectivas demandas.

SEGUNDO: Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurso de Unión General de Trabajadores denuncia infracción del artículo 41.1 del Estatuto de los Trabajadores , por entender que las modificaciones sustanciales de trabajo deben estar ligadas a la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa, resaltando el contenido del hecho probado de la sentencia recurrida, en el que nada se dice de dichas cuestiones en relación con la comunicación empresarial de apertura del período de consultas. Con el mismo amparo procesal, se denuncia infracción de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 25 de julio de 2014 , en relación con la razonabilidad de la medida de modificación de condiciones de trabajo, resaltando que, a la luz del hecho probado décimo cuarto, desde la adopción de la medida se ha hecho un uso incesante de la contratación temporal a lo largo de todo el año.

Confederación General de Trabajadores se adhiere al recurso de suplicación de Unión General de Trabajadores.

TERCERO: Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurso de Comisiones Obreras denuncia infracción de los artículos 41.1 y 41.4 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 138.7 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 24 de la Constitución , en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, por entender que no cabe parcializar la modificación sustancial colectiva impugnada, tal y como ha hecho la sentencia al declarar no ajustada a derecho la relativa a las trabajadoras con jornada reducida por cuidado de menor, considerando que se debería haber declarado la nulidad de la totalidad de las modificaciones impugnadas en las demandas. Cita en apoyo de su tesis la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2014 -recurso 100/2013 - que traza los límites del enjuiciamiento de las decisiones empresariales de modificación sustancial y, en concreto, sobre la razonabilidad de la medida.

Extel Contact Center S.A.U. impugna el recurso de suplicación de Comisiones Obreras alegando que ya la sentencia de esta Sala de 13 de febrero de 2014 -recurso 1788/2013 - que anuló la sentencia inicialmente dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Málaga descartó la ausencia de buena fe negocial empresarial en la negociación de la medida adoptada, y que la sentencia impugnada analiza y valida la actuación empresarial.

Confederación General de Trabajadores se adhiere al recurso de suplicación de Comisiones Obreras

CUARTO: Para resolver los recursos de suplicación formulados contra la sentencia del Juzgado de lo Social, la Sala debe partir de los siguientes presupuestos fácticos:

1.- El 13 de septiembre de 2012 se presentó la demanda formulada por la Sección Sindical de Confederación General de Trabajo en la empresa demandada, en la que afirmaba que dicha sección sindical se constituyó el 2 de abril de 2009, que en las elecciones sindicales de 29 de julio de 2009 obtuvo 8 representantes de un total de 21, que el 2 de agosto la empresa demandada abrió un período de consultas; y que el 17 de agosto finalizó el período de consultas sin acuerdo con el comité de empresa imponiendo la empresa demandada las siguientes modificaciones sustanciales: a) cambios de horarios a 94 trabajadores que trabajaban de lunes a viernes, pasando a incluir el nuevo horario sábados o domingos alternos; b) en la modificación citada no se respetan en ningún caso los horarios y jornadas de las trabajadoras con reducciones de jornada por cuidado de hijos o de familiares; c) cambio de horarios para 12 trabajadores que trabajan todos los fines de semana y algún día de lunes a viernes, obligándoles a redistribuir su jornada de lunes a viernes y sábados o domingos alternos; d) reducciones de una hora en la jornada ordinaria de 9 trabajadores de lunes a viernes; e) modificación de las funciones de 20 trabajadores traspasándoles del Departamento de Datos al Departamento de Captación. Y argumentaba que esos cambios suponían una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo y se habían llevado a cabo sin seguirse el procedimiento legalmente establecido. Por último, en el suplico de la demanda se interesaba la declaración de nula e injustificada de la decisión de modificación sustancial de las condiciones de trabajo impuestas, condenando a la empresa demandada a reponer a la totalidad de los trabajadores afectados en sus anteriores condiciones (folios 1 a 5).

2.- El 9 de octubre de 2012 se presentó la demanda formulada Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Andalucía, en la que se afirmaba que el conflicto colectivo afectaba aproximadamente a 94 trabajadores con categoría de operador especialista y gestor telefónico, de un total de unos 750 trabajadores, señalando que los hechos sobre los que versaba el conflicto eran los siguientes: a) Horario y distribución de la jornada de trabajo, distinguiendo entre trabajadores con jornada de lunes a viernes, de 8 a 14 horas, trabajadores con jornada de lunes a viernes, de 9,30 a 15,40 horas, trabajadores con jornada de lunes a viernes, de 8,00 a 15,48 horas, trabajadores con jornada de lunes a viernes, de 9 a 13,30 horas, trabajadores con jornada de lunes a viernes, de 8,12 a 16 horas, trabajadores con jornada de lunes a viernes, de 8,12 a 15 horas, trabajadores con jornada de lunes a viernes, de 8 a 13 horas, trabajadores con jornada de lunes a viernes, de 9 a 15,45 horas, y trabajadores con jornada irregular; b) Jornada de trabajo, distinguiendo entre trabajadores con jornada de lunes a viernes y domingos alternos, y trabajadores con jornada de lunes a viernes y sábados. Argumenta que las aludidas modificaciones se han aplicado a trabajadores con jornada reducida por cuidado de menor, y que las medidas adoptadas no se ajustan a la realidad y en su adopción no se ha empleado la buena fe en el período de consultas. Y en el suplico de dicha demanda se solicita se anulen o dejen sin efecto las medidas adoptadas por la empresa y se reponga a los trabajadores en las anteriores condiciones de trabajo y se condene a la empresa a resarcir los daños y perjuicios y causados por la adopción de dichas medidas.

3.- El 13 de octubre de 2012 se presentó la demanda formulada por Federación de Servicios de Unión General de Trabajadores de Málaga, en la que se afirmaba que el conflicto colectivo afectaba a los trabajadores del Departamento de CRC de la empresa demandada en su centro de Málaga; que el 2 de agosto de 2012 la empresa puso en conocimiento de Comité de Empresa la apertura del período de consultas destinados a estudiar y poner en marcha las obligadas modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo del personal que presta sus servicios en el ámbito de la adjudicación del contrato de Telefónica Móviles S.A., en concreto en el Departamento de CRC, por razones de índole organizativa y productiva, por razón del sobredimensionamiento de ese servicio; que el 17 de agosto tuvo lugar la última reunión del período de consultas; que la empresa ha adoptado las siguientes medidas: 1) traspaso de personal de CRC a Emisión, en concreto 15 personas del turno de mañana y 5 personal del turno de tarde, lo que conlleva cambio de horario de trabajo, de jornadas reducidas, y la prestación de servicios en sábado; 2) redistribución de jornadas modificando el día de trabajo actual en el fin de semana y redistribuyendo la jornada al personal con jornadas de lunes a viernes que pasa a prestar servicios también en fines de semana alternos; 3) reducciones de jornada a 10 trabajadores del CRC; 4) ajuste de jornadas actuales irregulares de lunes a domingo, transformándolas en jornadas regulares de lunes a viernes con fin de semana alterno. Calificaba esas modificaciones como injustificadas y termina suplicando se declare la modificación sustancial de condiciones de trabajo injustificada condenando a la empresa a la restitución de los trabajadores afectados por la medida en la condiciones anteriores a su adopción (folios 96 a 101).

4.- En el acto del juicio, tras la ratificación de las tres demandas por los representantes procesales de los sindicatos demandantes, la representación procesal de la empresa alegó que en el acto del juicio se habían introducido hechos nuevos no reflejados en las demandas, lo que colocaba en situación de indefensión procesal a la empresa demandada. Ante esa alegación, el Magistrado dio la palabra a los representantes procesales de los sindicatos demandantes, quienes manifestaron que no se estaba produciendo la alegación de hechos nuevos. Ante esas alegaciones, la representación procesal de la empresa demandada opuso a las demandas la excepción de modificación sustancial de las mismas, en lo relativo a supuesto trato de favor de la empresa respecto de trabajadores de otros departamentos no afectados por el conflicto, supuesta fusión de departamentos de la empresa, supuesta contratación de trabajadores a través de empresas de trabajo temporal, supuestos incrementos de la actividad, y supuestos incumplimientos de los acuerdos adoptados por empresa y comité de empresa en los años 2010 y 2011.

5.- En la sentencia dictada por la Sala el pasado 13 de febrero de 2014 se ratificó la desestimación de la excepción de modificación sustancial de las demandas y se declaró que no se había acreditado ausencia de nueva fe negocial de la empresa durante el período de consultas, entendiendo que había proporcionado a la representación de los trabajadores la documentación en la que a su juicio se fundaban las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo impugnadas. Esa sentencia no fue impugnada por ninguno de los sindicatos demandantes, con lo que las alegaciones que figuran en los recursos de suplicación relativas a un supuesto déficit de documentación aportada por la empresa durante el período de consultas deben ser desestimadas de plano, en virtud del efecto positivo de cosa juzgada de la decisión adoptada al respecto en la indicada Sala de 13 de febrero de 2014.

El segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida analiza las medidas adoptadas por la empresa impugnadas en la demanda y llega a la conclusión de que, en base al contenido del hecho probado décimo séptimo, se ha producido un importante descenso en la actividad del Departamento de CRC de la empresa, al pasar de 171.468 intervenciones atendidas en octubre de 2011 a 70.057 intervenciones atendidas en junio de 2012, y que ello justifica el pase de veinte trabajadores de ese departamento a Emisión y que a 10 trabajadores de ese departamento se les reduzca la jornada durante el período comprendido entre las 9 y 10 horas; y también justifica la ampliación del número de trabajadores que prestan servicios en sábados y domingos para evitar la contratación de trabajadores a través de empresas de trabajo temporal para cubrir la prestación de servicios en sábado y domingo. Además, razona que las contrataciones temporales llevadas a cabo después de la entrada en vigor de la medida impugnada, y que aparecen reflejadas en el hecho probado décimo cuarto, derivan de situaciones de bajas y vacaciones de los trabajadores titulares.

El recurso de suplicación formulado por Unión General de Trabajadores alega que en la comunicación inicial del período de consultas nada se dice acerca de que las medidas propuestas por la empresa tiendan a una mejora en la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo, y que no basta al efectos con basar las medidas propuestas en un descenso en la actividad del Departamento de CRC, poniendo el acento en las contrataciones temporales efectuadas por la empresa demandada después de la puesta en práctica de las medidas impugnadas, contrataciones que aparecen reflejadas en el hecho probado décimo cuarto. Frente a esa alegación la Sala resalta, a la luz del hecho probado segundo de la sentencia recurrida, que en la aludida comunicación se afirma que las razones que fundamentan esa decisión son de índole organizativa y productiva y tiene su origen en el descenso de actividad en el Departamento de CRC, y que esta causa es más que suficiente para basar en ella las medidas propuestas, ya que, como se desprende del hecho probado décimo séptimo, el número de intervenciones ha bajado en menos de un año, más del 100%. No se señala en el recurso qué otra redistribución del personal del Departamento de CRC hubiera sido más adecuada para hacer frente a ese descenso de intervenciones. En cualquier caso, en este recurso de suplicación no se ha propuesto modificación del hecho probado décimo cuarto y en el mismo consta que todas las contrataciones temporales tienen su causa en situaciones de incapacidad temporal, excedencias y vacaciones, con lo esa alegación del recurso de suplicación se basa en presupuestos fácticos que no constan en el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida, razón por la cual no pueden ser analizados en la presente resolución. Así las cosas, la Sala concluye que la sentencia recurrida, al declarar ajustada a derecho la medida impugnada en la demanda, excepto en los referente a las trabajadoras que tenían reconocida reducción de jornada por cuidado de hijo a su cargo, no ha incurrido en infracción alguna del artículo 41.1 del Estatuto de los Trabajadores , lo que conlleva la desestimación del recurso de suplicación de Unión General de Trabajadores, al que se debe objetar que la sentencia de la Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia no es jurisprudencia, al efecto de fundar en la misma el recurso de suplicación, sin perjuicio de entender que la sentencia del Juzgado de lo Social recurrida ha llevado a cabo un juicio de razonabilidad suficiente acerca de la media impugnada en la demanda.

El recurso de suplicación formulado por Comisiones Obreras cuestiona la sentencia recurrida por entender que no cabe parcializar el análisis de la medida global, entendiendo que la declaración de nulidad de la medida impugnada en lo que afecta a las trabajadores con jornada reducida por cuidado de un menor a su cargo debió haber llevado consigo la declaración de nulidad de la medida global adoptada, entendiendo que la misma tiene una coherencia interna en relación con la totalidad de la empresa. Es cierto que en la demanda se impugnaba una medida global y que, por lo tanto, la consideración de dicha medida como ajustada a derecho debió haber dejado a salvo el derecho de los trabajadores con jornada reducida por cuidado de menor a su cargo a impugnar la misma, en el marco del procedimiento regulado en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Ahora bien, la decisión de la sentencia recurrida de declarar la medida impugnada en lo que afectaba a dichos trabajadores no les ha supuesto perjuicio alguno, antes al contrario ha preservado sus derechos frente a la empresa que, por otra parte, no ha recurrido la sentencia. En estas circunstancias, la Sala concluye que Comisiones Obreras carece de legitimación para impugnar la sentencia recurrida, con base en una supuesta parcialización de la acción ejecutada en la demanda. Por otro lado, la Sala reitera que la supuesta ausencia de buena fe negocial de la empresa demandada a partir de una supuesta no puesta a disposición a la representación de los trabajadores de la documentación en que se basa la medida impugnada, fue zanjada ya en la sentencia de esta Sala de 13 de febrero de 2014 . Por ello, la Sala desestima de plano las objeciones referentes esta cuestión en el recurso de suplicación de Comisiones Obreras. En cualquier caso, en la demanda no se impugnaban las medidas porque su aplicación concreta se difiriese en el tiempo según las necesidades del servicio, con lo que las objeciones efectuadas en el recurso al contenido del hecho probado undécimo deben ser desestimadas de plano. En definitiva, la Sala valora suficiente el juicio de razonabilidad acerca de la medida impugnada llevado a cabo en la sentencia recurrida, con lo que la sentencia del Juzgado de lo Social no ha infringido ni los apartados 1 y 4 del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores ni la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2014 -recurso 100/2013 -, lo que conduce a la desestimación del recurso de suplicación de Comisiones Obreras.

QUINTO: De acuerdo con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no cabe hacer especial imposición de las costas procesales de los recursos de suplicación.

Fallo

Que debemos desestimary desestimamoslos recursos de suplicación interpuestos por UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, por un lado, y COMISIONES OBRERAS, por otro, los dos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Málaga con fecha 9 de octubre de 2014 en autos 896-12 sobre CONFLICTO COLECTIVO, en los que se encuentran acumuladas las demandas formuladas por COMISIONES OBRERAS, CONFEDERACIIÓN GENERAL DEL TRABAJO DE MÁLAGA, UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES y COMITÉ DE EMPRESA DE EXTEL CONTACT CENTER S.A. contra la empresa EXTEL CONTACT CENTER S.A.U., y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.