Sentencia SOCIAL Nº 850/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3897/2018 de 05 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Recurso Nº 3897/18-D Sentencia nº 850/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMAS SRAS/ ILMO. SR.:
DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO
DOÑA MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
DON JOSE JOAQUIN PEREZ-BENEYTO ABAD
En Sevilla, a cinco de marzo de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres.
Magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 850/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Ariadna y el Ayuntamiento de DIRECCION000 , contra la
sentencia del Juzgado de lo Social nº Nueve de Sevilla, en sus autos núm 706/17, ha sido Ponente la Iltma.
Srª. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Ariadna , contra el Ayuntamiento de DIRECCION000 , con la intervención del Ministerio Fiscal , sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 3 de mayo de 2018 por el referido Juzgado, con estimación parcial de la demanda. .



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- Dña. Ariadna , mayor de edad y con DNI NUM000 , ha venido prestando su actividad por cuenta y dependencia del AYUNTAMIENTO DE DIRECCION000 , desde el 3 de octubre de 2016, en virtud de un contrato de trabajo temporal, suscrito la modalidad de obra y servicio determinado, teniendo por objeto prestar los servicios como monitora de apoyo escolar durante el curso escolar 2016/2017 en los colegios de la localidad de DIRECCION000 , con categoría profesional de monitora de apoyo escolar, con jornada de trabajo parcial de 27 horas y media semanales, prestadas de lunes a viernes desde las 8:45 horas a las 14:15 horas, fijando como fecha de finalización el fin del servicio, con centro de trabajo en el CEIP DIRECCION001 y devengando el derecho a percibir un salario a efectos de despido de 34,43 euros, rigiéndose la relación laboral por el convenio colectivo del ayuntamiento de DIRECCION000 .

La contratación de la parte demandante se realizó siguiendo el orden de prelación de la bolsa de trabajo, habiendo mostrado conformidad la intervención de fiscalización de la parte demandada y dictando resolución por parte del ayuntamiento en fecha 30 de septiembre de 2016, favorable a la contratación de la parte demandante.

Se dan por reproducidos el contrato de trabajo, altas y bajas en la Seguridad Social, la comunicación de contratación de personal eventual y nóminas unidas a los folios 77 a 85, de los autos.



SEGUNDO.- En el desempeño de su actividad profesional, la parte demandante realizaba labores tales como la apertura y cierre de las aulas, acompañaba a los menores en el desayuno, cambiaba pañales, acompañaba a los menores en el periodo de recreo, realizaba fotocopias (declaración testifical de doña Marisa ) .

La parte demandante inició un periodo de incapacidad temporal el día 22 de marzo de 2017 siendo dada de alta el 12 de abril de 2017, iniciando nuevo periodo de incapacidad temporal el 6 de junio de 2017 y continuando en situación de incapacidad temporal al tiempo de interponer la demanda, esto es, el 20 de julio de 2017 (hecho no controvertido).

La parte demandante y la empresa demandada mantuvieron comunicación mediante correos instantáneos con relación a la documentación que debía portarse por razón de la situación de incapacidad temporal (folios 88 y 88 vuelto de los autos).



TERCERO.- La empresa demandada, procede a dar de baja a la parte demandante en el régimen general de la Seguridad Social fecha con fecha de efectos de 23 de junio de 2017, sin que desde esa fecha haya vuelto a prestar servicios por cuenta y dependencia de la parte demandada (vida laboral unida al folio 22 de los autos)

CUARTO.- La parte demandada abonó desde noviembre del año 2016 y hasta mayo del año 2017 la cantidad de 946,24 € euros que se corresponden con 1033,01 euros brutos (nómina unida al folio 84).

En el mes de octubre de 2016 la parte demandada abonó a la parte demandante 885,19 € líquidos.



QUINTO.- La parte demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dª Ariadna y el Ayuntamiento de DIRECCION000 , que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia calificó el despido de la demandante, monitora escolar, que prestaba servicios para el Excmo. Ayuntamiento de DIRECCION000 mediante un contrato para obra o servicio determinado, para realizar funciones de monitora de apoyo escolar durante el curso 2.016/2.017, como un despido improcedente por no haber comunicado la causa del cese por escrito y estima parcialmente la reclamación de cantidad por diferencias salariales formulada por la actora, es recurrida por ambas partes por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, pretendiendo el Ayuntamiento que se declare la procedencia del fin del contrato y se deje sin efecto la condena al pago de diferencias salariales, y la demandante para que se condene al Ayuntamiento al pago de 21,6 días por vacaciones, pretensión que fue rechazada en la sentencia por constituir una variación sustancial de la demanda.

En primer lugar examinaremos el recurso interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de DIRECCION000 , en el que por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la infracción del artículo 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 55.1 del mismo texto legal, alegando que la actora conocía perfectamente que estaba contratada para el curso escolar, por lo que su cese mediante la baja en la Seguridad Social, sin mediar comunicación escrita sería procedente y no improcedente como declara la sentencia por motivos formales al no haberse comunicado por escrito a la demandante.

Es cierto que la necesidad de comunicación escrita en este caso no deriva de la aplicación del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, como declara la sentencia impugnada y que se refiere exclusivamente a los requisitos de forma del despido disciplinario, sino de la aplicación del artículo 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 8.1 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre que regula los contratos de duración determinada, normas que exigen que la terminación del contrato se produzca previa denuncia de cualquiera de las partes.

El término 'denuncia' es equiparable a una comunicación escrita, como mantiene la sentencia de instancia y esta Sala, ya que la denuncia supone la comunicación al trabajador de que ha finalizado el servicio para el que había sido contratado, siendo una comunicación recepticia por la que se informa de la concurrencia de la causa que justifica el fin de la contratación temporal.

En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 27 septiembre 2012 (RJ 20129997), en la que se declara que: 'El artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores contempla como requisito de la extinción de los contratos de trabajo de duración determinada la 'denuncia' de los mismos. El artículo 8.1 del Real Decreto 2720/1998 establece con más claridad, en el capítulo que contiene las 'disposiciones comunes' a los distintos contratos de trabajo temporales que 'los contratos de duración determinada se extinguirán, previa denuncia de cualquiera de las partes'.

El término denuncia significa, en la teoría general de las obligaciones y contratos, el acto de comunicación o puesta en conocimiento por una parte contratante a la otra de la existencia de una causa de extinción (o modificación) de la situación contractual...

3. Es cierto que ni la Ley del Estatuto de los Trabajadores ni el Reglamento citado que regula los contratos de duración determinada exigen forma escrita para la comunicación o denuncia del cese de los contratos temporales. Pero no es menos verdad que, salvo que se acepte la ineficacia total de este requisito del acuerdo de extinción del contrato temporal, la denuncia o comunicación se ha de producir por escrito o por cualesquiera otros medios posibles, debiendo en todo caso tener la cualidad de denuncia individualizada al trabajador contratado en cuanto parte o sujeto del contrato de trabajo interino. Esta comunicación o denuncia individualizada no puede ser sustituida por la transmisión de la noticia a través de otros canales informativos como la comunicación genérica en el intranet o en la página web de la empresa, o la notificación a los representantes de los trabajadores, o la constancia de la decisión de supresión en un convenio o acuerdo colectivo.'.

En este caso, el Excmo. Ayuntamiento de DIRECCION000 no comunicó de forma alguna a la trabajadora el fin del contrato, limitándose a darle de baja en la Seguridad Social, lo que constituye un defecto formal que justifica la improcedencia del despido como declara la sentencia de instancia, y la desestimación de este motivo de recurso.



SEGUNDO.- En el siguiente motivo el Excmo. Ayuntamiento de DIRECCION000 pretende que se declare que la retribución abonada a la actora era correcta, al ser una trabajadora a tiempo parcial, debiendo calcularse su salario correspondiente a 27 horas semanales comparando su retribución con la que percibe el trabajador que realiza una jornada de 37,5 horas semanales, y no 35 horas como considera la sentencia de instancia, por lo que el salario que le corresponde percibir es menor, debiendo también reducir este salario en el 5%, que se acordó con carácter general para todo el personal al servicio de las entidades que integran las Administraciones Públicas.

Por ello alega en el recurso la infracción de los artículos 1º del Real Decreto 8/2010 de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público, en relación con el artículo 25 de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2.010 en materia de retribución del personal laboral del sector público estatal; artículo 4 sobre reordenación del tiempo de trabajo de los empleados públicos, del Real Decreto Ley 20/2011, de 30 de diciembre de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público; Disposición 71ª sobre jornada general de trabajo en el sector público; la Ley 2/2012, de 29 de junio de Presupuestos Generales del Estado para el año 2.012, del artículo 3 de la Resolución de 28 de diciembre de 2.012 de la Secretaría de Estado para las Administraciones Públicas, por la que se dictan instrucciones sobre jornada y horarios de trabajo del personal al servicio de la Administración General del Estado y organismos Públicos.

La Sala debe estimar la existencia de la infracción normativa denunciada ya que conforme al artículo 7 del Convenio colectivo del personal laboral del Excmo. Ayuntamiento de DIRECCION000 , la jornada laboral de este personal es de 37 horas y media y no de 35 horas como computa la sentencia de instancia.

Asimismo las retribuciones de todo el personal laboral del sector público incluido el que presta servicios en los Ayuntamientos experimentó una reducción del 5%, conforme al artículo 1º del Real Decreto 8/2010 de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público, por lo que fue correcto el salario abonado por el Ayuntamiento demandado correspondiente a una jornada de 27 horas semanales que reconoce la sentencia de instancia, no existiendo ninguna diferencia a su favor, debiendo desestimarse la acción de reclamación de cantidad acumulada a la demanda impugnatoria del despido a excepción de 6 días de junio, ya que inició un proceso de incapacidad temporal que continuaba en la fecha de interposición de la demanda, por los que se adeuda la cantidad de 206,60 € a la que se debe reducir el importe de la condena dineraria, lo que nos conduce a estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de DIRECCION000 .



TERCERO.- La parte actora pretende en su recurso que se estime su reclamación de la compensación por vacaciones no disfrutadas, efectuada por primera vez en el acto del juicio, pretensión sobre la que no se pronuncia la sentencia impugnada por constituir una variación sustancial de la demanda, que causa indefensión al Excmo. Ayuntamiento de DIRECCION000 .

En primer lugar denuncia en el recurso la infracción de los artículos 81 y 85 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española, pretendiendo que se anulen las actuaciones para concederle un plazo de 4 días para que subsane la omisión cometida, citando como infringida la doctrina contenida en una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha, motivo de recurso que no puede prosperar, no sólo porque las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia no tienen la condición de Jurisprudencia a efectos de fundamentar el recurso, ya que ésta sólo viene constituida según larga tradición jurisprudencial por dos o más sentencias del Tribunal Supremo coincidentes en relación con una misma materia ( Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1.ª, 14 junio 1991 por todas), sino porque no nos encontramos ante un defecto subsanable, pues la parte demandante puede reclamar o no las vacaciones no disfrutadas, bien en el mismo procedimiento o en un proceso independiente, siendo la falta de ampliación de la demanda imputable exclusivamente a la demandante ya que desde la presentación de la demanda el día 20 de julio de 2.017 a la fecha de celebración del juicio el 2 de mayo de 2.018, es tiempo más que suficiente para efectuar esta ampliación, que pretende ahora obtener mediante la nulidad de actuaciones que es una medida excepcional que ha de acordarse con criterio restrictivo.

Es criterio jurisprudencial reiterado que la nulidad de actuaciones en cuanto suponen una frustración, aunque sea provisional del proceso seguido en la instancia, con el consiguiente estado de insatisfacción para los justiciables por lo que se refiere a la obtención de una resolución fundada en derecho que dé respuesta a las cuestiones debatidas en el litigio sin dilaciones indebidas, constituye un remedio procesal que ha de ser manejado con el mayor cuidado y ponderación, no llevándose más allá de los límites impuestos por el propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que la Constitución Española, en su artículo 24.1, proclama y garantiza.

Por tanto la nulidad de actuaciones es una medida excepcional que ha de acordarse con criterio restrictivo procediendo solo cuando realmente se produce infracción de normas o garantías procesales, que causen indefensión para alguna de las partes litigantes y se haya formulado si el momento procesal lo permite la oportuna protesta.

En este sentido el Tribunal Supremo ha declarado, entre otras en la sentencia de 9 marzo 2015 (RJ 20151792) que: 'la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa. Como dice el Auto del TC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3 AUTO) 'Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible', es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades dedefensa ( Sentencia del Tribunal Constitucionalnº 43/1989 (RTC 1989, 43)) pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales'.

Son por tanto los requisitos para acceder a la nulidad de actuaciones que: 1º) La nulidad de actuaciones debe ser apreciada con criterio restrictivo, evitando dilaciones inútiles contrarias al principio de celeridad procesal que rige en el proceso laboral.

2º) La denuncia debe quedar referida a la infracción de una norma o garantía de carácter procedimental, con indicación específica de la misma y justificando adecuadamente su vulneración.

3º) La indicada infracción debe revestir el carácter de cualificada, implicando una efectiva indefensión de la parte que la alega, entendida como la existencia de un impedimento para la misma de alegar o demostrar en el proceso los derechos que le son propios.

4º) Siempre que ello hubiese sido posible, la parte recurrente debe justificar que intentó la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno, o bien que formuló la correspondiente protesta en tiempo y forma.

En aplicación de esta doctrina debemos rechazar la nulidad de actuaciones solicitada por no haber efectuado la reclamación de la compensación por vacaciones no disfrutadas en la demanda, omisión que es imputable exclusivamente a la parte recurrente, no siendo los Tribunales la vía hábil para subsanar deficiencias de la demanda.

Además la denegación de la ampliación de la reclamación de cantidad al acto del juicio de la compensación por vacaciones no disfrutadas fue conforme a derecho, ya que su falta de reclamación en la demanda privaba al Ayuntamiento la posibilidad de alegar excepciones como la de prescripción de la acción para reclamar esta cantidad, o simplemente el disfrute de todo o parte de las vacaciones reclamadas, lo que nos conduce a desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la actora confirmando la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Ariadna , y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE DIRECCION000 contra la sentencia dictada el día 3 de mayo de 2.018, en el Juzgado de lo Social nº 9 de Sevilla, en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en impugnación de despido y reclamación de cantidad a instancias de Dª. Ariadna , contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE DIRECCION000 y revocamos parcialmente la sentencia impugnada condenando al EXCMO. AYUNTAMIENTO DE DIRECCION000 exclusivamente al pago de la cantidad de 206,60 € a Dª. Ariadna que devengará el interés del artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores, confirmando la sentencia en sus restantes pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.